PREMESSE
Rif. concessione di impianto sportivo indetta nel 2011 e aggiudicata nel 2012.
La p.a. revoca la concessione per inadempimento del concessionario [AAA]. Precisamente, il 15.10.2020 la p.a. comunicava interinalmente la revoca, poi formalizzata il 29.10.2020.
Il concessionario impugna la revoca.
SULLA GIURISDIZIONE
Il TAR esamina, e accoglie, l’eccezione di giurisdizione.
⇒ Sussiste la giurisdizione del G.A. sulla revoca per inadempimento di una concessioni di servizi.
10) Il Collegio deve soffermarsi in via pregiudiziale sull’eccezione di difetto di giurisdizione.
L’eccezione è infondata.
Al riguardo, va rammentato che, ai sensi dell’art. 90 della Legge 27 dicembre 2002 n. 289, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003)», nel testo ratione temporis applicabile (precedente le modifiche apportate dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), comma 24: «L’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive». A seguire, il comma 25 aggiunge che, al fine di garantire gli equilibri della finanza pubblica, «nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento».
L’indicazione normativa – rimasta immutata anche a seguito delle varie modifiche della disposizione, da ultimo introdotte dall’art. 1, comma 361, lett. b), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 e successivamente dall’art. 13, comma 4, lett. b), del decreto legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2018, n. 96 – è nel senso dell’affidamento “in via preferenziale” a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali.
… l’oggetto della procedura ha riguardato l’affidamento in concessione della Pista comunale di pattinaggio … (cfr. l’art. 3 del Bando), con previsione, a carico della concessionaria, della gestione e manutenzione della Pista e dei servizi accessori (ex art. 2 della Convenzione …), senza previsione di corrispettivo da parte della concessionaria «in quanto l’impianto sportivo è aperto al pubblico» (ex art. 4 della Convenzione). L’art. 7 della Convenzione ha, inoltre, previsto che: «… Alla concessionaria competeranno tutte le entrate derivanti dall’uso degli impianti in concessione con i limiti imposti all’interno del presente atto», mentre il successivo art. 12 ha precisato che: «Le tariffe sono riscosse dalla Concessionaria … devono essere pubbliche … È obbligo della concessionaria conformarsi a quanto stabilito dall’Amministrazione in materia di tariffe d’uso per la Pista …». A seguire, l’art. 14 ha elencato, fra gli “oneri” a carico del Comune, accanto alle spese per la manutenzione straordinaria, l’erogazione alla Concessionaria di un canone, in considerazione dei costi di gestione. Si tratta, stando all’art. 6 del Bando, di un “canone massimo”, rispetto al quale, nell’ambito dell’offerta economica, è previsto (all’art. 10 dell’Avviso), per la valutazione della convenienza economica della stessa, l’attribuzione fino ad un massimo di 10 punti per la «potenzialità di razionalizzazione del budget funzionale alla gestione dell’impianto, con attenzione alle capacità di riduzione dei costi fissi e del canone erogato dall’Amministrazione, anche in funzione della stabilizzazione delle tariffe».
Orbene, fermo quanto sopra, il Collegio reputa che, in considerazione della centralità del momento della «gestione», che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica, la gestione dell’impianto sportivo per cui è causa assume i caratteri tipici di un servizio pubblico [su cui cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 28-01-2021, n. 858; id., 18-08-2021, n. 5915, per cui: «Nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., quando siano o vengano, come nella specie, destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi»; nonché, TAR Lazio, Roma, II S, 27-03-2023, n. 5246; TAR Lombardia, Milano, I, 24-02-2023, n. 485].
Difatti, giova ribadire che, stando alla giurisprudenza condivisa dal Collegio, gli impianti sportivi comunali «appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ult. comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, sicché, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull’inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario» (così, Consiglio di Stato, sez. II, 20 maggio 2022, n. 4007).
Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che si sia in presenza di una concessione di servizi, riconducibile, ex art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a., anche nella fase successiva alla stipula del contratto, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr., in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, V, 12-02-2020, n. 1064).
Né, d’altra parte, si ravvisano nella specie gli elementi dell’appalto di servizi, come adombrato da parte resistente, atteso che, da un lato, non v’è prova che si tratti di impianto privo di rilevanza economica e che il canone corrisposto dal Comune sia idoneo ad azzerare il cd. rischio operativo a carico del concessionario; e, dall’altro, il fatto che, su impulso del diritto euro-unitario, la differenza tra appalto e concessione si sia andata riducendo per effetto della loro comune riconduzione al genus del “contratto a titolo oneroso”, comunque non legittima una completa assimilazione tra i due istituti, specie in relazione alla fase esecutiva del rapporto.
A tal proposito, giova rimarcare che, soltanto nella concessione la pubblica amministrazione concedente, esplicando le sue funzioni di “vigilanza e controllo nei confronti del gestore” (sulle quali l’art. 133 estende la giurisdizione esclusiva), “svolge la sua attività autoritativa in funzione di regolazione del rapporto concessorio per tutta la sua durata, al fine di verificare costantemente la rispondenza dell’attività svolta dal concessionario ai canoni del servizio pubblico“; ed è “sempre in questa fase che si coglie, poi, quella commistione indissolubile tra posizioni giuridiche – di diritto soggettivo in capo al concessionario esecutore della prestazione ed esercizio di potere autoritativo in funzione di regolazione da parte dell’Amministrazione concedente – che rappresenta la ragione stessa della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle questioni che sorgono in tale ambito” (così, Cons. Stato, III, 15-12-2022, n. 11000).
D’altra parte, la precisazione espressa dal legislatore – per cui sono da intendersi escluse dalla giurisdizione esclusiva in tema di concessioni (di beni o servizi) le (sole) dispute in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi -, vale a circoscrivere l’ipotesi ai soli casi che non interferiscano minimamente con la funzione regolatoria attribuita all’Amministrazione: funzione che, come chiarito dalla giurisprudenza, coinvolge direttamente l’interesse pubblico sotteso al rilascio della concessione, ovvero, costituisce il presupposto della continuità dell’erogazione del servizio e della qualità con la quale il medesimo viene espletato (cfr. Cons. Stato, V, 21-04-2023, n. 4086).
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sin qui delineato, quindi, l’eccezione è infondata e deve essere respinta appartenendo la controversia alla giurisdizione amministrativa.
11) Quanto all’eccezione di improcedibilità del ricorso, come sopra sollevata da parte resistente sin dalla prima memoria e poi ribadita e documentata in sede di replica, il Collegio osserva quanto segue.
L’eccezione è fondata.
I principi generali del processo amministrativo, desumibili dall’art. 24, comma 1, Cost. e dall’art. 100 c.p.c., qualificano l’interesse a ricorrere come quella condizione dell’azione che «corrisponde ad una precisa utilità o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità e dall’attualità della lesione subita, nonché dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; sussiste pertanto interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall’aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell’azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un’utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento; interesse che deve comunque essere caratterizzato dai predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente) » (così, ex multis Consiglio di Stato, IV, 4-08-2022, n.6916).
Nella specie, l’esponente ha chiesto l’annullamento del provvedimento comunale che, in data 29 ottobre 2020, ha revocato l’affidamento della Pista di pattinaggio precedentemente concesso alla ricorrente sino al 16 luglio 2021.
Stando alla prospettazione dell’esponente, meglio definita in occasione della formulazione della domanda cautelare, ciò che viene richiesto di salvaguardare è «un utilizzo continuativo dell’impianto per gli allenamenti e per la preparazione alle gare dei campionati nazionali, regionali e provinciali che avranno inizio già a partire dal mese di febbraio 2021» da parte dei propri iscritti, ipotizzando, per tale via, il “periculum in mora”, nella «impossibilità di utilizzare con continuità la Pista, soprattutto in questo periodo dell’anno caratterizzato dall’inizio delle gare e dei campionati» (così il ricorso, a pagina 20).
Sennonché, come già osservato in sede cautelare, il [SA], sin dal mese di novembre del 2020 (cfr. il provvedimento datato 10 novembre 2020, depositato sub n. 24 da parte resistente) ha concesso l’uso della pista di pattinaggio alla ricorrente, onde consentirle di fare allenare con continuità i propri iscritti.
Tale modalità di utilizzazione dell’impianto, come sopra concessa dal Comune resistente, non è stata in alcun modo avversata da parte ricorrente che, anzi, ha continuato ad usufruire di tale concessione anche negli anni a seguire (cfr. i provvedimenti concessori riguardanti le stagioni 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024, rispettivamente allegati da parte resistente sub nn. 32 e ss.) e, dunque, ben oltre quella che sarebbe stata la data di scadenza (il 16/7/2021) della Convenzione, in assenza della revoca.
In tale contesto, non è ravvisabile alcun interesse all’annullamento del provvedimento impugnato, atteso che, da un lato, l’affidamento oggetto di revoca non attribuiva in alcun modo all’istante un “uso esclusivo” della Pista di pattinaggio, salvaguardando, anzi, l’”uso pubblico” dell’impianto stesso (che, si legge nella Convenzione, all’art. 7, «deve mantenere una funzione pubblica a tutti gli effetti e non deve caratterizzarsi come uso esclusivo del gestore, consentendo che per tutta la durata della convenzione la Pista sia aperta alla comunità e all’intero associazionismo sportivo sociale e culturale senza distinzioni di sorta»); e, dall’altro, l’uso dell’impianto per le attività proprie dell’A.S.A è stato mantenuto a favore della stessa proprio sulla base dei provvedimenti sopravvenuti sopra citati, evidentemente adottati da parte del [SA] sul presupposto della revoca della concessione, qui avversata, e del conseguente ripristino della gestione in proprio dell’impianto da parte dell’ente locale.
Ne discende, quindi, la sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione del ricorso.
12) Nondimeno, ai fini della regolamentazione delle spese di lite, in base al criterio della soccombenza virtuale, il Collegio ritiene il ricorso privo di elementi di fondatezza, osservando in sintesi quanto segue.
13) Il primo motivo, con cui si lamenta la violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale (cfr. supra, sub n. 4.1), è infondato.
Come noto, l’art. 7, comma 1, della legge 241/90 prevede, in via generale, che «ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento».
Si tratta di un principio generale dell’azione amministrativa, applicabile anche laddove l’amministrazione esercita il potere di autotutela, dovendosi dare adeguatamente conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto o alla cessazione dei suoi effetti.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 21-octies comma 2, seconda parte, della l. n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Si tratta, come noto, di una norma che, stando alla giurisprudenza maggioritaria, va interpretata nel senso che spetta a colui che deduce il vizio de quo indicare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto in sede procedimentale e che sarebbero stati idonei ad incidere sulla determinazione dell’Amministrazione e, solo dopo, quest’ultima sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 20-10-2020, n. 6333; TAR Lombardia, Brescia, I, 08-11-2022, n. 1118).
Ciò posto, con specifico riferimento al caso di specie, il Collegio ritiene che la ricorrente non abbia assolto al proprio onere probatorio, essendosi limitata ad affermare, in modo del tutto generico, come l’azione amministrativa del [SA] «appaia inficiata da eccesso di potere in ragione proprio del travisamento dei fatti e dell’errore nei presupposti posti alla base della revoca della concessione» (così, nel ricorso, a pagina 11).
14) In realtà, e si può così passare all’esame delle restanti censure, nella fattispecie concreta i presupposti del provvedimento impugnato (ovvero la violazione del succitato art. 7 della Convenzione) erano stati da tempo oggetto di confronto fra le parti.
Come allegato e documentato da parte resistente e come riportato nelle premesse (“Relazione”) del provvedimento di revoca, sin dall’anno 2019 il Comune aveva in più occasioni rappresentato all’esponente il mancato rispetto degli obblighi dalla stessa assunti con la Convenzione del 16 luglio 2012, così come condensati nell’art. 7 della Convenzione e nel già citato Allegato 3.
Si allude, in particolare, all’uso “pubblico” della Pista di pattinaggio, da condividere anche con le altre associazioni sportive, oltreché con la “comunità” in generale (su cui cfr. supra, sub n.9).
In tale contesto, il termine («entro e non oltre martedì 13 ottobre p.v.») assegnato dal Comune nella comunicazione del 9 ottobre 2020, al fine di esigere dall’esponente il rispetto degli obblighi dalla stessa assunti, prefigurando che «[d]opo tale data – constatato la ripetuta violazione dell’obbligo contrattuale – si procederà ad adottare gli opportuni e necessari provvedimenti, non ultimo la sospensione/revoca della concessione stessa», non appare affatto incongruo.
Né, del resto, l’esponente ha dato prova di tale incongruità; difatti, stando alla documentazione versata in atti di causa, detta comunicazione del 9 ottobre risulta essere rimasta priva di riscontro, costringendo così il Comune a formalizzare, il successivo 29 ottobre 2020, il provvedimento di revoca.
In siffatte evenienze, le difficoltà sottese all’emergenza pandemica e alla necessità di riorganizzare l’accesso all’impianto, genericamente invocate dall’esponente nel ricorso, risultano del tutto inconferenti, in quanto non prospettate nella pertinente sede procedimentale, neppure mediante una richiesta di proroga del termine come sopra assegnato dall’Amministrazione.
Ne consegue l’infondatezza dei suesposti motivi.
15) Conclusivamente, quindi, il ricorso in epigrafe risulta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, ex art. 35, comma 1, lettera c) del c.p.a.
16) Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza virtuale, da ravvisare a carico della ricorrente, per le considerazioni esposte nella precedente motivazione, e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite al resistente, liquidandole in € 2.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
IL SEGRETARIO