TAR Lombardia [MI], IV, s. 566 del 29.2.2024

Pubblicato il 29/02/2024

N. 00566/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01361/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1361 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con -OMISSIS-, in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Michiara e Barbara Mazzullo e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

– l’Università -OMISSIS-, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;

nei confronti

– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Cavallini Francolini e Alberto Salvadori e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– dell’aggiudicazione alla controinteressata -OMISSIS- della gara d’appalto indetta dall’Università -OMISSIS- per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-;

– della determina del Direttore Generale dell’Università -OMISSIS-, rep. -OMISSIS- del 23 maggio 2023, avente a oggetto “-OMISSIS- – Gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’Adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-. -OMISSIS- -OMISSIS-AGGIUDICAZIONE”, trasmessa via p.e.c. in pari data;

– della mancata esclusione dalla procedura di gara in questione della controinteressata -OMISSIS-;

– nei limiti di interesse della ricorrente, dei verbali di gara, in particolare e tra gli altri di quelli della seduta del seggio di gara del 21 marzo 2023 e di quelli delle sedute della Commissione giudicatrice del 17 aprile 2023, 27 aprile 2023, 4 maggio 2023, 11 maggio 2023 e 18 maggio 2023;

– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto, nei limiti di interesse della ricorrente;

– nonché per la dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore ai sensi dell’art. 124, comma 1, cod. proc. amm. e, per l’effetto, per la costituzione del rapporto contrattuale con la ricorrente o, in subordine, per la dichiarazione dell’obbligo di costituire il rapporto contrattuale con la ricorrente, che si dichiara sin da ora disposta a un eventuale subentro ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm.;

– e per il risarcimento in favore della ricorrente di tutti i danni derivanti dall’illegittima mancata esclusione della controinteressata e comunque dall’aggiudicazione dell’appalto in favore di -OMISSIS-, in forma specifica o per equivalente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

– della comunicazione/determina pubblicata in data 20 giugno 2023, denominata DCA – Settore Gare – UGS -OMISSIS- – Aggiudicazione “-OMISSIS– Gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’Adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS- (…) Provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50”;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

– della determina del Direttore Generale dell’Università -OMISSIS-, rep. -OMISSIS- del 20 ottobre 2023, con la quale è stato determinato “in esito al procedimento avviato con nota prot. -OMISSIS- del 20/09/2023 di confermare il provvedimento -OMISSIS-del 23.05.23 di aggiudicazione della procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-, alla società -OMISSIS-, con sede legale in -OMISSIS-, C.F. e P.IVA n. -OMISSIS-, che ha conseguito un punteggio tecnico, come modificato dalla Commissione Giudicatrice, pari a 50,87 punti ed ha presentato un ribasso pari al 41,541% da applicarsi alle tariffe prestazionali di cui al Disciplinare prestazionale e ai relativi allegati – Importo di aggiudicazione pari a €. 624.864,13 IVA e oneri di legge esclusi, di cui:

• GARANTITI: € 279.985,87 per la Progettazione Definitiva, Progettazione Esecutiva e Coordinamento della Sicurezza in fase di Progettazione;

• OPZIONALI: € 344.878,26 per la Direzione dei Lavori (Direzione Operativa e Ispettori di cantiere) e Coordinamento della Sicurezza in fase di Esecuzione;

– di attendere la pronuncia del Tar Lombardia sul ricorso R.G. 1361/2023 per l’adozione degli eventuali provvedimenti consequenziali”;

– della mancata esclusione dalla procedura di gara in questione della controinteressata -OMISSIS-;

– del verbale della seduta riservata della Commissione giudicatrice del 18 ottobre 2023;

– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto, nei limiti di interesse della ricorrente, ivi compresi, per quanto occorrer possa, la comunicazione dell’Università di avvio di istruttoria interna del 1° agosto 2023, la comunicazione di avvio del procedimento ex lege n. 241 del 1990 e art. 9 del Regolamento d’Ateneo in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi dell’Università -OMISSIS- del 20 settembre 2023, la riconvocazione della Commissione per la valutazione delle offerte del 20 settembre 2023 e gli atti del detto procedimento (comunicazioni dell’Università -OMISSIS- del 28 settembre 2023 e del 10 ottobre 2023);

– e per la dichiarazione dell’esclusione della controinteressata -OMISSIS- dalla procedura aperta avente a oggetto “Gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’Adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-”, indetta dall’Università -OMISSIS-;

– e per la dichiarazione di aggiudicazione dell’appalto in questione in favore del costituendo R.T.I. -OMISSIS- (mandataria), -OMISSIS- (mandanti);

– e per la dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore ai sensi dell’art. 124, comma 1, cod. proc. amm., costituendo il rapporto contrattuale con la ricorrente o, in subordine, dichiarando l’obbligo di costituire il rapporto contrattuale con la ricorrente che si dichiara sin da ora disposta a un eventuale subentro ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza n. -OMISSIS- con cui è stata accolta la domanda di sospensione proposta con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 14 febbraio 2024, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo notificato in data 22 giugno 2023 e depositato il 5 luglio successivo, la Cooperativa ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la determina del Direttore Generale dell’Università -OMISSIS-, rep. -OMISSIS- del 23 maggio 2023, avente a oggetto “-OMISSIS- – Gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’Adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-. -OMISSIS- -OMISSIS-AGGIUDICAZIONE”, trasmessa via p.e.c. in pari data.

Con bando di gara del 24 febbraio 2023, l’Università -OMISSIS- ha indetto la procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS-, per l’importo complessivo di spesa presunta pari a € 1.068.892,94, IVA e oneri di legge esclusi, e da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (70% alla qualità e 30% al prezzo); trattandosi di un appalto relativo a un’opera oggetto di cofinanziamento ministeriale, ai fini dell’ottenimento dei relativi finanziamenti, la procedura di affidamento dei lavori dovrebbe essere avviata entro il giorno 31 dicembre 2024. Entro il termine prescritto sono pervenute tre offerte, ovvero quelle di -OMISSIS-, del -OMISSIS-. Dopo che tutti i concorrenti sono stati ammessi alla fase di valutazione delle offerte, la Commissione giudicatrice ha redatto la graduatoria finale al cui vertice si è collocata -OMISSIS- con un totale di 80,95 punti (54,13 per la parte tecnica e 26,82 per il prezzo), seguita dal R.T.P. -OMISSIS- con un totale di 71,88 punti (52,47 per la parte tecnica e 19,41 per il prezzo) e dal -OMISSIS- con un totale di 71,60 punti (41,60 per la parte tecnica e 30,00 per il prezzo); con determina rep. -OMISSIS- del 23 maggio 2023, è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di -OMISSIS-. A giudizio della ricorrente -OMISSIS- la controinteressata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del D. Lgs. n. 50 del 2016 per aver reso dichiarazioni non corrispondenti alla realtà dei fatti e, in ogni caso, fuorvianti, avendo indicato come dimostrativo della sua professionalità un servizio svolto presso l’-OMISSIS- di -OMISSIS-, consistente nella “Progettazione preliminare, definitiva, progettazione esecutiva e iter autorizzativi (AIA), direzione lavori e diagnosi energetiche”, che invece sarebbe stato svolto da essa ricorrente e in relazione al quale -OMISSIS-, solo limitatamente ad alcuni aspetti, avrebbe avuto un ruolo di mera collaborazione, come risultante dalla relativa certificazione.

Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- e della sua mancata esclusione dalla gara, la ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione dei principi di cui agli artt. 2575 ss. cod. civ., alla legge n. 633 del 1941 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), in particolare degli artt. 12 e ss. e 99 e ss., alla legge n. 143 del 1949, n. 143 (Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti), in particolare dell’art. 11, l’eccesso di potere per falso supposto di fatto e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.

Ulteriormente sono stati dedotti l’eccesso di potere per falso supposto di fatto e per carenza dei presupposti, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., la carenza di istruttoria e il difetto di motivazione.

Infine sono stati dedotti l’eccesso di potere per falso supposto di fatto e carenza dei presupposti, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80 e ss. del D. Lgs. n. 50 del 2016, l’eccesso di potere per falso presupposto di fatto e sviamento di potere, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., la carenza di istruttoria e il difetto di motivazione.

È stato chiesto altresì il risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio l’Università -OMISSIS- e -OMISSIS-, che hanno chiesto il rigetto del ricorso; con separate memorie, i difensori delle parti resistenti hanno controdedotto alle censure formulate nel ricorso, deducendone l’infondatezza.

2. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 21 luglio 2023 e depositato in pari data, la ricorrente -OMISSIS- ha altresì impugnato la comunicazione/determina pubblicata in data 20 giugno 2023, denominata DCA – Settore Gare – UGS -OMISSIS- – Aggiudicazione “-OMISSIS- – Gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione delle opere finalizzate all’Adeguamento impiantistico e riqualificazione energetica dell’intero complesso edilizio della Sede storica dell’Ateneo, sita in -OMISSIS- (…) Provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50”.

A sostegno di tale gravame sono state reiterate le censure già proposte nel ricorso introduttivo.

Con l’ordinanza n. -OMISSIS- è stata accolta la domanda di sospensione proposta con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia.

3. Preso atto dell’esito della fase cautelare e considerato il contenuto della correlata ordinanza adottata da questa Sezione, l’Università ha avviato il procedimento per un intervento in via di autotutela, chiedendo chiarimenti in ordine alla posizione di -OMISSIS- al -OMISSIS-. La Commissione giudicatrice, dopo aver operato una rettifica in diminuzione del punteggio precedentemente assegnato a -OMISSIS-, del tutto irrilevante per la graduatoria finale, ha concluso tale procedimento confermando l’originario esito della gara; di ciò ha preso atto il Direttore Generale dell’Università, che con la determina n. -OMISSIS- del 20 ottobre 2023 ha confermato il precedente provvedimento -OMISSIS-del 23 maggio 2023 di aggiudicazione della procedura de qua in favore della controinteressata -OMISSIS-. Nel verbale della Commissione giudicatrice del 18 ottobre 2023 si è affermato, tra l’altro, che “in merito alle dichiarazioni contenute nella relazione tecnica di -OMISSIS- (…) non possa ritenersi che l’offerta tecnica come presentata in gara sia risultata forviante al punto tale da rendere errate le valutazioni effettuate dalla Commissione”.

Assumendo l’illegittimità anche di tale determina n. -OMISSIS- e del presupposto verbale della Commissione giudicatrice, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento attraverso un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 17 novembre 2023 e depositato il 21 novembre successivo.

A sostegno del predetto gravame è stata dedotta, in primo luogo, l’invalidità derivata rispetto agli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti.

Successivamente sono stati dedotti l’eccesso di potere per falso supposto di fatto e travisamento, la violazione dei principi generali di economicità, efficacia e correttezza nell’esercizio del potere, la violazione dell’art. 97 Cost. (buon andamento della P.A.) e la nullità del provvedimento per violazione dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e per carenza assoluta di potere.

Ancora sono stati dedotti la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, l’eccesso di potere per falso presupposto di fatto, per illogicità manifesta e per travisamento, la contraddittorietà e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.

Poi sono stati dedotti l’eccesso di potere per falso presupposto di fatto e sviamento, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione in ogni caso dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida n. 1 (Rev. 2) “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (G.U. n. 137 del 13 giugno 2019), la violazione e/o falsa applicazione dei principi di cui agli artt. 2575 e ss. cod. civ., alla legge n. 633 del 1941 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), in particolare gli artt. 12 e ss. e 99 e ss., alla legge n. 143 del 1949, n. 143 (Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti), in particolare dell’art. 11, e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.

Sono stati altresì dedotti l’eccesso di potere per falso presupposto di fatto e sviamento, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, l’illogicità manifesta e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.

Infine, sono stati dedotti l’eccesso di potere per falso supposto di fatto, carenza dei presupposti, travisamento, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 16 e ss. del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione del D.M. 23 giugno 2022 (Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi), la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., lo sviamento, la carenza di istruttoria e il difetto di motivazione.

È stata altresì reiterata la richiesta di risarcimento del danno.

4. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa della ricorrente -OMISSIS- ha eccepito l’inammissibilità della memoria di replica depositata dalla difesa di -OMISSIS- in data 3 febbraio 2024, nella quale, per la prima volta, sarebbero state svolte controdeduzioni in ordine al secondo ricorso per motivi aggiunti; sempre in via preliminare, la difesa della controinteressata -OMISSIS- ha eccepito l’inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti, in quanto avente a oggetto una mera comunicazione, priva di valore provvedimentale, mentre ha dedotto l’improcedibilità del ricorso introduttivo, poiché il provvedimento di aggiudicazione originariamente disposto sarebbe stato superato dal nuovo provvedimento di aggiudicazione impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, adottato a seguito di una rinnovata e più approfondita istruttoria (deducendo per questo anche l’inammissibilità della censura di illegittimità derivata contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti); la difesa erariale ha confermato la non ancora intervenuta stipula del contratto di appalto.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. In via preliminare, come eccepito dalla difesa della controinteressata -OMISSIS-, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, a seguito dell’emanazione dell’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, l’Università -OMISSIS- ha, in piena autonomia (cfr. atti di avvio del procedimento di riesame: all. 19, 21 e 22 dell’Università), riesaminato la vicenda, previa rivalutazione degli atti della procedura di gara, e confermato l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- attraverso la determina del Direttore Generale, rep. -OMISSIS- del 20 ottobre 2023, impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti; in conseguenza di ciò, risulta venuto meno il contenuto precettivo degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti, concentrandosi sulla citata determina del 20 ottobre 2023 – che si pone alla stregua di un atto di conferma in senso proprio, adottato a seguito di riesame della fattispecie (cfr., sul regime processuale dell’atto confermativo in senso proprio rispetto a quello dell’atto meramente confermativo, Consiglio di Stato, IV, 3 giugno 2021, n. 4237; III, 11 novembre 2021, n. 7529; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 25 luglio 2023, n. 1959; V, 5 maggio 2023, n. 1074) e impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti –, l’interesse concreto e attuale di -OMISSIS- a una decisione di merito.

2. Passando all’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, lo stesso è fondato; ciò consente di prescindere dall’esame dell’eccezione, formulata dalla difesa di -OMISSIS-, di inammissibilità della memoria di replica depositata dalla difesa della controinteressata -OMISSIS- in data 3 febbraio 2024, nella quale per la prima volta sarebbero state controdedotte le censure proposte attraverso il secondo ricorso per motivi aggiunti.

3. Con la prima doglianza del predetto secondo ricorso per motivi aggiunti (pagg. 9 e 10), riproduttiva in sintesi del primo motivo del ricorso introduttivo, si assume che la controinteressata -OMISSIS- in sede di partecipazione alla gara de qua avrebbe reso dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016) e comunque fuorvianti/omissive (art. 80, comma 5, lett. c-bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016), avendo affermato di essersi aggiudicata un appalto di progettazione presso l’-OMISSIS-, in cui avrebbe svolto oltre che l’attività di progettista anche quella di direzione dei lavori, pur non avendo -OMISSIS- mai partecipato a tale gara e avendo semplicemente collaborato con la ricorrente -OMISSIS-, unica aggiudicataria del citato appalto, e svolto esclusivamente attività di direzione operativa (parziale).

3.1. La censura è fondata.

Il Disciplinare di gara relativo all’appalto de quo prevedeva la presentazione di una “Relazione Adeguatezza Offerta” (cfr. art. 15, pag. 33: all. 3 al ricorso) avente a oggetto, in relazione al punto A.1 (“professionalità e adeguatezza dell’offerta”), l’illustrazione “anche con stralci di tavole, di n. 3 servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento, precisamente (…) A.1.2. Servizio 2: N. 1 servizio affine relativo a lavori impiantistici particolarmente complessi ed interferenti con strutture e spazi di edifici sottoposto a vincolo monumentale (max 14 punti) (…) La relazione descrittiva con riferimento a ciascun servizio dovrà riportare:

– committente;

– indicazione dettagliata della destinazione funzionale delle opere da realizzare, coinvolte nel servizio professionale scelto, -attività svolta – affine ai servizi oggetto d’affidamento – con indicazione del relativo periodo temporale di espletamento (data inizio e ultimazione del servizio);

– indicazioni delle classi e categorie dei lavori con la suddivisione dei relativi importi,

– in caso di RTP, indicazione della quota di partecipazione;

– descrizione del servizio realizzato”.

Poi era richiesta la presentazione di una “Relazione Tecnico-Metodologica” (B.2 – C3) nella quale, alla voce B.2.3 (“Adeguatezza della struttura tecnico-organizzativa”), i concorrenti avrebbero dovuto indicare i curricula “dei professionisti coinvolti nell’espletamento delle varie parti del servizio, gli stessi saranno oggetto di valutazione e costituiranno parte integrante dell’offerta”.

La controinteressata -OMISSIS-, nella Relazione Adeguatezza Offerta (all. 4 al ricorso, da pag. 7 a pag. 13), per il punto A.1, sub voce A.1.2, Servizio 2, ha dichiarato che, quale aggiudicataria dell’appalto presso il -OMISSIS-, avrebbe svolto attività di “Progettazione preliminare, definitiva, progettazione esecutiva e iter autorizzativi (AIA), direzione lavori e diagnosi energetiche”. Poi nella descrizione del servizio realizzato ha indicato, come svolte sempre da essa dichiarante, di aver effettuato “la Riqualificazione degli impianti a servizio dei padiglioni del -OMISSIS- attuando una conversione ad acqua calda dell’attuale rete di distribuzione del calore alimentata ad acqua surriscaldata. Progettazione di una centrale termica con quattro caldaie a condensazione di potenza utile pari a 12MW cadauna all’interno di un padiglione oggetto di vincolo urbanistico. La centrale termica sarà a servizio della (…) nuova rete di distribuzione del calore. Progettazione di una nuova centrale frigorifera da 8MW frigoriferi asservita ad una nuova rete di tele raffrescamento”.

In primo luogo, non corrisponde a realtà che la controinteressata si sia aggiudicata l’appalto presso il -OMISSIS-, come emerge dalla documentazione versata in giudizio da tutte le parti (cfr. all. 8, 9 e 10 al ricorso); anche nell’attestazione rilasciata da -OMISSIS- sebbene proveniente da un soggetto formalmente estraneo a tale parte della commessa, è stato comunque specificato che (i) il contratto relativo alla progettazione di gara è stato firmato da -OMISSIS-, (ii) il contratto per la progettazione definitiva ed esecutiva è stato firmato da -OMISSIS- e (iii) il contratto per la Direzione lavori e per il Coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori è stato firmato da -OMISSIS- (all. 32 dell’Università). Ugualmente non è veritiera la circostanza che -OMISSIS- avrebbe compiuto le attività di “Progettazione preliminare, definitiva, progettazione esecutiva e iter autorizzativi (AIA), direzione lavori e diagnosi energetiche”, avendo soltanto svolto attività di direzione operativa relativa alle sole Classi e Categorie IA.01 e IA.02 (cfr. all. 5 al ricorso). Nemmeno possono essere ricondotte alla controinteressata -OMISSIS- tutte le attività descritte nella “Relazione Adeguatezza Offerta” (all. 4 al ricorso, pagg. 7-13), essendo stato affidato l’incarico di progettazione presso il -OMISSIS- alla ricorrente -OMISSIS- (all. 8, 9 e 10 al ricorso), che si è soltanto avvalsa della collaborazione di -OMISSIS- (cfr. all. 5 al ricorso); l’imputazione delle predette attività, riguardanti il complesso della progettazione, non può che essere riferita al soggetto formalmente incaricato dell’appalto, in applicazione del principio di imputabilità della responsabilità della progettazione esclusivamente al soggetto legittimamente individuato, ossia il progettista incaricato, e non anche ai meri collaboratori, anche allo scopo di garantire che soltanto i soggetti ritenuti idonei possano svolgere quel tipo di attività («La “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista»: Linee Guida ANAC n. 2019 (Rev. 2) – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, punto III.5.1).

Quindi, come emerge da quanto in precedenza riportato, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver dichiarato di aver svolto un’attività di progettazione che non ha mai effettuato, se non in posizione ancillare rispetto all’effettivo responsabile della stessa e solo per parti molto limitate (all. 5 al ricorso).

Deve puntualizzarsi che, in relazione a quanto testé evidenziato, risulta irrilevante quanto avvenuto in sede di riesame effettuato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 18 ottobre 2023, dove si è proceduto semplicemente a rettificare in diminuzione il punteggio assegnato originariamente a -OMISSIS-, ponendosi l’accento su una asserita natura puramente tecnica della valutazione (all. 14 al ricorso, pag. 6), poiché l’attività comunque imputata a -OMISSIS- non è stata formalmente confermata nel suo svolgimento da parte dei soggetti committenti (non rilevando, come già segnalato, la dichiarazione di -OMISSIS-).

3.2. Neppure può essere condivisa la prospettazione della difesa di -OMISSIS- che interpreta l’art. 15 del Disciplinare di gara come clausola concepita per attribuire il punteggio a soggetti in possesso dell’effettiva esperienza pregressa, a prescindere dalla formale imputazione della commessa indicata a comprova del possesso del requisito, ovvero non assumendo alcuna rilevanza la firma del correlato progetto, poiché nella specie – oltre a richiamarsi i principi generali già evidenziati in tema di imputabilità della prestazione – la dichiarazione del possesso del requisito da parte della controinteressata non ha trovato alcun riscontro formale da parte dei soggetti conferenti l’incarico (-OMISSIS- di -OMISSIS- o -OMISSIS-), non assumendo alcun rilievo l’attestazione fornita da -OMISSIS- (all. 32 dell’Università), trattandosi di soggetto privo di alcun titolo per il rilascio di certificazioni con riguardo al segmento relativo alla progettazione in seno all’appalto de quo (all. 9 al ricorso). Anzi, dalla documentazione versata in giudizio, come già segnalato, emerge che l’attività asseritamente svolta dall’aggiudicataria -OMISSIS- è stata in realtà effettuata, sia formalmente che sostanzialmente, dalla ricorrente -OMISSIS-, la quale nella veste di unica titolare della commessa, a sua volta, ha attestato il ruolo di mera collaboratrice di -OMISSIS- per alcune limitate parti dell’incarico (all. 5 al ricorso).

Nemmeno può essere superata la circostanza che -OMISSIS-, in sede di partecipazione alla gara, ha indicato, a comprova del possesso del requisito di capacità relativo alla voce A.1.2, Servizio 2, la sola attività svolta presso l’-OMISSIS- di -OMISSIS- (all. 4 al ricorso, da pag. 7 a pag. 13), pur possedendo ulteriori esperienze e qualificazione maturate in altri contesti; difatti nessun rilievo possono assumere con riguardo alla procedura de qua le ulteriori esperienze maturate dalla controinteressata -OMISSIS-, ma non indicate in sede di domanda di partecipazione.

In siffatti frangenti, del resto, non è consentito alla Stazione appaltante procedere, tramite il soccorso istruttorio, a verificare comunque la sussistenza del requisito in capo alla concorrente, attingendo a documentazione non prodotta in sede di gara e quindi non ritualmente acquisita alla procedura selettiva in un momento anteriore alla scadenza del termine imposto dal bando; l’unica eccezione a tale divieto è rappresentata dall’acquisizione di documenti integrativi o specificativi – mai aggiuntivi e ulteriori – rispetto a quelli prodotti in sede di domanda di partecipazione, in modo da non vulnerare la par condicio competitorum (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 novembre 2023, n. 2553). Ove fosse ammessa l’integrazione ex post della documentazione originariamente prodotta in sede di gara, si darebbe luogo a “una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione o la completezza dell’offerta, da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

3.3. Quindi al cospetto di una dichiarazione oggettivamente e indiscutibilmente non veritiera, consapevolmente resa dalla parte controinteressata, deve farsi applicazione della lettera f-bis dell’art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla quale l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ne ha precisato il carattere residuale e l’applicazione “in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”, riferendosi ai casi “in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Nel richiamare la predetta pronuncia, la giurisprudenza ha altresì chiarito che «con riferimento ai rapporti tra le lettere c) ed f-bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2020 ha ritenuto che il coordinamento fra le due norme debba essere effettuato in base al principio di specialità. Mentre la disposizione di cui alla lettera f-bis) è fattispecie generale, quella di cui alla lettera c-bis) è fattispecie speciale e si caratterizza per la circostanza che le informazioni false siano idonee a influenzare le decisioni della stazione appaltante, in particolare, sull’ammissione o sull’esclusione dei concorrenti nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici. In particolare, la causa di esclusione relativa all’operatore economico che presenti nella procedura di gara “documentazione o dichiarazioni non veritiere”, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 con l’aggiunta all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 della lett. f-bis), fa riferimento alle ipotesi in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lett. c-bis)» (T.A.R. Lazio, Roma, I quater, 21 febbraio 2022, n. 2020).

La lett. f-bis, difatti, “condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione; e quindi si applica alle sole ipotesi in cui (come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, al § 18 del diritto) «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità […]»” (Consiglio di Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795; anche, 9 gennaio 2019, n. 196; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 1° marzo 2022, n. 487).

Di conseguenza, -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara oggetto del presente contenzioso.

3.4. Ciò determina l’accoglimento della predetta censura.

4. La fondatezza della scrutinata doglianza, previo assorbimento dei restanti motivi, determina l’accoglimento del secondo ricorso per motivi aggiunti e il conseguente annullamento degli atti con lo stesso ricorso impugnati.

5. In conclusione, all’accoglimento del secondo ricorso per motivi aggiunti consegue l’esclusione della controinteressata -OMISSIS- dalla procedura oggetto di controversia; pertanto, la Stazione appaltante, previa verifica della sussistenza di tutti i presupposti di legge, dovrà procedere ad aggiudicare la gara in favore del R.T.I. capeggiato da -OMISSIS-. Non vi è luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, stante la non intervenuta stipula dello stesso, come segnalato a più riprese dalla difesa erariale (cfr. memoria del 6 dicembre 2023 e del 26 gennaio 2024, pag. 12).

6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti e accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti, con le conseguenze specificate in motivazione.

Condanna l’Università -OMISSIS- e -OMISSIS- al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) ciascuna (€ 4.000,00 complessivi), oltre oneri e spese generali; dispone altresì la rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente a carico dell’Università -OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’art. 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Antonio De Vita		Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO