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FATTO e DIRITTO
La [BBB] s.r.l. ha partecipato alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal [SA], per conto del Comune di […], avente ad oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti urbani e altri servizi complementari del Comune, per la durata di 48 mesi, pubblicata in data 22.6.2022.
Alla gara partecipava, oltre alla [BBB] s.r.l., la [PPP] s.r.l..
La Commissione attribuiva all’offerta tecnica della [PPP] il punteggio di 70/100 e all’offerta tecnica della [BBB] il punteggio di 69,50/100. Con particolare riferimento ai due sub-criteri del punteggio dell’offerta tecnica, previsti dal Disciplinare all’art. 18.1 criterio 1a) [“Accesso meccanizzato/informatizzato al centro di raccolta di via delle …”] e all’art. 18.1 criterio 1b) [“Creazione e attivazione di un centro per il riuso”], la Commissione riconosceva alla [PPP] il punteggio massimo e quindi, rispettivamente, 25 punti per il primo sub-criterio e 10 punti per il secondo sub-criterio.
Esaurita la fase di verifica delle offerte tecniche, la Commissione ha proceduto all’apertura delle offerte economiche.
La graduatoria finale vedeva collocata al primo posto la [PPP] con il punteggio totale di 100/100 per l’offerta tecnica e 30/100 per quella economica e al secondo posto la [BBB] con il punteggio totale di 86/100, di cui 69,50/100 per l’offerta tecnica e 16,94/100 per quella economica.
Pur non essendovi tenuta per legge, la Commissione ha deciso di sottoporre a verifica di anomalia i “costi della manodopera dichiarati” dell’offerta della [PPP], risultata prima in classifica (cfr. verbale n. 6/2022).
Superata positivamente la verifica, la gara è stata aggiudicata, con determina n. 112 del 26.9.2022, alla [PPP].
La [BBB] ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione n. 112 del 26.9.2022, affidando il ricorso a tre motivi.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 18.1, sub-criterio di valutazione 1a), del disciplinare, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe presentato il progetto ivi indicato, volto a realizzare una “soluzione per un accesso meccanizzato tramite stanga con sistema informatico di identificazione dell’utenza per garantire l’accesso solo agli aventi diritto”, “nella forma di progetto definitivo” ai sensi dell’art. 50/2016. Analoga censura viene rivolta alla mancata redazione del progetto del centro per il riuso “sotto forma di studio di fattibilità” ai sensi del d.l.gs. 50/2016. Si afferma al riguardo che né il progetto dedicato all’accesso meccanizzato, né lo studio di fattibilità relativo al centro per il riuso, sarebbero stati sottoscritti da un tecnico abilitato ai sensi dell’art. 24, comma 5, del d.l.gs. 50/2016, per cui non poteva attribuirsi all’offerta dell’aggiudicataria il punteggio di 35 punti che è stato assegnato. Tuttavia, laddove la legge di gara dovesse essere interpretata nel senso di non richiedere tale formalità, se ne chiede l’annullamento per violazione delle norme sopra richiamate.
Con il secondo e il terzo motivo la ricorrente contesta la valutazione di non anomalia dell’offerta economica, sotto il profilo dei costi di manodopera e dei mezzi impiegati per lo svolgimento del servizio, compiuta dalla Commissione di gara.
La [PPP] ha proposto ricorso incidentale con il quale ha impugnato la determinazione di aggiudicazione n. 112/2022 “nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta di [BBB] s.r.l. o, in subordine, nella parte in cui sono state reputate valutabili le proposte formulate da [BBB] s.r.l. con riguardo ai due subcriteri, di cui alle lettere a) e b), del parametro n. 1 di valutazione delle offerte tecniche … dell’art. 18.1 del disciplinare di gara”.
Con il primo motivo contesta, sotto un primo profilo, la violazione del divieto di commistione tra l’offerta economica e l’offerta tecnica, sancito dall’art. 21, ultimo capoverso, del disciplinare di gara, a seguito dell’inserimento di elementi concernenti l’economicità dell’offerta all’interno della documentazione dell’offerta tecnica, espressamente.
Sotto un distinto profilo, lamenta la violazione dell’art. 95, comma 14, D.Lgs. 50/2016, nonché dell’art. 21, ultimo capoverso, secondo alinea, del disciplinare di gara, in quanto la [BBB], nel redigere un progetto definitivo di lavori pubblici e di un progetto di fattibilità tecnica ed economica di lavori pubblici, avrebbe presentato “due, non consentite, non ammesse, proposte di variante come tali alternative ed in ogni caso irregolari avuto riguardo alla lex specialis di gara”.
In terzo luogo, viene dedotta l’erronea attribuzione del punteggio tecnico poiché la controparte avrebbe inserito nella propria offerta tecnica “allegati non ammessi” in violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara che stabiliva che “l’offerta tecnica non potrà superare le 40 (quaranta) facciate di testo numerate, in formato A4”, precisando che “le parti di relazione eccedenti le 40 facciate non saranno valutate dalla Commissione anche se contenenti elementi soggetti a valutazione” e che “non saranno presi in considerazione richiami a link esterni o ad altri documenti allegati non richiesti” individuati tassativamente nella “Tabella dei criteri discrezionali (D), quantitativi (Q) e tabellari (T) di valutazione dell’offerta tecnica”, di cui all’art. 18.1 del disciplinare di gara.
In quarto luogo, viene dedotto il carattere ingannevole della “dichiarazione in merito al dettaglio degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera”, parte integrante dell’offerta economica di [BBB], in quanto sarebbero stati esposti costi non veritieri tali da rendere non sostenibile dell’offerta di controparte ove fossa stata calcolata secondo l’effettivo costo del lavoro determinato sulla base dei dati da essa stessa indicati.
Con il secondo motivo rileva, nella denegata ipotesi in cui si accedesse all’interpretazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara oggetto del primo motivo del ricorso principale, l’illegittimità in parte qua della previsione di gara per violazione della disciplina sulla progettazione dei lavori (artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010) in quanto non potrebbe applicarsi tale disciplina ad un “appalto non avente i lavori quale oggetto principale, bensì solo quale componente accessoria, strettamente funzionale all’installazione di attrezzature ed attivazione di servizi”, salva la necessità di disporre il soccorso istruttorio o procedimentale per l’allegazione dei progetti sottoscritti da progettisti abilitati, nonché la violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 sul principio di tassatività delle cause di esclusione.
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La [BBB] ha quindi impugnato con motivi aggiunti la determinazione n. 27/2023 del 21.2.2023 con la quale il [SA], a seguito della riapertura del sub-procedimento di verifica dell’offerta economica dell’aggiudicataria, ha confermato la proposta di aggiudicazione dell’appalto a suo tempo formulata dal RUP e poi approvata con la determina n. 122/2022.
La ricorrente ha rilevato che, nonostante il supplemento istruttorio e l’utile annuo ora indicato in € 45.178,42 (rispetto all’utile indicato in precedenza pari a € 45.808,50), persiste una valutazione illegittima dell’anomalia dell’offerta con riferimento: i) al costo del personale attesa l’esiguità del monte orario annuo di 52 ore per l’effettuazione della raccolta domiciliare di ingombranti e raee in considerazione ai tempi necessari per gli spostamenti del personale e dei mezzi; ii) al costo del personale dedicato agli impianti di conferimento/smaltimento dei rifiuti raccolti presso il centro comunale di raccolta attesa la sottostima del monte orario annuo di 456 ore (ossia 8 ore e 45 minuti alla settimana) previsto per le operazioni di svuotamento e trasporto; iii) al costo del personale per l’effettuazione dello spazzamento stradale attesa l’insufficienza del monte orario annuo di 568 ore; iv) al costo orario degli automezzi in relazione al monte orario di 1.969,50 ore con sottostima del prezzo di acquisto dell’autocarro scarrabile e del carburante, fornendo stime non attendibili e omettendo di indicare quali degli automezzi dedicati alla raccolta porta a porta sarebbero rispondenti all’impegno di offerta di utilizzare mezzi a basso impatto ambientale; v) ai costi e ricavi da smaltimento e recupero dei rifiuti, i cui importi unitari non sarebbero più congrui alla luce delle mutate condizioni di mercato e risulterebbe comunque sovrastimati con riferimento al recupero della plastica nel quadro delle condizioni economiche applicate dai consorzi di filiera, Corepla e Coripet.
Il Comune di […] nel costituirsi in giudizio ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale a seguito della mancata impugnazione degli atti adottati a seguito della “riedizione del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta” …
In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di rito sollevate dalle controparti.
L’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo va respinta poiché a seguito dell’adozione del provvedimento n. 27 del 21.2.2023, gravato con motivi aggiunti, sono divenuti improcedibili soltanto il secondo e il terzo motivo del ricorso.
Con nota in data 8 febbraio 2023 il RUP ha disposto “la riapertura del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’Operatore Economico [PPP] S.r.l. con riferimento alle voci: “smaltimento e ricavi”, “costo del personale” e “costo automezzi” esortando l’Operatore Economico [PPP] S.r.l., attesi i rilievi del TAR Lombardia riassunti nella premessa ix) che precede, a fornire più adeguate giustificazioni, rispetto a quelle già rese, nel temine di 8 giorni dal ricevimento della presente”.
A conclusione del procedimento di verifica, svoltosi nel contraddittorio dell’aggiudicataria e sulla base delle nuove giustificazione fornite dall’aggiudicatario, la stazione appaltante, con la determinazione n. 27/2023, ha confermato il giudizio di congruenza economica della proposta negoziale dell’aggiudicataria oggetto della precedente determina di aggiudicazione n. 112/2022.
Ad avviso del Collegio la determinazione n. 27/2023 ha natura di atto di conferma della precedente aggiudicazione limitatamente alla valutazione dell’anomalia dell’offerta.
E infatti la stazione appaltante, a conclusione di una complessa e globale istruttoria sull’anomalia dell’offerta, è pervenuta ad una decisione di sostanziale ammissibilità dell’offerta confermando il precedente giudizio di congruenza economica della proposta negoziale dell’aggiudicataria.
L’atto di conferma dell’aggiudicazione non si pone peraltro quale atto adottato in esecuzione della precedente ordinanza cautelare della Sezione la quale in realtà costituisce occasione e non già causa dell’avviso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia poi conclusosi con il provvedimento gravato con motivi aggiunti.
Al riguardo il Collegio evidenzia come la determinazione n. 27/2023 sia stata adottata in pendenza dell’odierno giudizio, a seguito di una nuova attività istruttoria posta in essere dalla stazione appaltante che a tanto ha provveduto condividendo l’assunto di principio posto a base dell’ordinanza cautelare della Sezione; tale argomento deduttivo è rafforzato dal fatto che la determinazione n. 27/2023 non è stata sottoposta ad alcuna condizione o alla c.d. clausola di riserva processuale collegata all’esito del presente gravame nel merito.
Ne consegue che il secondo e il terzo motivo del ricorso principale, con cui si contesta la valutazione di non anomalia dell’offerta economica, vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in quanto il ricorrente non potrebbero trarre alcuna utilità dall’accoglimento dei motivi poiché l’atto gravato è stato integralmente sostituito, in parte qua, da un nuovo provvedimento peraltro impugnato con motivi aggiunti.
Occorre allora esaminare il primo motivo del ricorso introduttivo.
La censura è fondata.
L’art. 18 del disciplinare di gara stabilisce che il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione elencati nella tabella indicata nella medesima disposizione che contiene anche la relativa ripartizione dei punteggi.
L’art. 18 prevede il criterio “Proposte migliorative dei servizi richiesti e incremento di servizi non previsti nel capitolato finalizzate alla riduzione dei rifiuti e all’incremento della qualità delle frazioni raccolte” che e i sub-criteri a) e b).
Il sub-criterio a) riguarda l’“Accesso meccanizzato/informatizzato al centro di raccolta di via delle …” per il quale si prevede l’attribuzione fino a 25 punti per la “Proposta e realizzazione di una soluzione per un accesso meccanizzato tramite stanga con sistema informatico di identificazione dell’utenza per garantire l’accesso solo agli aventi diritto al centro di raccolta differenziata (privati residenti) di via delle …. Il progetto deve descrivere e rappresentare graficamente (GRAFICI DA ALLEGARE ALLA RELAZIONE TECNICA) la soluzione proposta, compresi i lavori da eseguire e le attrezzature da installare oltre al software applicativo da integrare con la piattaforma Sicr@web in dotazione agli uffici comunali, redatto ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 nella forma di progetto definitivo”.
Il sub-criterio b) riguarda invece la “Creazione e attivazione di un centro per il riuso” per il quale si prevede l’attribuzione del punteggio fino a 10 punti per la “Proposta di realizzazione di un “Centro di Riuso” presso il centro di raccolta di via delle … in un’area orientativamente indicata dall’amministrazione Comunale e meglio specificata nell’elaborato grafico allegato … Il progetto di tale Centro, redatto sotto forma di studio di fattibilità ai sensi del D. Lgs. 50/2016, deve descrivere e rappresentare graficamente (GRAFICI DA ALLEGARE ALLA RELAZIONE TECNICA) la soluzione proposta compresi i lavori da eseguire e le attrezzature da installare costi a carico dell’aggiudicatario); deve comprendere anche una bozza di regolamento comunale DA ALLEGARE ALLA RELAZIONE TECNICA per la gestione corredato di relativi modelli per accesso/carico e scarico”.
Il disciplinare di gara prevede quindi, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per le proposte migliorative, che il progetto per l’accesso presso il centro di raccolta di via delle … dovesse essere “redatto ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 nella forma di progetto definitivo” e che il progetto del centro per il riuso dovesse essere “redatto sotto forma di studio di fattibilità ai sensi del D. Lgs. 50/2016” in materia di progettazione di lavori pubblici.
In particolare, l’art. 24 del d.lgs, n. 50/2016 disciplina la “progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici” e stabilisce, al comma 5, che l’incarico di progettazione, ivi compreso la redazione del progetto definitivo e lo studio di fattibilità, “è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali”.
Come dedotto dalla ricorrente, il progetto dedicato all’accesso meccanizzato e lo studio di fattibilità relativo al centro per il riuso, oggetto delle proposte migliorative dell’aggiudicataria, non sono stati redatti e sottoscritti da un tecnico abilitato (allegati all’offerta tecnica).
La mancata redazione degli elaborati tecnici da parte del professionista abilitato priva di rilevanza giuridica tali documenti in quanto questi atti, pur imputabili al proponente, non sono conformi al paradigma legale previsto dal legislatore che, ai fini della loro qualificazione giuridica, richiede che la predisposizione avvenga ad opera del tecnico abilitato competente a stabilire se le modalità di realizzazione dell’intervento siano corrette sotto il profilo tecnico assumendosene la relativa responsabilità a garanzia della buona esecuzione della commessa pubblica.
Va ora esaminato il secondo motivo del ricorso incidentale che la controinteressata ha formulato in via subordinata all’accoglimento del primo motivo del ricorso principale.
La censura non è fondata.
Al di là dell’inquadramento giuridico dell’appalto in esame, quale appalto di servizi o misto di servizi e di lavori, va rilevato che il disciplinare di gara richiede, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per i due sub-criteri della voce “proposte migliorative”, che il progetto definitivo e lo studio di fattibilità siano redatti da un professionista abilitato, richiamando a tal fine la disciplina sulle modalità di redazione della progettazione dei lavori pubblici contenuta nel d.lgs. n. 50/2016.
È dunque il disciplinare ad avere espressamente richiamata la disciplina sulla progettazione dei lavori il cui rispetto si pone quale condizione indispensabile per la valutazione degli elaborati come “proposte migliorative”, senza con ciò incorrere in alcuna violazione della disciplina sulla progettazione dei lavori pubblici la quale trova applicazione, nei termini qui indicati, in virtù del rinvio dinamico effettuato dal disciplinare di gara.
Per le ragioni su esposte non trova applicazione la disciplina recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, sul principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto la mancata redazione degli elaborati nelle forme di legge non incide sulla partecipazione del concorrente, bensì sulla valutazione della sua offerta.
Poiché i due elaborati costituiscono elemento costitutivo dell’offerta tecnica non era e non è consentito invocare, ai sensi dell’art. 83, comma 9, c.p.a., il soccorso istruttorio in favore del concorrente che ha presentato un’offerta non conforme alle specifiche di gara, né tanto meno quello procedimentale volto a chiarire aspetti oscuri dell’offerta, non sussistendone nel caso di specie i presupposti applicativi.
In conclusione, va affermato che gli elaborati dell’aggiudicataria non potevano essere valutati dalla stazione appaltante quali elementi costitutivi dell’offerta tecnica.
Sotto il profilo sostanziale, l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale comporta che all’offerta tecnica della controinteressata andrà decurtato il punteggio di 35 punti.
Ciò conduce ad esaminare l’altro motivo del ricorso incidentale di natura escludente della partecipazione alla gara della ricorrente.
Il primo motivo del ricorso incidentale.
L’art. 21 del disciplinare prevede un’ipotesi di esclusione dalla gara in caso di “mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella documentazione amministrativa e/o tecnica”.
La ratio della previsione è di evitare che il giudizio della Commissione sull’offerta tecnica, che viene valutata prima di quella economica, possa essere condizionato dalla conoscenza dell’offerta economica oppure dalla conoscenza di elementi comunque implicanti l’indicazione del prezzo offerto ossia dalla conoscenza del prezzo complessivo che il concorrente afferma di voler ricevere dall’amministrazione per eseguire l’appalto. La cautela della separazione dell’offerta tecnica da quella economica consente che la valutazione della Commissione possa dispiegarsi tenendo presente unicamente i dati tecnici dell’offerta e quindi valutando la proposta esclusivamente per la sua funzionalità in relazione alla prestazione oggetto della commessa pubblica.
L’art. 21 cit. non preclude che l’offerta tecnica sia accompagnata da dati economici. Tale possibilità, in conformità a costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons.St., III, 9 gennaio 2020 n. 167), deve ritenersi ammessa laddove il dato economico trovi la sua giustificazione nel contenuto della proposta tecnica in quanto indispensabile al fine di esporre la proposta e di consentire la valutazione della stessa da parte della Commissione (ove si tratti di dati inscindibili dagli aspetti di carattere qualitativo da enunciare in sede di offerta tecnica), e comunque gli elementi esposti abbiano carattere del tutto marginale rispetto alla base d’asta ribassabile e non siano di portata tale da consentire la ricostruzione dell’offerta economica nel suo complesso prima dell’apertura della busta relativa (ex multis, Cons.St., III, 3 dicembre 2021 n. 8047). Circostanza, quest’ultima, che va esclusa in fattispecie, giacché il valore delle opere costituenti il sistema di gestione degli accessi, preteso rivelatore dell’offerta economica [BBB], in realtà è pari solo allo 0,6% della base d’asta.
Pertanto dall’analisi della documentazione di gara non emerge la commistione tra offerta tecnica e offerta economica del concorrente e il prezzo offerto dalla [BBB] (percentuale di ribasso del 7,3% sull’importo a base d’asta) non è desumibile dall’offerta tecnica.
L’offerta tecnica invero contiene una serie di dati economici (quali ad esempio il computo metrico estimativo del progetto per il sistema di accesso meccanizzato/informatizzato al centro di raccolta comunale, il relativo elenco prezzi e quadro economico, nonché il calcolo sommario della spesa e del quadro economico preliminare relativo al centro per il riuso) che sono funzionali e pertinenti all’esposizione della proposta tecnica ai fini della sua valutazione sotto il profilo per l’appunto tecnico.
Va inoltre rilevato che la [BBB] non ha presentato in gara varianti al progetto dei servizi previsti dalla stazione appaltante, ma ha formulato la propria proposta per l’accesso meccanizzato e informatizzato al centro di raccolta comunale e per la realizzazione/attivazione del centro per il riuso, rispettivamente, nella forma di progetto e studio di fattibilità di servizi come previsto dal disciplinare di gara.
Infine, con riferimento al superamento delle 40 facciate della relazione tecnica e alla produzione di allegati non richiesti, che l’aggiudicatario individua negli allegati annessi al sistema di accesso meccanizzato/informatizzato al centro di raccolta comunale e al contro di riuso, va osservato quanto segue.
L’art. 16 del disciplinare di gara si riferisce alla “relazione tecnica dei servizi offerti” destinata a contenere “una proposta tecnico-organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 18.1, gli elementi che saranno poi oggetto di valutazione da parte della Commissione”.
L’art. 16 del disciplinare non preclude al concorrente di allegare all’offerta la documentazione volta a dimostrare il possesso degli “elementi” soggetti alla valutazione della Commissione sintetizzati nella “relazione tecnica dei servizi offerti”, né tale preclusione si evince dall’art. 18 del disciplinare riguardanti i criteri di valutazione.
Diversamente ragionando si avrebbe il risultato di prevedere un punteggio per le “proposte migliorative” senza tuttavia consentire al concorrente di poter dimostrare il possesso di quel requisito e quindi alla Commissione di valutare quelle proposte.
Il quarto profilo di censura, contenuto nel primo motivo del ricorso incidentale, è inammissibile.
Parte ricorrente chiede al Collegio di effettuare una valutazione sulla congruità dell’offerta del concorrente, non aggiudicatario, in mancanza della spendita del relativo potere discrezionale ad opera della Commissione di gara che è il soggetto incaricato per legge ad effettuare una simile valutazione, spettando al giudice amministrativo il controllo ex post sulla valutazione così effettuata, nel rispetto del principio di separazione dei poteri sancito nell’art. 34, comma 2, c.p.a..
In conclusione, il ricorso introduttivo va accolto con riferimento al primo motivo e per l’effetto va annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara adottato dal [SA] con la determina n. 112 del 26.9.2022; il ricorso incidentale è infondato e pertanto va respinto; i motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili in quanto l’annullamento del provvedimento di rivalutazione dell’offerta anomala non è più utile alla ricorrente che, a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, può ottenere il bene della vita cui aspira.
L’accoglimento del ricorso introduttivo, nei limiti qui indicati, comporta l’obbligo per la stazione appaltante a di riesercitare il potere amministrativo emendato dai vizi di illegittimità qui accertati, riformulando la graduatoria finale e adottando gli atti conseguenti.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue il principio della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti e dal ricorso incidentale, così dispone:
– accoglie il ricorso introduttivo nei limiti e nei sensi di cui in motivazione;
– respinge il ricorso incidentale;
– dichiara improcedibili i motivi aggiunti.