Pubblicato il 25/01/2024

N. 00184/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03025/2022 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3025 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Howden Italy S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Caccioppoli e Marco Guilizzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Mm S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Next Turbo Technologies S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli e Gianfranco Ucelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Piazzale Lavater, 5;
Meccanica Besnatese S.r.l.; non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del 3 luglio 2022 della Stazione Appaltante, a firma del Responsabile del Procedimento per la fase di Affidamento avente ad oggetto:

“GARA 34/2022/GAD – PROCEDURA NEGOZIATA A SEGUITO DI SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI MANUTENZIONE E FORNITURA RICAMBI PER LE TURBOSOFFIANTI INSTALLATE PRESSO GLI IMPIANTI DI DEPURAZIONE DI MILANO NOSEDO E MILANO SAN ROCCO (CIG:92446595F1; NUMERO GARA SIMOG:8577309);

del provvedimento di ammissione alle fasi successive della procedura”;

del provvedimento prot. MM 0044507 del 3 agosto 2022 della Stazione Appaltante, a firma del Responsabile Gestione Acquisti Servizi e Forniture Divisioni, Federica Mandorino, inerente l’aggiudicazione della gara alla controinteressata;

del provvedimento della Stazione Appaltante prot. n. MM0007182 del 9 febbraio 2022 a firma del Responsabile Gestione Albo Fornitori e Sistemi di Qualificazione, Paola Marianna Patané;

di tutti i verbali della GARA 34/2022/GAD), non conosciuti, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della Next Turbo Technologies S.p.A.;

di tutti i verbali, atti e/o provvedimenti della procedura di prequalifica, non conosciuti, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della Next Turbo Technologies S.p.A.;

della Nota MM S.p.A. del 17 ottobre 2022;

della Nota MM S.p.A. – MM0017653 del 25 marzo 2022;

della Lettera invito Gara 34/2022/GAD nei termini in cui è stata trasmessa a Next Turbo Technologies S.p.A., e di ogni ulteriore provvedimento noto o ignoto connesso, collegato, conseguente, presupposto a quelli sopra indicati.

e del diniego di accesso alla documentazione richiesta con istanza 12.10.2022;

atti impugnati con il ricorso principale, e con i motivi aggiunti presentati in data 7.7.2023, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto patito della ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, mediante la reintegrazione in forma specifica e il subentro della società ricorrente nell’eventuale contratto nelle more stipulato tra la Stazione appaltante e NEXT TURBO, che formula un’esplicita domanda e dichiara la propria disponibilità in tal senso, e, in subordine, per equivalente.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mm S.p.A. e di Next Turbo Technologies S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 7 giugno 2019, n. S109, la società MM S.p.A., titolare in house del Comune di Milano del servizio idrico integrato, ha indetto la procedura di gara n. 5/2019, relativa ad un sistema di qualificazione ex art. 134 del D.Lgs. 50/2016, per l’esecuzione di servizi di manutenzione degli impianti e delle apparecchiature installate presso i depuratori di Milano San Rocco e Milano Nosedo, incluse le opere esterne presenti sulla rete acque reflue.

Con il ricorso principale, e con i successivi motivi aggiunti, l’istante ha contestato l’aggiudicazione della gara indetta “a valle” del predetto sistema di qualificazione n. 5/2019 in favore di Next Turbo Technologies.

La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito, e quest’ultima ha altresì presentato un ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 1394/22 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, e con la n. 146/23 ha disposto l’integrazione del contraddittorio sulla domanda di accesso agli atti ex art. 116 c. 2 c.p.a. presentata dalla ricorrente, che è stata a sua volta accolta, con la n. 1192/23.

All’udienza pubblica del 10.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I.1) Con il primo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara indetta “a valle” del Sistema di Qualificazione n. 5/2019, avendo la controinteressata ottenuto la qualificazione facendo ricorso all’avvalimento del requisito di cui al par. 3.1.7, a cui vi avrebbe tuttavia rinunciato, in fase di partecipazione alla successiva gara “a valle”.

I.2) Ai fini della qualificazione per la posizione n. 2, relativa al Servizio di manutenzione specialistica di sistemi e/o apparecchiature elettromeccaniche complesse e fornitura di componenti e ricambi per gli stessi, il predetto punto 3.1.7, richiedeva il possesso di “una struttura tecnico/operativa composta cumulativamente, nel triennio antecedente la data della domanda di Qualifica, da almeno 30 addetti, di cui almeno 20 nell’ultimo anno antecedente la domanda di Qualificazione”, da comprovare mediante l’allegazione di idonea documentazione, come ad esempio il Libro Unico del Lavoro, da cui risulti il contratto di lavoro subordinato a tempo pieno per tutto il personale previsto, e/o contratti di lavoro autonomo.

Come sopra evidenziato, secondo la ricorrente, nella gara “a valle”, la controinteressata avrebbe “rinunziato” all’avvalimento, come a suo dire desumibile dal par. 3.5 della domanda di partecipazione, in cui ha dichiarato che “l’Operatore Economico non si avvale ai fini della partecipazione alla gara di altre imprese ausiliarie”, e dall’ulteriore circostanza per cui, nel compilare DGUE, in corrispondenza dell’opzione sull’avvalimento, ha barrato la casella “no”.

I.3) In via preliminare, il Collegio dà atto che la tesi della ricorrente, secondo cui la controinteressata avrebbe dichiarato di non fare ricorso ad alcun avvalimento, è smentita dallo stesso tenore letterale della domanda di partecipazione, essendosi infatti limitata, come detto, a precisare che non si sarebbe avvalsa di “altre” imprese ausiliarie, e pertanto ulteriori, rispetto a quelle già indicate ciò che, di per sé, comporta il rigetto del motivo.

In base a quanto disposto dall’art. 134 c. 8 del D.Lgs. n. 50/16, “gli offerenti ed i partecipanti sono scelti tra i candidati già qualificati” tramite il sistema di qualificazione, che opera quale primo e generale accreditamento dell’impresa, con lo scopo di creare un elenco di operatori che, in virtù dell’accreditamento stesso, possano concorrere alle successive procedure di volta in volta indette dalla stazione appaltante, che pertanto, presuppongono il conseguimento di una previa qualificazione da parte degli operatori economici.

Conseguentemente, l’avvalimento a cui aveva fatto ricorso “a monte” la controinteressata, era stato prestato dall’ausiliaria “per tutta la durata dell’eventuale appalto o della qualificazione in questione”, ed era stato positivamente verificato dalla stazione appaltante, cha l’aveva infatti ammessa al Sistema di Qualificazione “per la durata di tre anni”.

In tale contesto, la predetta affermazione della ricorrente, secondo cui la controinteressata non si sarebbe avvalsa di “altre imprese ausiliarie”, si limita ad escludere l’avvalimento di altre imprese, rispetto a quelle già indicate in sede di qualificazione.

In conclusione, il motivo è pertanto infondato, non necessitando la controinteressata di avvalimenti ulteriori, rispetto a quello già indicato in sede di qualificazione, prestato da Meccanica Besnatese S.r.l., ed esteso a tutta la durata triennale del sistema di qualificazione.

II.1) Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra la controinteressata e la predetta società ausiliaria Meccanica Besnatese S.r.l., sostenendo che quest’ultima sarebbe in realtà priva delle capacità tecniche che ne formano oggetto, e pertanto, di una “struttura tecnico/operativa” adeguata allo svolgimento delle attività richieste dalla lex specialis, non avendo in particolare alcuna competenza nel settore della manutenzione, ordinaria e straordinaria, oltre che nella fornitura di ricambi di turbosoffianti in impianti di depurazione.

II.2) Il motivo va respinto considerato che l’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, così come anche l’art. 3.1.7 cit. del Sistema di qualificazione, prevedono la possibilità avvalersi della “capacità di altri soggetti”, senza invece nulla stabilire in merito al settore in cui l’ausiliaria debba operare.

Come correttamente dedotto dalla controinteressata, l’istituto dell’avvalimento incontra infatti il favor del legislatore, comunitario e conseguentemente italiano, in quanto specificamente diretto a garantire la più ampia partecipazione alle gare d’appalto, in modo che sia assicurata la massima concorrenza (T.A.R. Lazio, Sez. I, 1.4.2019, n. 4247), non potendo pertanto formare oggetto di interpretazioni restrittive.

III.1) Con i motivi aggiunti, la ricorrente deduce che l’ausiliaria Meccanica Besnatese S.r.l., non disporrebbe di uno dei requisiti oggetto dell’avvalimento, e pertanto, di 20 addetti “nell’ultimo anno antecedente la domanda di Qualificazione”, come invece richiesto nell’art. 3.1.7. cit.

Sulla base di quanto indicato nel Libretto Unico del Lavoro del dicembre 2021, la sua struttura tecnica/operativa, risulterebbe infatti composta da soli 19 addetti con contratto di lavoro subordinato, un socio inquadrato come Co.Co.Co., e due apprendisti.

Considerando che, ai sensi di quanto disposto nell’art. 47 c. 3 del D.Lgs. n. 81/2015, “fatte salve le diverse previsioni di legge o di contratto collettivo, i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti”, gli addetti della Meccanica Besnatese S.r.l. computabili ai fini del requisito oggetto del contratto di avvalimento, sarebbero pertanto solamente 16.

III.2) Sul punto, il Collegio dà atto che nel ricorso principale (pag. 8, punto 28), l’istante ha espressamente richiamato una dichiarazione firmata dalla Meccanica Besnatese in data 16.2.2022, contenente l’impegno a mettere a disposizione in favore dell’ausiliaria “per tutta la durata della qualificazione al sistema le risorse umane indicate ed individuate come da allegato”, per un totale di 20, di cui 2 apprendisti.

I presenti motivi aggiunti, con cui la ricorrente sostiene che la predetta ausiliaria non disporrebbe del personale richiesto nel par. 3.1.7 cit., e pertanto di 20 addetti, sono pertanto tardivi, in quanto presentati solo in data 7.7.23, malgrado l’asserita carenza del predetto requisito fosse nota fin dalla proposizione del ricorso principale, a prescindere pertanto dal contenuto della documentazione successivamente acquisita in esito all’accoglimento dell’istanza di accesso.

In conclusione, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno pertanto respinti, potendosi pertanto prescindere dallo scrutinio del ricorso incidentale, che diviene conseguentemente improcedibile, per carenza di interesse.

Quanto alle spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei termini di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 5.000,00, e pertanto, nella misura di Euro 2.500,00 in favore di Metropolitana Milanese, e di Euro 2.500,00 in favore di Next Turbo S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO