Pubblicato il 05/03/2024

N. 00624/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01936/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1936 del 2023, proposto da
– Sgambati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura CIG 9649423BC1, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Riccardo e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

– il Comune di Cesano Maderno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Rodolfo Josè Mendez e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente del Comune di Cesano Maderno n. 226/E del 22 agosto 2023, adottata ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, con cui è stato disposto, in autotutela, l’annullamento della determinazione Dirigenziale n. 133/E del 12 giugno 2023 di affidamento alla ricorrete Sgambati S.r.l. dei lavori di manutenzione straordinaria relativi alla Scuola secondaria di primo grado “Salvo D’Acquisto” – Lotto A1 e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato in data 24 luglio 2023 tra la ridetta società e il Comune di Cesano Maderno;

– del provvedimento reso in data 22 agosto 2023 e comunicato a mezzo p.e.c. in pari data, con cui il Comune di Cesano Maderno ha dichiarato l’annullamento della determina di aggiudicazione;

– della comunicazione, datata 4 agosto 2023, di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990;

– di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo, ivi compresi gli atti istruttori, i verbali della Commissione e/o altri atti e provvedimenti, in ogni modo relativi alla suddetta procedura.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cesano Maderno;

Vista l’ordinanza n. 982/2023 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 28 febbraio 2024, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con ricorso notificato in data 1° ottobre 2023 e depositato il 10 ottobre successivo, la società ricorrente ha impugnato la determinazione del Dirigente del Comune di Cesano Maderno n. 226/E del 22 agosto 2023, adottata ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, con cui è stato disposto, in autotutela, l’annullamento della determinazione Dirigenziale n. 133/E del 12 giugno 2023 di affidamento alla predetta ricorrente dei lavori di manutenzione straordinaria relativi alla Scuola secondaria di primo grado “Salvo D’Acquisto” – Lotto A1 e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato in data 24 luglio 2023.

Il Comune di Cesano Maderno (MB), per il tramite della Centrale unica di committenza (C.U.C.) della Provincia di Monza e della Brianza, ha pubblicato in data 29 marzo 2023 un Bando di gara avente a oggetto “Procedura Aperta ai sensi dell’art. 60 del d. lgs 50/2016 e ss.mm.ii, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della scuola secondaria di primo grado Salvo D’Acquisto nel Comune di Cesano Maderno (MB), tramite piattaforma Sintel di Aria s.p.a., con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36 comma 9 bis del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., e con inversione procedimentale ai sensi dell’art. 133 comma 8 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. CIG 9649423BC1, CUP G95B190013600006”, con importo a base di gara pari a € 520.962,72, oltre oneri non soggetti a ribasso per € 10.419,25. Il termine per la partecipazione scadeva il 17 aprile 2023 e la durata dei lavori veniva fissata in 90 giorni dalla data del verbale di consegna, come stabilito dall’art. 3.1 del Disciplinare di gara che, inoltre, stabiliva che “l’esecuzione dei lavori è subordinata alle attività della scuola e pertanto le opere dovranno essere eseguite durante il periodo coincidente con le vacanze estive, approssimativamente compreso tra il 15 giugno 2023 ed il 15 settembre 2023”. All’esito della valutazione delle offerte, con la determinazione dirigenziale n. 113/E del 12 giugno 2023, la ricorrente Sgambati S.r.l., avendo proposto uno sconto del 17,376% sull’importo a base di gara e, quindi, un costo contrattuale pari a € 440.859,49, veniva individuata quale aggiudicataria della procedura. Dopo una serie di interlocuzioni tra le parti, soltanto in data 24 luglio 2023 veniva sottoscritto il contratto di appalto e veniva consegnato il cantiere, senza tuttavia il contestuale avvio dei lavori, ritenendo la Stazione appaltante la carenza di alcuni documenti, non consegnati dall’operatore economico. Con comunicazione del 4 agosto 2023, veniva avviato dal Comune il procedimento per addivenire all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in data 12 giugno 2023 e alla conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato in data 24 luglio 2023. Dopo la presentazione delle osservazioni da parte della ricorrente, avvenuta in data 14 agosto 2023, il Comune di Cesano Maderno, con provvedimento del 22 agosto 2023, ha proceduto all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della ricorrente e ha altresì dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato.

Assumendo l’illegittimità del predetto provvedimento, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento per violazione di svariate disposizioni di legge e per eccesso di potere sotto differenti profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cesano Maderno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 982/2023 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia.

In prossimità dell’udienza di merito, la difesa della parte ricorrente ha depositato una memoria con cui ha reiterato le proprie difese e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2024, il Collegio, uditi i difensori delle parti e preso atto delle eccezioni, formulate dal difensore del Comune, di sopravvenuta improcedibilità del ricorso e di tardività del deposito della memoria effettuato in data 22 febbraio 2024 da parte della difesa della ricorrente, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va scrutinata l’eccezione, formulata dalla difesa del Comune resistente in sede di udienza di discussione, di tardività della memoria depositata dalla difesa attorea in data 22 febbraio 2024 in violazione dei termini stabiliti dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm. per il deposito delle memorie difensive, oltre che per aver irritualmente convertito la memoria finale in una memoria di replica.

1.1. L’eccezione è fondata.

La memoria finale è stata depositata della difesa della ricorrente in data 22 febbraio 2024, ossia in violazione del termine di quindici (e anche di dieci) giorni liberi per le memorie finali (e di replica) prima dell’udienza di trattazione della controversia stabilito dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm.; trattandosi di un termine perentorio, la tardiva presentazione di una memoria ne determina la sua inutilizzabilità (cfr. Consiglio di Stato, VI, 15 novembre 2021, n. 7591; II, 30 settembre 2019, n. 6534; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 giugno 2023, n. 1571; IV, 8 maggio 2023, n. 1084); ciò consente di assorbire la parte di eccezione relativa alla dedotta irrituale conversione della memoria finale in una memoria di replica.

1.2. Ne discende la tardività della memoria depositata dalla difesa della ricorrente in data 22 febbraio 2024 in vista dell’udienza pubblica del 28 febbraio 2024, con conseguente sua inutilizzabilità.

2. Sempre in via preliminare, va scrutinata l’ulteriore eccezione formulata dalla difesa del Comune in sede di udienza di discussione, sollecitata anche dal Collegio, con cui è stata dedotta l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, stante la necessità di eseguire i lavori oggetti dell’appalto nel lasso temporale 15 giugno 2023 – 15 settembre 2023, ormai ampiamente trascorso.

2.1. L’eccezione è fondata.

Come espressamente specificato anche in sede di ricorso (pagg. 2-3), il Disciplinare di gara, all’art. 3.1, stabiliva che “l’esecuzione dei lavori è subordinata alle attività della scuola e pertanto le opere dovranno essere eseguite durante il periodo coincidente con le vacanze estive, approssimativamente compreso tra il 15 giugno 2023 ed il 15 settembre 2023” (all. 5 al ricorso).

Tale limite temporale di esecuzione dei lavori è stato ribadito anche nell’art. 1.5 del Capitolato speciale d’appalto (all. 6 al ricorso), che è uno dei due documenti allegati al contratto di appalto stipulato tra la ricorrente Sgambati e il Comune di Cesano Maderno in data 24 luglio 2023 (all. 8 al ricorso). Anche dal cronoprogramma dei lavori, datato 1° agosto 2023 e prodotto in giudizio, emerge che il termine degli stessi dovesse essere il 20 ottobre 2023 (all. 13 al ricorso).

Risulta pertanto evidente che l’eventuale fondatezza del ricorso oggetto di scrutinio non potrebbe arrecare alcuna pratica e obiettiva utilità alla parte ricorrente, visto che l’esecuzione dei lavori di manutenzione della Scuola secondaria di primo grado “Salvo D’Acquisto” – ovvero il “bene della vita” conseguito dalla società ricorrente con la stipula del contratto di appalto – non può più essere effettuata nel rispetto delle condizioni stabilite nella lex specialis.

Tra le condizioni espressamente poste a fondamento dell’appalto de quo vi era il lasso temporale entro il quale i lavori avrebbero dovuto essere effettuati, ovvero tra il 15 giugno 2023 e il 15 settembre 2023; tale arco temporale, sebbene non rigido in via assoluta, sarebbe stato individuato al fine non impattare sullo svolgimento delle attività scolastiche, coincidendo lo stesso con il periodo delle vacanze estive (art. 3.1 del Disciplinare di gara).

Quindi, essendosi vincolati al rispetto (anche) di tale prescrizione sia la Stazione appaltante, in sede di predisposizione della lex specialis, che il concorrente aggiudicatario, in sede di partecipazione, nessuna deroga sarebbe ammissibile.

Difatti, a fronte di una espressa previsione della lex specialis, non ritualmente contestata e quindi vincolante sia per la Stazione appaltante (e l’operatore economico) sia per il Giudice, nessuna modifica della medesima risulta consentita (Consiglio di Stato, III, 15 febbraio 2022, n. 1120; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 10 ottobre 2022, n. 2218; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 25 luglio 2022, n. 327; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 14 giugno 2021, n. 1445; nemmeno in sede di chiarimenti si può modificare la lex specialis, Consiglio di Stato, III, 7 gennaio 2022, n. 64).

Peraltro, le prescrizioni della lex specialis devono essere fedelmente applicate anche nella fase di esecuzione del contratto, poiché l’autovincolo cui si è sottoposta la Stazione appaltante è finalizzato a tutelare anche i soggetti estranei al rapporto contrattuale in essere, essendo siffatto limite posto a presidio dei principi di concorrenza e par condicio non solo dei partecipanti alla gara, ma anche di coloro che, confidando nella stabilità delle relative previsioni, hanno ritenuto opportuno non prendere parte alla procedura (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 13 giugno 2023, n. 1475; IV, 6 febbraio 2023, n. 311; altresì, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 21 ottobre 2022, n. 816). Sul punto la giurisprudenza ha sottolineato come non rilevi “che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio. (…) Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale. (…) È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza. (…) L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 13 giugno 2023, n. 1475).

2.2. Ad abundantiam deve aggiungersi che risulterebbe altresì inopportuna l’esecuzione di un appalto di lavori a distanza di un rilevante lasso di tempo rispetto alla sua effettiva programmazione, stante il (quasi certo) sopravvenire dell’incongruenza e dell’inadeguatezza dei costi originariamente preventivati sia dalla Stazione appaltante sia dallo stesso operatore economico, cui si accompagnerebbe la prevedibile obsolescenza dell’intervento, pianificato in un differente contesto temporale e, nella specie, anche normativo (essendo nel frattempo entrato in vigore un nuovo Codice dei contratti pubblici, ossia il D. Lgs. n. 36 del 2023, che ha superato la pregressa disciplina di riferimento, contenuta nel D. Lgs. n. 50 del 2016).

2.3. Pertanto, l’eccezione di improcedibilità del ricorso, formulata dalla difesa del Comune in sede di udienza di discussione, è da accogliere.

2.4. Alla fondatezza della scrutinata eccezione consegue la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso indicato in epigrafe; a tale conclusione non potrebbe opporsi l’ipotetica sussistenza di un interesse ai fini risarcitori in capo alla parte ricorrente – secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. –, non essendo la stessa rilevabile d’ufficio, né avendo la difesa attorea espresso alcuna dichiarazione in tal senso nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., poiché, pur essendo sufficiente per ottenere l’accertamento preventivo una semplice dichiarazione della parte interessata, tale volontà deve “rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022, n. 8; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 25 novembre 2022, n. 2629).

3. Le spese di giudizio, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda scrutinata, possono essere compensate tra le parti di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Antonio De Vita		Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO