Pubblicato il 24/01/2024

N. 00180/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01606/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1606 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cooperativa Sociale Start, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9809051CF2, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Tamos, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vigevano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Parlato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Accento Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Pontiroli e Mattia Sozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, via Manara n. 5;

per l’annullamento

della determinazione del Comune di Vigevano n. 1151/2023 di aggiudicazione del servizio di gestione di assistenza educativa scolastica annuale per il periodo dal 01/09/2023 al 31/08/2024; del verbale n. 8 del 25/07/23 di elaborazione della graduatoria finale; dei verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5 rispettivamente in data 12/06/23, 15/06/23, 16/06/23, 17/06/23, 23/06/23; della nota del 18/07/23 (rif: 2023/53827 prot.) e della decisione del 19/07/23 della Commissione di gara, nonché della

comunicazione pec in data 26/07/23; del verbale di gara n. 6 del 03/07/23; del verbale n. 7 del 17/07/2023; del disciplinare di gara; del capitolato di gara; per quanto correlativamente occorresse del bando di gara, unitamente ad ogni altro atto provvedimento antecedente e conseguente comunque connesso, presupposto o conseguenziale anche rispetto a quelli prodotti, richiamati e/o producenti in giudizio, impregiudicata la formulata richiesta declaratoria di inefficacia del contratto ove venisse nelle more stipulato e la dichiarata espressa volontà di subentro nel servizio aggiudicato

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vigevano e della Accento Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 656/2023, il Comune di Vigevano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza educativa e scolastica dal 1.9.2023 al 31.8.2024, con opzione di rinnovo al 31.8.2025, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con determinazione n. 1151/2023 la gara è stata aggiudicata alla Accento società cooperativa sociale, con il punteggio di 81,32 punti.

3. Con il ricorso in epigrafe, la Cooperativa sociale Start, mandante del RTI costituendo con la Ale.Mar cooperativa sociale onlus – settimo classificato con il punteggio di 77,73 – ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti indicati in epigrafe, articolando le seguenti doglianze:

I. violazione dei criteri previsti dalla legge di gara (in particolare D1); violazione dell’art. 19 del disciplinare rispetto all’applicazione dei criteri di giudizio; eccesso di potere per travisamento delle circostanze di fatto e interpretazione errata, illogica ed arbitraria del segmento di offerta attinente al peso D1 offerto dall’ATI Start-Ale.Mar; falsa applicazione e violazione degli artt. 2, 3 e 4 del capitolato e 3 del disciplinare con conseguente eccesso di potere per errore di fatto, incoerenza ed illogicità della decisione della Commissione e, de relato, del RUP; violazione e falsa applicazione del verbale n. 6 del 03/07/23 ed eccesso di potere per violazione dell’autovincolo ivi stabilito e per contraddittorietà; violazione e falsa applicazione del disciplinare rispetto al peso D1 anche in contraddizione e violazione rispetto all’escluso punto di giudizio n. 17.2 del disciplinare stesso; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ex artt. 97 Cost. e 1, co. I, L. n. 241/1990; violazione dei principi di correttezza, concorrenza e non discriminazione di cui anche all’art. 30, co. I e II, del d.lgs. n. 50/2016; violazione del principio di massima partecipazione effettiva e sostanziale

II. violazione degli artt. 19 e 20 del disciplinare; incompetenza funzionale della Commissione con conseguente eccesso di potere; violazione dell’art. 97 commi 1 e 3 del d.lgs n. 50/2016; carenza di motivazione e violazione o falsa applicazione degli art. 3 e 6 della L. 241/90; violazione dell’art. 31 commi 3 e 4 del d.lgs 50/2016; perplessa, carente o falsa motivazione del RUP e carenza di istruttoria e inerente procedura disposta dal disciplinare; conseguente violazione o falsa applicazione degli artt. degli artt. 59, co. 3, lett. a) e 94, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 Cost.

III. eccesso di potere per omessa applicazione del soccorso c.d. procedimentale o “istruttorio”; violazione dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del disciplinare di gara; violazione dei principi di buona fede, imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.

4. La ricorrente ha altresì domandato il risarcimento del danno in forma specifica, con subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia; ovvero, in subordine, per equivalente economico.

5. Con ricorso per motivi aggiunti viene formulata la seguente ulteriore censura avverso gli atti già gravati con il ricorso introduttivo:

IV. violazione e falsa applicazione discriminatoria del criterio previsto dalla legge di gara D1; eccesso di potere per travisamento delle circostanze di fatto e per interpretazione ed applicazione errata, illogica, contraddittoria, arbitraria e disparitaria del segmento di offerta attinente al peso D1 offerto dal RTI della Ricorrente anche alla luce delle determinazioni di giudizio espresse dalla Commissione rispetto al segmento D1 di CODESS e di altri concorrenti; falsa applicazione e violazione degli artt. 2, 3 e 4 del capitolato e 3 del disciplinare con conseguente eccesso di potere per errore di fatto, incoerenza, illogicità, contraddittorietà e disparità della decisione della Commissione anche avuto riguardo al segmento di offerta di CODESS e di MARTA e, de relato, del RUP; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex artt. 97 Cost. e 1, co. I, L. n. 241/1990; violazione dei principi di correttezza e non discriminazione di cui anche all’art. 30, co. I e II, del Dlgs. n. 50/2016; violazione del principio di massima partecipazione effettiva e sostanziale.

6. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vigevano e la controinteressata Accento Società Cooperativa Sociale, chiedendo entrambi il rigetto nel merito del ricorso.

7. Con ordinanza n. 844/2023, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4118/2023, l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta.

8. All’udienza del 17 gennaio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

9. Il capitolato speciale, all’art. 4, disciplina la figura del “referente operativo”, prevedendo che “l’aggiudicatario si impegna a garantire, oltre alle figure di governo del servizio appaltato, un livello di coordinamento intermedio identificabile nel “Referente Operativo”; è auspicabile quindi che si ipotizzi almeno un referente rispettivamente per: almeno: n.1 referente per ciascuno dei 4 Istituti Comprensivi della città n.1 referente per l’Istituto Paritario San Giuseppe n.1 referente per l’Istituto Scolastico Paritario Don Comelli n.1 referente per le scuole dell’infanzia comunali e le scuole dell’infanzia paritarie (ad esclusione di quelle relative agli istituti sopra elencati) n.1 referente per l’Istituto di Istruzione Superiore Caramuel-Roncalli n.1 per le altre scuole secondarie di secondo grado.

Il referente operativo può coincidere con la figura di uno degli educatori in servizio, ma deve avere specifica formazione psico-pedagogica con Diploma di Laurea in Psicologia o Scienze dell’Educazione o titolo equiparato, ed esperienze maturate nell’ambito di interventi in contesti scolastici di almeno 2 anni. Al Referente Operativo compete altresì il mantenimento delle relazioni con il servizio comunale titolare del presente capitolato, nonché il monitoraggio e il buon funzionamento delle attività degli educatori ivi comprese le sostituzioni e in generale il buon funzionamento delle attività degli educatori. Viene inoltre richiesta la reperibilità nelle ore di attuazione dei servizi oggetto d’appalto”.

10. Tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il disciplinare di gara, all’art. 17.1, prevede un sub-criterio D.1 «Ore aggiuntive annuali dedicate al coordinamento tramite i “referenti Operativi” al quale è attribuibile un punteggio massimo di 6 punti.

11. Nell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, con riferimento al criterio D.1, viene previsto che: “le ore annuali dedicate al coordinamento tramite ciascuno dei nr. 9 referenti operativi (RO) si traduce nella scelta dell’ATI di attribuire a ciascun referente operativo un orario full time (38 h. settimanali) da dedicare a tale funzione”.

12. Per tale criterio, la commissione di gara ha attribuito al RTI un punteggio di zero punti.

13. Il Presidente della commissione di gara, con nota del 19.7.2023 ha rigettato la richiesta della ricorrente di rivalutazione del punteggio affermando che:

– all’operatore era chiesto di indicare non il monte ore settimanale previsto dal contratto di lavoro stipulato con i propri operatori bensì il numero di ore messe a disposizione della stazione appaltante a titolo di miglioria;

– nell’offerta non è stato indicato, né sarebbe desumibile dalla stessa, che il monte ore settimanale sopra riportato avrebbe determinato oneri unicamente a carico dell’operatore economico;

– la valutazione effettuata risulta coerente con quanto stabilito dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara che prevede l’attribuzione da parte di ciascun commissario di un punteggio ricompreso tra 0 e 0,5 (“giudizio di inidoneità / insufficienza”) nei casi di “proposte e soluzioni assenti – gravemente incomplete – […] indeterminate, non misurabili e/o riscontrabili – […] inidonee a dimostrare la possibilità di garantire la corretta esecuzione dell’appalto”: l’ambiguità dell’offerta caratterizzata da un’insuperabile indeterminatezza, che la commissione ha rilevato nel caso di specie, determina la conseguenza di doversi ritenere illegittima l’attribuzione di punti per l’elemento oggetto di valutazione;

– va escluso il soccorso procedimentale per l’indeterminatezza dell’offerta, non superabile mediante l’esame di altri elementi presenti nella medesima offerta, e per l’assenza di particolari complessità essendo richiesto al concorrente di indicare semplicemente un mero valore numerico corrispondente alle ore di coordinamento proposte a titolo di miglioria, così come peraltro fatto dagli altri operatori economici partecipanti alla procedura;

– laddove a Commissione avesse condiviso la tesi contenuta nel reclamo dell’operatore economico (secondo cui “le 38 ore di ogni referente, moltiplicate per il numero di referenti che la Scrivente ha garantito nel numero di 9, danno luogo al monte ore complessivo di ore aggiuntive settimanali, ossia n. 342 ore. Ore che, ovviamente, vanno moltiplicate per le settimane dei calendari scolastici di ogni plesso (ipotesi di calendario scolastico con 35 settimane: 342 ore per 35 settimane = 11.970 ore)”, avrebbe dovuto considerare tutte le ore di coordinamento indicate nel punto D.1 del progetto alla stregua di una miglioria, con oneri totalmente a carico dell’ATI: ciò avrebbe determinato una successiva valutazione di non congruità essendo il monte ore offerto a titolo di gratuità per la Stazione Appaltante addirittura pari a un ulteriore 11,14% rispetto al monte ore previsto da Capitolato, il cui effetto si sarebbe andato a combinare con quello determinato dal ribasso economico indicato dall’ATI sul prezzo orario, che è peraltro risultato nella fase successiva essere di gran lunga tra i più alti nell’ambito della procedura, pari al 6,87%. “A riprova del carattere evidentemente sproporzionato di una offerta eventualmente interpretata nel senso preteso dall’ATI contestataria, si prenda in considerazione che l’offerta media di ore aggiuntive relativa agli altri 12 partecipanti alla procedura è stata pari a 2.469 ore, a fronte delle quasi 12.000 che l’ATI composta dalle Cooperative Ale.Mar e Start ha sostenuto a posteriori di avere offerto”.

14. Con il primo motivo viene lamentata l’illegittimità del punteggio in questione per illogicità, contraddittorietà e contrasto con l’autovincolo in precedenza disposto dalla commissione sostenendo che:

– la legge di gara, con riferimento al criterio D1, si limiterebbe a prescrivere ai concorrenti di indicare le ore aggiuntive annuali dedicate al coordinamento tramite i referenti operativi, senza imporre modalità di formulazione dell’offerta e, in particolare, senza imporre l’indicazione di un dato numerico secco e senza escludere l’indicazione del monte ore settimanale su base annua;

– la commissione di gara, nel verbale n. 6 del 3.7.23, aveva escluso per il criterio D.1 l’applicazione dei giudizi di cui al punto 17.2 del disciplinare (ossia: insufficiente: 0 – 0,5; sufficiente: 06 – 0,7; buono: 08 -0,9; ottimo: 1), avendo disposto che «per quanto concerne il criterio D1 il punteggio sarebbe stato attribuito su base proporzionale partendo dal riferimento di punteggio massimo stabilito dal disciplinare di gara»: la Commissione al punto n. 4 della propria decisione avrebbe invece richiamato il punto 17.2 a fondamento della propria decisione;

– non vi sarebbe alcuna confusione tra le ore ordinarie degli educatori e le ore aggiuntive dei referenti operativi, chiaramente distinti nell’offerta.

15. La censura viene ripresa con il ricorso per motivi aggiunti con cui vengono altresì dedotti i vizi di contraddittorietà ed eccesso di potere per disparità di trattamento: all’offerta presentata dalla Coopertativa sociale Codess – che, al pari della ricorrente, ha formulato la propria offerta, con riferimento al criterio D1, indicando le ore settimanali dedicate al coordinamento, senza fare riferimento all’annualità (“7,5 ore aggiuntive alla settimana dedicate al coordinamento”) – è stato attribuito un punteggio di tre punti e non zero, come al raggruppamento tra la Start e la Alemar.

Ad avviso della ricorrente, che l’attribuzione di un punteggio alla Cooperativa sociale Codess non sarebbe dovuto ad un mero errore si evincerebbe dal fatto che la Commissione ha effettuato il conteggio esatto della media oraria numerica rispetto a tutti gli altri dodici concorrenti, Codess compresa.

La commissione avrebbe quindi dovuto attribuire anche al RTI ricorrente il punteggio spettante, calcolando il totale delle ore sulla scorta dell’annualità stimata ed indicata dal capitolato, tenuto conto della normativa nazionale afferente al calendario scolastico, nonché della DGR Lombardia n. 3318/2012, confermata dal provvedimento direttoriale del 20.4.2023.

16. Con il terzo motivo viene sostenuta la doverosità del soccorso istruttorio in quanto: l’offerta conterrebbe il dato numerico delle ore aggiuntive offerte, sarebbe stata necessaria una banale moltiplicazione senza che ciò comportasse alcuna modifica all’offerta; non sarebbe veritiero che, per il criterio D1, fosse richiesto ai concorrenti di indicare esclusivamente un mero valore numerico; sarebbe contraddittorio che la commissione affermi, da un lato, di non essere in grado di apprezzare il numero delle ore complessive offerte rispetto al criterio D1 e, dall’altro, basi buona parte della propria decisione sull’eccessivo numero di ore offerte.

17. Le censure – che possono essere trattate congiuntamente in quanto strettamente connesse – sono infondate.

17.1 Il disciplinare di gara è privo di margini di ambiguità nel richiedere ai concorrenti di indicare il numero di ore aggiuntive annuali dedicate al coordinamento tramite i referenti operativi.

17.2 Nell’offerta presentata dalla ricorrente non viene indicato il numero di ore aggiuntive offerto ma viene dichiarato l’intento dell’ATI di “attribuire a ciascun referente operativo un orario full time (38 h. settimanali) da dedicare a tale funzione”.

17.3 Anche a volere superare i dubbi espressi con il provvedimento impugnato con riferimento alla indicazione, anziché del numero di ore messe a disposizione della stazione appaltante a titolo di miglioria, del monte ore settimanale previsto dal contratto di lavoro stipulato con i propri operatori e al soggetto su cui gravano i relativi oneri, l’offerta è, comunque, oggettivamente ambigua.

17.4 L’offerta non è invero determinabile in mancanza dell’indicazione relativa al numero di settimane da considerare nell’anno per il calcolo delle ore aggiuntive offerte.

17.5 Tale dato non è desumibile dall’offerta tecnica: a pagina 29, sono richiamate le ore “annue”, senza alcuna altra indicazione.

17.6 Deve altresì escludersi che si possano trarre al riguardo indicazioni univoche nella legge di gara.

L’art. 12 del capitolato prevede che “il contratto ha la durata di n.1 anno, con decorrenza dal 01/09/2023 sino al 31/08/2024 con opzione di rinnovo fino al 31/08/2025”, un arco di tempo che ricomprende ben 52 settimane.

Inoltre, l’attività di coordinamento, così come è stata delineata nel capitolato – che attribuisce al referente operativo anche “il mantenimento delle relazioni con il servizio comunale” – non è necessariamente collegata allo svolgimento delle lezioni.

17.7 In ogni caso, anche ove si prendesse a riferimento il calendario scolastico, si tratterebbe comunque di un dato non univoco: la durata dei calendari scolastici varia a seconda dell’ordine e del grado delle scuole coinvolte, oltre che per l’autonomia delle istituzioni scolastiche.

Di ciò si trae conferma dal diverso numero indicato nelle offerte presentate da altri concorrenti: 40 settimane la Nuovo Futuro, 47 settimane la Nuova Assistenza 47 e 48 settimane la Consorzio Blu (docc. 12, 18 e 19 depositati dal Comune di Vigevano).

17.8 Non può quindi condividersi quanto sostenuto nel ricorso per motivi aggiunti, in cui viene invocata la calcolabilità del dato sulla base dell’annualità indicata nel capitolato, della normativa nazionale afferente il calendario scolastico e della delibera della Giunta Regionale della Lombardia n. 3318/2012, oltretutto senza che negli atti depositati in giudizio sia stato mai esplicitato quale sarebbe questo calcolo e senza che sia stato indicato il numero di ore totali che si intenderebbero essere state offerte: anche nella perizia, depositata in giudizio al fine di stimare il punteggio ritenuto attribuibile alla ricorrente, nulla viene detto al riguardo.

Solamente nel corso della discussione all’odierna pubblica udienza, il numero di ore è stato quantificato dal difensore della ricorrente in 16.416, un dato che, se fosse stato così certo, sarebbe stato esplicitato sin da subito, anche nella richiesta di riesame indirizzata alla stazione appaltante (in cui, invece, è stata presa in considerazione l’ipotesi di un calendario scolastico con 35 settimane che porta ad un numero di 11.970 ore) e che anche in quanto palesemente sproporzionato palesa l’insostenibilità della tesi prospettata.

17.9 La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti” (Cons. Stato Sez. III, 12/07/2018, n. 4284).

Ebbene, nel caso di specie ad esiti certi non si può giungere: legittimamente, pertanto, la commissione ha attribuito all’offerta della ricorrente, per il criterio D1, zero punti.

17.10 Il punteggio non è stato attribuito in violazione di alcun autovincolo che la commissione si era data: l’attribuzione del punteggio conformemente a quanto previsto nel verbale n. 6 del 3.7.2023 – in cui si è disposto che, trattandosi di un dato meramente numerico affidato ad una valutazione strettamente oggettiva dello stesso, il punteggio sarebbe stato attribuito su base proporzionale partendo dal riferimento di punteggio massimo stabilito dal disciplinare di gara – presuppone, necessariamente, che nell’offerta sia indicato un valore determinato o quantomeno determinabile di ore, cosa che nel caso di specie non è avvenuta. Legittimamente pertanto la commissione ha fatto riferimento a quanto previsto, in generale, al paragrafo 17.2 del disciplinare.

17.11 Non giova, poi, alla ricorrente l’illegittimità del punteggio attribuito, con riferimento al criterio D1, ad altro concorrente (la Codess), a fronte di un’offerta parimenti ambigua ed indeterminabile.

Al riguardo, è sufficiente richiamare la costante giurisprudenza che è costante nell’affermare che “nessuno può invocare la disparità di trattamento, a fronte di provvedimenti illegittimi adottati dalla Pubblica Amministrazione, nei confronti di terzi, al fine di reclamare eguale illegittimità in proprio favore” (Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3142).

17.12 L’indeterminatezza dell’offerta con riferimento al numero di ore aggiuntive annue offerte per l’attività di coordinamento giustifica dunque l’attribuzione di un punteggio pari a zero per la miglioria di cui al sub criterio D.1 ed esclude che la stazione appaltante potesse attivare il soccorso procedimentale.

Tale rimedio, che consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione dell’offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, può, invero, essere esperito solo nel rispetto del divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

18. La legittimità della ragione addotta dalla commissione a giustificazione del punteggio attribuito consente di assorbire le censure dirette a contestare gli altri motivi posto in via autonoma a fondamento del provvedimento impugnato.

Come affermato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 5 del 27 aprile 2015, “nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre”.

19. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

20. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

21. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a favore del Comune di Vigevano e 2.000,00 (duemila/00) a favore della Accento Società Cooperativa sociale – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO