FATTO

1. Con bando pubblicato in GUUE ed in GURI in data 20 maggio 2020, l’[SA] indiceva una procedura telematica ristretta, ai sensi dell’art. 61 del D. Lgs. n. 50/2016, per “l’affidamento dello svolgimento dei servizi [applicativi e infrastrutturali relativi ai sistemi web-based dell’[SA]”, la durata era stabilita in 40 mesi con opzione di prosecuzione per un massimo di 24 mesi, il valore complessivo veniva stimato in €. 22.405.500,00 (oltre I.V.A.).

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un punteggio massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica (art. 13 del Disciplinare).

2. La procedura selettiva era suddivisa in due distinte fasi: nella prima, denominata “fase di qualificazione”, gli operatori economici in possesso dei prescritti requisiti presentavano una manifestazione di interesse a partecipare alla gara; nella seconda, “fase ad inviti”, la Stazione appaltante trasmetteva specifico invito ai soli candidati qualificati a conclusione della prima fase.

All’esito della fase di qualificazione [SA], con provvedimento n. … del 26 febbraio 2021, disponeva l’avvio della seconda fase della procedura, invitando tutti gli operatori economici qualificati a formulare la propria proposta. Presentavano offerta di partecipazione il RTI [LLL] S.p.A. (mandataria) – [TTT] S.p.A. ed il costituendo RTI [CCC] S.p.A. (mandataria) – [PPP] S.p.A.

3. Ultimata la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il RTI [CCC] risultava aver conseguito il maggior punteggio. L’offerta presentata da tale soggetto tuttavia, prevedendo un ribasso pari al 71,5% per il particolare servizio MEV (“servizio di sviluppo e manutenzione evolutiva” secondo l’art. 2.1.1. del Capitolato tecnico), era ritenuta anormalmente bassa e veniva sottoposta a verifica di congruità con richiesta di chiarimenti del 29 luglio 2021.

In data 3 settembre 2021 [CCC] presentava la propria relazione giustificativa, considerata adeguata dal RUP con il verbale del 7 ottobre 2021.

Veniva perciò elaborata la graduatoria finale, che vedeva il RTI [CCC] al primo posto, e il RTI [LLL] al secondo. La gara era aggiudicata al Raggruppamento primo classificato con Determinazione n. … del 12 ottobre 2021.

4. Con il ricorso introduttivo della presenta causa [LLL] S.p.a. impugnava l’aggiudicazione disposta in favore di [CCC] …

6. La parte ricorrente, con ricorso ex art. 43 c.p.a. depositato l’11 gennaio 2022, chiedeva l’annullamento dei provvedimenti già impugnati con il ricorso principale, per i seguenti ulteriori motivi: …

Le censure proposte nel ricorso principale e nei motivi aggiunti venivano estese alla nota di comunicazione dell’efficacia dell’aggiudicazione ex art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016.

…

DIRITTO

1. In primo luogo il Collegio prende in esame le eccezioni preliminari sollevate dalle controinteressate e dalla P.A. resistente avverso le domande svolte da [LLL] in via principale.

1.1. Non è fondata l’eccezione di inammissibilità delle censure che riguardano la valutazione di congruità, per incompatibilità con la domanda, proposta da [LLL], di aggiudicazione della gara. Invero la società ricorrente, in subordine rispetto all’aggiudicazione, chiedeva altresì la riedizione del segmento procedimentale della valutazione di congruità dell’offerta prima graduata. Peraltro la ripetizione della valutazione di anomalia, potendo sfociare nell’esclusione dell’offerta di [CCC], avrebbe attribuito a [LLL] una chance di successiva aggiudicazione e, dunque, un interesse tutelabile in sede processuale. Non può conseguentemente ravvisarsi alcuna incompatibilità tra le censure evidenziate e le domande proposte dalla società ricorrente.

1.2. Nel contempo non risulta inammissibile la domanda di aggiudicazione e subentro nel contratto svolta da [LLL] S.p.a. Alcuni dei motivi di ricorso invero, ove accolti, determinerebbero l’annullamento dell’aggiudicazione per l’illegittima ammissione alla gara del RTI [CCC] (il riferimento è, ad esempio, al primo e secondo motivo del ricorso principale e al sesto dei motivi aggiunti). In ipotesi di accoglimento di dette doglianze, il Raggruppamento primo classificato dovrebbe essere escluso dalla procedura, con conseguente possibile aggiudicazione a [LLL]. La domanda svolta in tal senso dalla ricorrente è dunque coerente con le censure proposte.

2. Tanto precisato, può dunque procedersi alla disamina nel merito delle doglianze proposte in via principale dalla [LLL] S.p.a.

Ai fini di una compiuta disamina dei motivi di ricorso, occorre precisare innanzi tutto che l’oggetto dell’appalto controverso è costituito dai servizi web-based facenti capo all’Autorità resistente, definiti dall’art. 2.4 del capitolato tecnico, che stabilisce: «[…] i sistemi web-based dell’Autorità vengono classificati in base al dominio di utenti: • portale Internet dell’Autorità, con accesso alla navigazione senza alcuna procedura di registrazione; • sistemi web-based con accesso riservato agli operatori regolati o vigilati dall’Autorità (di tipo extranet); • sistemi di reportistica web-based che permettono al personale (dipendenti e collaboratori autorizzati) dell’Autorità di elaborare i dati forniti dagli operatori per i fini istituzionali dell’Autorità di regolazione o vigilanza; • sistemi web-based con accesso riservato al personale (dipendenti e collaboratori) dell’Autorità (di tipo intranet). […] Tutti i sistemi web-based nel perimetro sono soggetti a sviluppi anche nel corso della presente Gara». I successivi paragrafi descrivono i seguenti servizi: Portale istituzionale internet dell’Autorità (2.4.1.); Sistemi web-based accessibili agli operatori regolati o vigilati dall’Autorità (extranet) (2.4.2, tra i quali l’Anagrafica degli operatori regolati dall’Autorità; il Sistema di raccolta che consente ai medesimi operatori di fornire per via telematica all’Autorità tutti i dati richiesti; il sistema di Unbundling contabile che consente agli operatori di fornire in via telematica ad [SA] i dati di bilancio disaggregati per attività, comparto e ambito territoriale come previsto dalla normativa sulla separazione contabile; le Anagrafiche settoriali che consentono di mappare altri profili dei soggetti regolati); Sistemi di reportistica web-based per l’elaborazione dei dati forniti dagli operatori (2.4.3); Sistemi web-based accessibili ai dipendenti e collaboratori dell’Autorità (intranet) (2.4.4); Gestione attuale dei sistemi web-based (2.4.5).

Agli artt. 4 e ss. il Capitolato suddivide i servizi oggetto di gara in: Servizio di “Presa in carico”, disciplinato ai punti 4 e ss.; Servizi progettuali (comprendenti lo “Sviluppo, manutenzione evolutiva”, denominato MEV; lo “Sviluppo e manutenzione di Applicazioni Web navigazionali”, denominato MSN; la Personalizzazione e parametrizzazione di soluzioni commerciali o di software open source o di software in riuso, PPS; Attività specialistiche sull’infrastruttura, HWU), disciplinati ai punti 5 e ss.; Servizi di esercizio (Servizio di mantenimento dell’infrastruttura tecnologica in Cloud – INF; Gestione dell’infrastruttura – GIN; Amministrazione delle applicazioni – AMM; Manutenzione adeguativa e correttiva – MAC; Supporto specialistico di tipo tecnico – SUP; Help desk tecnico – HDT; Help Desk Regolatorio – HDR; Funzioni ITIL) di cui ai punti 6 e ss.; Servizi di consulenza e formazione (CEF) previsti ai punti 7 e ss.; Progetti a Corpo considerati ai punti 8 e ss.

Svolta tale premessa, necessaria alla definizione dell’oggetto del giudizio, può passarsi allo scrutinio delle censure specificamente azionate da [LLL] S.p.a.

2.1. Il primo motivo di gravame proposto nel ricorso introduttivo, afferente alla dedotta inammissibilità dell’offerta di [CCC] per violazione della legge di gara, non è fondato.

La censura si appunta sulla remunerazione del servizio denominato INF, definito dall’art. 2.1.1. del Capitolato tecnico «Servizio di esercizio dell’infrastruttura tecnologica in cloud», ovvero il servizio che, come precisato al punto 6.1 del medesimo capitolato: «comprende l’infrastruttura tecnologica e i servizi di supporto messi a disposizione dal Cloud Service Provider secondo i requisiti esposti in 4.4.2»

L’art. 3.6.4.1 del capitolato tecnico di gara, intitolato «Remunerazione della prestazione di INF», recita che: «La remunerazione trimestrale posticipata del servizio INF è a consumo sulla base del listino prezzi offerto in sede di gara. La remunerazione avviene dietro presentazione della fattura dei costi sostenuti per il Cloud Service Provider selezionato per la fornitura dell’infrastruttura IaaS e non prevede alcuna forma di ricarico da parte del Fornitore».

Nel contempo l’art. 12.2 del Disciplinare seconda fase, intitolato «Allegato obbligatorio all’offerta economica», prevede che: «Nell’apposito campo “Allegato all’offerta economica”, l’operatore economico deve inserire, sottoscritto digitalmente, il listino prezzi dedicato che verrà applicato, senza ulteriori ricarichi, per la determinazione del corrispettivo a consumo relativo al “servizio di predisposizione (primo anno) e mantenimento (anni successivi) dell’infrastruttura tecnologica in Cloud (INF)” di cui alla Tabella n. 1 del paragrafo 3.1 del Capitolato tecnico».

2.1.1 Ritiene il Collegio che il significato delle suddette prescrizioni vada ricostruito utilizzando i criteri letterale e sistematico di interpretazione, sempre da preferire in materia di legge di gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, V, 6 agosto 2021 n. 5781; TAR Trentino – Alto Adige, Trento, I, 14 maggio 2021, n. 79).

In applicazione di tali criteri, deve dunque ritenersi che, quanto al servizio denominato INF, la concorrente sia tenuta a produrre un listino di prezzi, rispetto ai quali nessun ricarico è consentito in sede di addebito alla stazione appaltante delle prestazioni eseguite. Non vi è invece alcuna previsione che consenta di affermare, come ritenuto da [LLL], che gli importi indicati in detto listino debbano essere determinati in modo tale da consentire all’impresa la sola copertura dei costi, con l’obbligo di escludere qualsivoglia ricarico o “margine” di guadagno. In tal senso, in particolare, non depone il secondo periodo dell’art. 3.6.4.1 del capitolato tecnico di gara. Tale ultima disposizione, che afferisce alla documentazione contabile da presentare onde conseguire la remunerazione, non può invero essere letta disgiuntamente dal primo periodo dello stesso articolo e dal riportato art. 12.2 del Disciplinare seconda fase. Tali previsioni, specificamente dedicate alla regolamentazione del compenso, precisano infatti in termini letteralmente inequivocabili che il divieto di ricarico è riferito al listino, che deve restare invariato per tutta la durata dell’affidamento.

2.1.2 Del resto in tal senso la stessa [SA] si era inequivocabilmente espressa in sede di chiarimenti resi il 13 aprile 2021, ove si legge, in risposta alla domanda n. 154, che: «1. Si conferma che la richiesta di assenza di ricarico è considerata rispetto al listino presentato in offerta. 2. La remunerazione avverrà dietro presentazione dei consumi sostenuti per il CSP a fronte del listino presentato in sede di offerta […]. In tal senso l’utilizzo della parola “Fattura” nel Capitolato tecnico par. 3.6.4.1 non si riferisce ad un’effettiva fattura commerciale, bensì al computo economico dei costi, calcolati a partire dai consumi effettivi misurati e dal listino presentato in sede di offerta»; nel contempo, nella risposta alla domanda n. 94, la stazione appaltante precisava che: «l’Allegato all’offerta economica dovrà riportare il listino prezzi offerti dal concorrente per la sola componente INF, e che tale componente sarà remunerata a consumo. Non è previsto un formato di riferimento per il Listino del servizio INF. Si ribadisce che comunque la fatturazione dovrà basarsi esclusivamente sulle voci di costo inserite nel listino prezzi».

Conseguentemente la censura articolata dalla parte ricorrente, come volta all’esclusione dell’offerta di [CCC] per violazione della legge di gara, deve essere disattesa in quanto basata su un’errata ricostruzione delle prescrizioni della lex specialis.

2.2. Si procede ora allo scrutinio delle censure riguardanti i rapporti tra [CCC] e il proprio fornitore [WWW] ([WWW]), proposte con il secondo motivo (ricorso introduttivo) e con il quinto motivo (ricorso per motivi aggiunti) di gravame. In particolare nel ricorso introduttivo si deduceva l’inammissibilità dell’offerta della controinteressata, che appariva condizionata alla luce del rapporto di Cloud funding emerso in sede di valutazione di congruità. Nel ricorso per motivi aggiunti, invece, il suddetto rapporto sottostante era preso in considerazione relativamente alla dedotta illegittimità della valutazione di anomalia posta in essere dalla stazione appaltante.

2.2.1. Per affrontare le descritte doglianze, occorre esaminare più specificamente lo svolgimento del sub procedimento della verifica di anomalia e, per quanto possibile, il rapporto contrattuale tra [WWW] e [CCC]. A tal fine si evidenzia che la società prima graduata era invitata dalla stazione appaltante a fornire chiarimenti (nota [SA] del 28 luglio 2021) «redigendo apposita relazione, [e a] descrivere dettagliatamente e quantificare economicamente tutti gli elementi che hanno portato a determinare prezzi e costi che ha ipotizzato di sostenere per l’esecuzione del presente appalto».

In risposta la [CCC], nell’ambito della propria relazione giustificativa …, inseriva al punto 4.1 intitolato «Riepilogo costi e calcolo marginalità della fornitura» una tabella esplicativa del «dettaglio dei prezzi e voci di costo che concorrono a formare l’offerta complessiva», dalla quale si evince un totale dei ricavi pari a €. 4.302.472,44 e un totale dei costi di €. 4.612.512,88 (di cui: €. 4.306.556,22 per “costi del lavoro diretto”; €. 16.500,00 per “altri costi diretti: costi di supporto”; €. 151.000 per “altri costi diretti: licenze SW”, €. 18.034,65 per “altri costi diretti: reperibilità”; €. 7.500,00 per “altri costi diretti: responsabile contratto”; €. 112.922,01 per “costi indiretti”), dal che deriverebbe un’offerta in perdita per €. 310.040,44. Cionondimeno, alle voci sopra specificate [CCC] aggiungeva, quale componente negativa del costo (e dunque sostanzialmente un abbattimento della spesa, una sorta di sconto, come precisato dalla controinteressata nei propri scritti difensivi), la voce “Fondi da condizioni eccezionalmente favorevoli (funding Cloud)”, per €. – 386.554,62. In tal modo, riducendo i costi dell’importo corrispondente a detta voce, si evidenziava un utile di €. 76.514,19. Nessuna spiegazione in ordine alla natura e al funzionamento dell’indicato (ed evidentemente decisivo per l’equilibrio dell’offerta) funding Cloud veniva fornita dalla società.

La stazione appaltante, ricevuta la relazione, poneva in essere con verbale del RUP in data 7 ottobre 2021 la valutazione di anomalia, che aveva esito pienamente positivo e, senza nulla chiedere in ordine alla natura e alle modalità operative della componente di abbattimento del costo indicata dalla [CCC], concludeva che: «[…] il costituendo RTI: […] – dettaglia come richiesto i costi del lavoro […]; – quantifica altri costi, diretti ed indiretti, relativi all’appalto evidenziando un margine quale utile atteso pari a €. 76.514,10, con un’incidenza percentuale pari all’1,78%», ritenendo così «complessivamente e globalmente congrua allo svolgimento delle attività richieste l’offerta dal medesimo presentata».

Una volta convenuta in giudizio da [LLL], [CCC] versava nel fascicolo di causa una prima nota in lingua inglese di [WWW] datata 16 settembre 2021 (successiva alla relazione giustificativa di [CCC], dunque non allegata alla stessa e, per quanto consta agli atti di causa, non acquisita dall’Amministrazione al momento dell’esecuzione della verifica di anomalia), poi confermata da una successiva comunicazione di [WWW] datata 24 gennaio 2022, anch’essa redatta in lingua inglese, successiva alla formalizzazione dell’aggiudicazione.

In tali note vengono evidenziate delle somme previste a carico di [WWW] (fornitore di [CCC]) e in favore della controinteressata, nell’ambito della gara bandita da [SA].

Stando alla spiegazione fornita nei propri scritti difensivi dalla controinteressata, le somme contemplate nelle suddette note costituirebbero, secondo la consolidata prassi commerciale del funding Cloud, contributi erogati da [WWW] (fornitore) al gestore ([CCC] nel nostro caso) per consentire, in operazioni che prevedono la migrazione di dati in Cloud, l’abbattimento dei costi gravanti sul cliente finale (nella fattispecie [SA]).

2.2.2. Passando allo scrutinio delle doglianze riguardanti tale segmento procedimentale, si prende dapprima in esame la censura volta a sostenere l’inammissibilità dell’offerta.

L’esclusione del RTI [CCC]-[PPP] sarebbe dovuta scaturire, a parere di [LLL], dalla dedotta natura condizionata dell’offerta da questo presentata, dall’incertezza nelle componenti dei ricavi e dal doversi imputare gli stessi, in parte, ad attività estranee all’appalto (funding Cloud per l’appunto).

Orbene, a parere del Collegio la censura è infondata.

L’offerta, in primo luogo, non è condizionata. [CCC] assumeva invero, nei confronti della stazione appaltante, l’obbligazione all’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto dell’appalto, secondo le modalità descritte nell’offerta tecnica e al prezzo indicato nell’offerta economica. L’impegno di [CCC] risulta dunque chiaramente definito in termini certi quanto all’an, al quantum, al quomodo e al quando. Nessuna condizione è pertanto ravvisabile nella fattispecie.

Del resto, il vincolo certo e attuale sussistente in capo al Raggruppamento aggiudicatario non viene meno per il sol fatto che l’offerta era basata su rapporti negoziali, astrattamente risolubili, sussistenti a monte tra l’aggiudicataria e i propri fornitori. È invero del tutto evidente che ogni offerta è basata su rapporti commerciali e negoziali intrattenuti dalla ditta concorrente con i propri fornitori e non per tale ragione ogni offerta può dirsi condizionata, certamente difettando tale connotazione laddove (come avviene nel caso di specie) l’impresa si obbliga in modo univoco, diretto e attuale nei confronti della stazione appaltante.

L’offerta, nel contempo, non evidenzia ricavi incerti e provenienti aliunde rispetto ai pagamenti della stazione appaltante. La somma indicata con segno negativo nel prospetto riepilogativo dei costi da parte di [CCC] integra infatti una condizione di favore applicata dal fornitore della società controinteressata ([WWW] – [WWW]) che, non trovando titolo nell’esatta esecuzione delle prestazioni oggetto della gara e non integrando un corrispettivo per detta esecuzione, non può considerarsi ricavo derivante dall’appalto. La somma, come si evince dalla nota [WWW] del 24 gennaio 2022, costituisce invece una parte dei fondi che [WWW] si obbligava a versare al proprio cliente a compensazione dei costi sostenuti dal cliente finale per la migrazione dei dati in Cloud. La funzione è dunque individuata nell’abbattimento dei costi del cliente finale, nel caso specifico di [SA] e, coerentemente con questa funzione, [CCC] menzionava l’importo quale componente negativa dei costi da considerare nella procedura, dunque quale elemento di riduzione delle spese sostenute dal gestore ([CCC]) e per conseguenza dal cliente finale ([SA]).

Il secondo motivo del ricorso principale è dunque infondato.

2.2.3. Si procede ora con la disamina del quinto motivo di gravame, proposto nel ricorso ex art. 43 c.p.a. e anch’esso relativo ai rapporti tra [WWW] e [CCC], riguardati in questo caso sotto il profilo della denunciata illegittimità della verifica di anomalia.

Ritiene il Collegio che le argomentazioni spese da [LLL] siano, sotto il profilo qui considerato, condivisibili. Le stesse pongono infatti in luce come [SA], pur non avendo conoscenza al tempo della verifica delle due note [WWW] sopra menzionate (almeno per quanto risulta agli atti di causa), nulla abbia richiesto a [CCC] in ordine alla fonte dell’abbattimento di costi pari a €. 386.554,62 evidenziato nella relazione giustificativa ed essenziale onde conseguire l’equilibrio finanziario dell’offerta.

[SA] non chiedeva informazioni sul perché e in virtù di quale rapporto sottostante fosse stata indicata tale voce negativa dei costi, quali fossero le relative condizioni di operatività e se le stesse potessero in qualche modo inficiare la piena realizzazione del progetto presentato; ancora la stazione appaltante non accertava se la provenienza dell’importo fosse da considerare quale prestito ovvero a titolo di contributo a fondo perduto.

[SA] non prendeva in esame, inoltre, un ulteriore elemento la cui incertezza veniva condivisibilmente evidenziata dalla ricorrente nel ricorso ex art. 43 c.p.a., ovvero se la percezione di tale “Cloud funding” implicasse per [CCC] dei costi connessi che, ove sussistenti, necessariamente avrebbero dovuto essere considerati inerenti all’appalto e, dunque, esposti e conteggiati nel quadro finanziario contenuto nella relazione giustificativa.

In particolare, in sede di ricorso per motivi aggiunti, [LLL] evidenziava come, a suo avviso, la società [WWW] avesse assunto un impegno al Cloud funding condizionato al trasferimento, da parte di [CCC] e a spese di quest’ultima società, dal sistema Oracle (di Microsoft) già in uso al sistema di [WWW] denominato Aurora.

Orbene, tale punto della controversia si incentra sulla traduzione dell’espressione in lingua inglese “with the aim to move to Aurora”, presente nella nota [WWW] di settembre 2021 e riproposta nella missiva del gennaio 2022. L’indicata dicitura introdurrebbe, secondo [LLL], un vincolo a carico di [CCC] i cui costi andavano esposti nella relazione, potendo alterare l’equilibrio dell’offerta; secondo [CCC] il riportato passaggio testuale individuerebbe, invece, un mero proposito non vincolante.

Il chiarimento della suddetta circostanza si appalesa decisivo ai fini dell’equilibrio finanziario, della sostenibilità, della serietà e dell’affidabilità dell’offerta stessa. Invero, ove si fosse voluto intendere che il contributo di [WWW], fondamentale perché l’offerta si rivelasse in utile, era condizionato all’espletamento di attività onerose da parte dell’aggiudicataria, sarebbe stato necessario esporre nel quadro riepilogativo i relativi costi, ignoti e dunque potenzialmente idonei a compromettere l’equilibrio finanziario dell’offerta, consentendone così una piena e consapevole valutazione da parte della P.A.

Dal canto proprio [SA], preso atto dell’essenzialità del Cloud funding, non poteva esimersi dall’indagare funditus le condizioni di operatività dello stesso e la presenza di eventuali condizioni e/o costi connessi, ciò che l’Autorità si asteneva invece dall’accertare, pur non avendo ricevuto (almeno per quanto emerge dagli atti di causa) nemmeno la scarna documentazione costituita dalle note [WWW] sopra descritte. Ove avesse preteso di acquisire tali atti, l’Autorità avrebbe potuto avvedersi delle incertezze sopra evidenziate, analizzarle, valutarle anche alla luce di eventuali ulteriori acquisizioni documentali e, per ipotesi, anche superare le problematiche descritte in termini favorevoli al RTI primo graduato. Tuttavia l’Amministrazione non si comportava in tal modo, preferendo invece lasciare nella più totale incertezza la natura e le eventuali condizioni di una componente negativa del costo essenziale alla sostenibilità dell’offerta valutata.

Né può deporre in senso contrario all’immanenza di tale dovere di approfondimento e trasparenza la considerazione difensiva di [CCC], secondo cui quella del funding Cloud sarebbe una prassi commerciale consolidata, ben nota agli operatori del settore. L’ipotetica familiarità con l’istituto non esimeva invero il RUP (che per vero nulla affermava in tal senso nel verbale di verifica) dalla necessità di rendere palesi, ai sensi dell’art.3 della Legge n.241/1990, le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto da cui scaturiva la valutazione positiva dell’affidabilità dell’offerta.

L’Amministrazione è dunque venuta meno al dovere di porre in essere un’adeguata istruttoria, una disamina completa delle giustificazioni e dell’offerta, in modo tale da poter accertare in termini effettivi la sostenibilità della proposta avanzata da parte del raggruppamento aggiudicatario.

Si ravvisa dunque, nella verifica di anomalia espletata da [SA], un grave e palese difetto di istruttoria e, per conseguenza, di motivazione, a fronte del quale non può dirsi accertata la sostenibilità e l’affidabilità della proposta del RTI [CCC] – [PPP]. Sotto tale profilo, dunque, la doglianza è fondata.

Addivenuto a tale conclusione, il Collegio non può che annullare l’aggiudicazione e la verificazione di anomalia, per la cui ripetizione in termini coerenti con le statuizioni della presente decisione rinvia all’Amministrazione, non potendo ad essa sostituirsi (in tal senso si veda Consiglio di Stato, V, 14 giugno 2021, n. 4623; cfr.: TAR Campania, Napoli, III, 5 novembre 2021, n. 7042; T.A.R. Lazio, Roma, II, 7 ottobre 2021, n. 10332; 15 novembre 2021, n. 11761).

2.3. La verifica di anomalia veniva censurata anche con riferimento al costo del personale, nel terzo motivo del ricorso introduttivo, che qui si procede a esaminare.

Nella propria nota di richiesta di chiarimenti l’Amministrazione aveva domandato alla società odierna aggiudicataria una simulazione dei costi in un caso teorico prospettato dall’Autorità, precisamente per una prestazione ricompresa nel Servizio di sviluppo e manutenzione evolutiva (MEV). [SA] evidenziava come in tale caso teorico, in base all’offerta di [CCC] (che per il servizio MEV aveva offerto un ribasso del 71,5%), all’aggiudicataria sarebbe spettata una remunerazione pari a €. 12.483,00. Rispetto a tale progetto si chiedeva a [CCC] di «dettagliare la propria analisi dei ricavi/costi/utili».

[CCC] affrontava il caso proposto dall’Autorità al paragrafo 4.2.2.1.1. della propria relazione giustificativa. Il quadro dei costi del personale era espresso alla pagina 15, con una tabella che esponeva un costo complessivo di €. 18.618,84, non coperto dalla remunerazione ritraibile dall’offerta, pari a €. 12.483,00. Tuttavia l’impresa evidenziava un risparmio di costi pari a €. 3.299,62 per la voce Leverage MAC e di ulteriori €. 3.395,20 per la voce Funding Cloud. In tal modo, la spesa complessiva per il personale ammontava a €. 11.924,02, con un utile di €. 558,98.

La somma di €. 3.299,62, in particolare, veniva giustificata dalla ricorrente nei seguenti termini: «In particolare i costi relativi agli effort previsti per i profili Resp. Integrazione, Resp Function Point, Tester sono ridotti per l’effetto “leverage” dei corrispondenti profili allocati sul servizio MAC in base ai seguenti criteri: – Resp. Integrazione: questo ruolo detiene competenze sul perimetro applicativo e sull’architettura di integrazione che sono rilevanti sia ai fini delle attività di sviluppo sia ai fini della manutenzione correttiva. Al fine di massimizzare la continuità di presidio di questo profilo si è scelto di privilegiare la maggiore allocazione nell’ambito del servizio di MAC (rif. Par. 4.2.1.1) – Resp. Function Point: questo profilo è coinvolto nell’ambito del task progettuale limitatamente alla fase di conteggio finale ma svolge anche una funzione di presidio dell’intero ciclo di vita del patrimonio applicativo con l’obiettivo di favorire il riuso e ridurre la complessità. Pertanto, anche per questo profilo, si è scelto di stabilizzarne l’allocazione nell’ambito del servizio MAC – Tester: coerentemente con l’approccio utilizzato per i precedenti profili, anche il processo di Quality Assurance del software in un contesto Agile, che prevede una continuità operativa della macchina di test, ha portato alla scelta di rafforzare il team di test nell’ambito del servizio di MAC. In sintesi, quanto sopra rappresenta l’implementazione della scelta strategica di rafforzare i servizi di “baseline” favorendo il raggiungimento dei seguenti obiettivi: – Miglioramento delle economie di scala che determina una riduzione del costo complessivo; – L’ottimizzazione e la continuità di presidio delle funzioni di governo del ciclo di vita del software e di supporto alla manutenzione correttiva ed evolutiva, garantendo per mezzo di un team rafforzato la riduzione dei tempi di latenza e la mitigazione di situazioni di picco. – La continuità della disponibilità di competenze. Per questo specifico task, la sinergia applicata permette una riduzione dei costi diretti pari a 3.299,62 €., coerente con il leverage medio previsto per il servizio MEV».

Nella sostanza, il contenimento di costi indicato dalla [CCC] derivava dal dichiarato utilizzo episodico di alcune delle risorse umane, normalmente impiegate dalla società nel servizio MAC (ove il relativo costo era imputato), nel diverso servizio MEV (rispetto al quale il costo derivante dal lavoro prestato dal suddetto personale veniva scomputato, in quanto già conteggiato nel servizio MAC).

2.3.1 Secondo la [LLL] S.p.a., le spiegazioni della [CCC] evidenzierebbero una fonte di anomalia non indagata dalla stazione appaltante, in quanto nella simulazione sottoposta dall’Autorità i costi sarebbero superiori al ricavo derivante dall’offerta (terzo motivo del ricorso principale). Alla descritta situazione di squilibrio non potrebbe ovviarsi adducendo l’uso di manodopera adibita al servizio MAC. Secondo la ricorrente, infatti, nel momento in cui le risorse umane destinate al servizio MAC dovessero essere adibite ai servizi MEF, si renderebbe necessaria la relativa sostituzione nel team dedicato al MAC, escludendosi così risparmi di spesa.

Dal canto proprio, [CCC] evidenziava come l’eventuale utilizzo di personale MAC (Manutenzione Adeguativa e Correttiva) nel servizio MEV (Sviluppo e Manutenzione Evolutiva) non avrebbe comportato una scopertura del primo servizio, con conseguente assenza della necessità di provvedere a sostituzioni di personale, in quanto il Team dedicato al servizio MAC era stato sovradimensionato proprio per coprire in modalità leverage eventuali richieste MEV (non predeterminate, ma retribuite a consumo secondo la legge di gara, come precisato dall’art. 5.2.4. del Capitolato tecnico: «Termini e modalità di attivazione dei servizi di sviluppo e MEV – La manutenzione evolutiva e lo sviluppo costituiscono attività a commessa remunerate a misura […]»). In tali termini si esprimeva la relazione giustificativa resa da [CCC], nella quale l’aggiudicataria precisava che: «Nell’ambito di questo modello, il servizio MAC riveste particolare importanza e pertanto è stato dimensionato non solo per rispondere al fabbisogno previsto per le attività manutentive ma anche per garantire l’allocazione di risorse di sviluppo in grado di coprire in “modalità leverage” una parte delle attività comuni al servizio di MEV (interventi di sviluppo, test di regressione, gestione dei rilasci, attività in garanzia), come descritto nei paragrafi 4.2.1.1 e 4.2.2.1.» (pag. 9).

La stazione appaltante, in sede di verbale di svolgimento della valutazione di anomalia, sul punto considerava positivamente la relazione di [CCC], precisando che: «nel medesimo paragrafo il costituendo RTI dettaglia la struttura dei costi per l’erogazione dei servizi specificando preliminarmente che la struttura di costo dell’organizzazione preposta all’erogazione del servizio prevede l’allocazione su due principali cluster: servizi “baseline”, cui è destinato un “core team”, costituito da figure chiave rappresentate da risorse esperte e servizi a volume cui sono destinati ulteriori team che potranno comunque operare in modo integrato e sinergico con le risorse esperte. Nel prosieguo della relazione l’RTI analizza puntualmente i costi delle risorse dedicate ai servizi così classificati, operando al loro interno ulteriori distinzioni per oggetto del servizio, specificando le scelte organizzative operate in termini di allocazione delle risorse. Illustra i costi suddetti in specifiche tabelle dettagliate».

2.3.2 Ritiene il Collegio, quanto all’allocazione delle risorse tra i diversi servizi ed all’applicazione del leverage tra il personale dei servizi MAC e MEF, che le spiegazioni rese da [CCC] e la relativa valutazione posta in essere da [SA] risultino pienamente ragionevoli e complete in termini di istruttoria, nonché idonee sotto il profilo motivazionale a dare conto della ritenuta affidabilità dell’offerta.

Il motivo non è dunque fondato.

2.4. Parimenti infondato è il sesto motivo di gravame, proposto in sede di motivi aggiunti.

Mediante tale censura, la [LLL] evidenziava che l’accordo in essere tra [WWW] e [CCC] si sarebbe posto in contrasto con la legge di gara in quanto, mentre il bando prevedeva quale obiettivo l’ottimizzazione dell’uso delle infrastrutture (art. 4.4 del Capitolato: «[…] Se nella fase di presa in carico sono da considerarsi accettabili anche approcci che privilegino il tempo di migrazione (lift & shift) rispetto all’uso efficiente delle risorse infrastrutturali, nella successiva fase di avviamento e per tutta la durata del Contratto il Fornitore dovrà mettere in atto strategie di ottimizzazione dell’uso dell’infrastruttura dimostrando con opportuni report l’uso corretto delle risorse. L’Autorità si riserva di incaricare una terza parte (Auditor) per valutare l’effettivo uso ottimizzato dell’infrastruttura (diritto di Audit). […]»), il contratto con [WWW] imponeva invece a [CCC] un consumo minimo annuo di risorse, per sua stessa natura contrario all’ottimizzazione intesa come contenimento dei consumi.

2.4.1 Orbene, non pare che possa ravvisarsi la contraddizione evidenziata da [LLL] tra la legge di gara e l’accordo [CCC]/[WWW]. Invero, la nozione di ottimizzazione fatta propria dal capitolato appare più ampia rispetto al risparmio di risorse e di costi che parte ricorrente individuava quale unico obiettivo della stazione appaltante, ricomprendendo anche finalità di carattere qualitativo, rispetto alla cui presenza la lettura di parte ricorrente si appalesa quanto meno riduttiva (in tal senso art. 4.2 del Capitolato: «[…] L’obiettivo del periodo di avviamento è l’ottimizzazione dei processi di gestione dei servizi di sviluppo ed esercizio da parte del Fornitore. […]. Per quanto riguarda l’esercizio e gli aspetti architetturali, oltre alla continua interazione col personale dell’Autorità, si richiede al Fornitore di ottimizzare l’infrastruttura realizzata a seguito del “lift & shift” realizzata in fase di presa in carico valorizzando l’uso del cloud e rendendo più indipendenti i vari servizi applicativi in modo da garantire che eventuali fermi su uno di questi non impattino sugli altri (minimizzando quindi le interdipendenze fra servizi applicativi)»).

[LLL] non ha dunque dimostrato la sussistenza di una fattispecie escludente in capo all’offerta di [CCC], né una contrapposizione netta con la legge di gara, né tantomeno un disequilibrio economico atto a incidere sulla verifica di anomalia posta in essere dalla stazione appaltante. La censura va dunque respinta.

2.5. Stante la fondatezza del secondo motivo di ricorso, il Collegio si esime dallo scrutinio del quarto motivo (e delle eccezioni preliminari a esso relative) come afferente alla dedotta illegittimità del criterio valutativo dell’offerta tecnica contenuto nella lex specialis, in quanto tale ultima censura veniva espressamente proposta dalla parte ricorrente in via subordinata rispetto agli altri motivi di gravame.

3. Conclusivamente, ritiene il Collegio:

– che il ricorso principale e i motivi aggiunti debbano essere accolti, nei limiti ed entro i termini precisati al precedente punto 2.2.3 e, per l’effetto, che debba annullarsi l’aggiudicazione disposta in favore del RTI [CCC] – [PPP] e gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia;

– per effetto del suddetto accoglimento, la procedura di gara dovrà essere ripetuta a partire dal segmento procedimentale annullato, con conseguente necessità che [SA] reiteri la valutazione di anomalia, osservando quanto statuito nella presente pronuncia;

– che, attesa la necessità di reiterazione della verifica di anomalia, non trovino accoglimento le domande di [LLL] sia di conseguire l’aggiudicazione, sia di risarcimento dei danni, ciò anche in quanto, essendo stata concessa la tutela cautelare e non risultando pertanto sottoscritto il contratto, nessun danno può ravvisarsi in capo alla ricorrente.

– che vada assorbita la censura proposta da [LLL] in via subordinata (si veda al riguardo il punto 2.5).

4. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, attesa la notevole complessità e novità delle questioni che hanno formato oggetto della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso n. …/2021 come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, accoglie il ricorso principale ed il ricorso ex art. 43 c.p.a., per i motivi, nei sensi ed entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti indicati nella parte motiva.

Respinge le domande di accertamento della spettanza dell’aggiudicazione, di subentro nel contratto e di risarcimento svolte dalla ricorrente.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati: …