1. Con determinazione del 26.11.2021 il [SA] ha indetto una procedura negoziata tra cinque operatori economici – da selezionare previa manifestazione di interesse ed eventuale sorteggio – per l’affidamento in concessione del servizio …

2. Con nota dell’11.10.2022 il [SA] ha presentato istanza di un parere di precontenzioso all’Anac ai sensi dell’art. 211, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 in merito alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione del principio di rotazione e per la conseguente esclusione … della [SSS] s.p.a., risultata aggiudicataria.

3. Con delibera n. 563 del 30.11.2022 l’Anac ha sostenuto nel proprio parere che: – la procedura negoziata non è assimilabile ad una procedura aperta e che, pertanto, ricade nell’ambito di applicazione del principio di rotazione; – la clausola dell’avviso va interpretata come riferita all’ultimo concessionario del servizio, a prescindere dalle modalità con cui lo stesso gli è stato affidato; – … la rotazione opera nei confronti della [SSS] s.p.a. che avrebbe dovuto essere esclusa dal campione oggetto del sorteggio dei candidati invitati a presentare offerta.

4. Con determina … del 6.4.2023 il Comune ha escluso dalla gara la [SSS] s.p.a., in conformità a quanto affermato dell’Anac nel parere – ritenuto avere carattere vincolante, avendo la stazione appaltante, nell’istanza di precontenzioso, dichiarato di volersi attenere ad esso, ai sensi dell’art. 211, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 – e ha disposto l’aggiudicazione in favore della [ZZZ] s.r.l.

5. Con ricorso notificato in data 11 maggio 2023, la [SSS] s.p.a. ha domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione, unitamente … alla delibera dell’Anac n. … del 30.11.2022, alla relazione del RUP del 31.3.2023, all’avviso del 10.12.2021, alla lettera d’invito del 28.12.2021 e al capitolato.

16. … il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono in parte irricevibili e in parte inammissibili.

16.1 L’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 dispone che “su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’Anac esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.

16.2 La giurisprudenza ha rilevato come dal tenore di questa norma emerga che, in sede di precontenzioso, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma – l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione” (Cons. Stato, V, 19.10.2020 n. 6305; VI, 11 marzo 2019, n. 1622, che richiama V, 17 settembre 2018, n. 5424 e VI, 3 maggio 2010, n. 2503).

16.3 Ad avviso del Collegio, il parere assume carattere vincolante, per la parte che abbia acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, anche nel caso in cui le altre parti non abbiano manifestato il proprio assenso (cfr. Consiglio di Stato, adunanza commissione speciale del 30.8.2016, n. 1920 del 14.9.2016).

Quanto disposto dall’art. 4 del regolamento Anac, il quale, “in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016”, prevede che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”, si pone in contrasto con la lettera dell’art. 211, che non subordina il carattere vincolante del parere ad una concorde iniziativa di tutte le parti.

Laddove l’impegno sia stato assunto dalla sola stazione appaltante, questa sarà, quindi, obbligata, nelle proprie determinazioni, ad attenersi al parere.

16.4 Il Collegio ritiene che l’obbligo assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 renda il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non si sia obbligato ad attenersi a quanto in esso stabilito.

Tale atto è invero destinato ad essere recepito dall’amministrazione nelle proprie determinazioni e deve essere, pertanto, oggetto di tempestiva impugnazione, proprio in forza della previsione dettata all’art. 211 che ne prevede l’immediata impugnabilità.

Il parere dell’Anac va, invero, a incidere su posizioni di interesse legittimo di cui l’operatore è titolare, non solo quando quest’ultimo si sia previamente obbligato alla sua osservanza, ma anche allorché la stazione appaltante si sia obbligata ad attenersi a quanto in esso stabilito.

Il Collegio ritiene, quindi, di discostarsi dalla linea interpretativa accolta dal Consiglio di Stato con la sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586, secondo cui l’onere di immediata impugnazione va circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell’Anac.

L’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 non condiziona il carattere vincolante e l’impugnabilità del parere all’adesione di tutte le parti all’istanza di precontenzioso.

Né una diversa conclusione è imposta dall’inciso finale dell’art. 211, secondo cui “in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del codice del processo amministrativo”: questa previsione trova applicazione laddove a impugnare è la parte che si è impegnata al rispetto del parere (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 25.7.2018 n. 4529), ma non esclude che un onere di impugnazione possa sorgere anche in altre ipotesi.

16.5 Nel caso di specie, la delibera n. 563 del 30.11.2022 dell’Anac ha, perciò, assunto portata immediatamente lesiva per la [SSS] s.r.l., essendosi il [SA] obbligato a conformarsi ad esso.

Tale atto era dunque autonomamente impugnabile.

16.6 L’impugnazione (in data 11.5.2023) di tale atto presupposto (notificato alla ricorrente in data 14.12.2022) è tardiva e rende inammissibile per carenza di interesse la restante parte del ricorso e dei motivi aggiunti proposti avverso la consequenziale determinazione n. …/2023, con cui il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente per i motivi affermati nel parere dell’Anac e senza effettuare alcuna ulteriore, autonoma, valutazione (e ciò a differenza della fattispecie all’esame del Consiglio di Stato nel giudizio deciso con la sentenza n. 2586/2021 sopra richiamata).

17. Per le ragioni esposte il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono in parte irricevibili e in parte inammissibili….

…