Pubblicato il 07/03/2024
N. 00651/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00227/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 227 del 2024, proposto da
Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Carlo Lucioni e Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, via Principe Amedeo, 3;
contro
Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) dei Sette Laghi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Manuela Carone e Annunziata Timpano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– degli atti della gara per la “Fornitura, nella formula dell’accordo quadro, di protesi d’anca e di ginocchio, per un periodo di diciotto mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori sei mesi”, bandita dall’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi con determina dirigenziale n. 772 del 19 maggio 2023, con riferimento ai Lotti nn. 6 e 7, e, in particolare (i) del Capitolato Speciale d’Appalto per l’affidamento della “Fornitura, nella formula dell’accordo quadro, di protesi d’anca e di ginocchio, per un periodo di diciotto mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori sei mesi”, (ii) della determinazione dirigenziale n. 1314 del 19 settembre 2023, ancorché non conosciuta, (iii) della comunicazione del 19 settembre 2023, (iv) se ed in quanto occorrer possa, della comunicazione del 4 ottobre 2023, della comunicazione del 31 agosto 2023 e della comunicazione del 15 settembre 2023 e, se adottato, (v) sempre con riferimento ai Lotti nn. 6 e 7, del provvedimento di aggiudicazione, che è, comunque, un atto non conosciuto;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti, nonché di agire nel presente giudizio o in separata sede per il risarcimento dei danni;
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto relativo alla procedura in oggetto, nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, fosse stato aggiudicato e sottoscritto (in ogni caso, si tratta di atto non conosciuto).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale-ASST dei Sette Laghi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2024 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi (di seguito anche solo “ASST” oppure “Azienda”) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per la fornitura di protesi d’anca e di ginocchio, procedura disciplinata dall’allora vigente D.Lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
La gara era divisa in lotti e quelli che vengono in considerazione in questa sede sono i lotti n. 6 (sei) e n. 7 (sette).
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del codice.
La gara era indetta con determinazione n. 772 del 19.5.2023; tuttavia con successiva determinazione n. 1314 del 19.9.2023 l’Azienda rettificava i valori delle basi d’asta dei singoli lotti e, per quelli n. 6 e n. 7, i valori stessi erano aumentati di circa due terzi rispetto a quelli originari.
La determinazione di rettifica era resa pubblica con una comunicazione sul sito della piattaforma telematica della Regione Lombardia per la gestione delle gare, denominata “Sintel”.
La società esponente Stryker Italia Srl (di seguito anche solo “Stryker”), gestore uscente dei lotti n. 6 e n. 7, non aveva presentato offerta a fronte del bando originario, reputando gli importi eccessivamente bassi e quindi non remunerativa l’eventuale proposta economica.
La società stessa impugnava però la determinazione di rettifica ed altri atti connessi, sostenendo che i provvedimenti di rettifica del bando originario avrebbero dovuto essere pubblicati nelle stesse forme dei primi atti gara, vale a dire nel rispetto degli articoli 71 e seguenti del codice.
Si costituiva in giudizio l’Azienda intimata, concludendo per l’inammissibilità ed in ogni caso per il rigetto nel merito del gravame.
La causa era dapprima assegnata alla Sezione IV di questo Tribunale ed in seguito alla scrivente Sezione II.
All’udienza cautelare del 5.3.2024 il Presidente dava dapprima avviso della possibilità di una sentenza in forma semplificata; la causa era poi discussa e trattenuta in decisione.
2. Il ricorso appare fondato, per le ragioni che seguono.
2.1 In via pregiudiziale deve rilevarsi che le modificazioni apportate ai valori delle basi d’asta dei lotti di cui è causa sono tutt’altro che marginali ed irrilevanti.
Per i citati lotti l’Azienda ha in un caso ridotto e nell’altro aumentato il numero degli apparecchi di protesi richiesti ed ha contestualmente incrementato il valore complessivo dei lotti.
La conseguenza è che nel lotto n. 6 la base d’asta unitaria è passata da 1.132,14 euro a 1.848,00 euro e che nel lotto n. 7 da 1.200,00 a 1.995,00 euro (cfr. il doc. 2 della ricorrente e la tabella a pag. 4 del ricorso).
In entrambi i casi si tratta un incremento per singolo pezzo di oltre i due terzi del valore unitario originario.
Tale modifica non può essere considerata di scarsa rilevanza, in quanto attiene ad un elemento fondamentale della gara, vale a dire l’importo del bene sulla base del quale viene formulata l’offerta economica al ribasso.
Si tratta di un elemento dirimente nella scelta degli operatori di partecipazione alla procedura, in quanto attiene alla possibilità di formulare un’offerta remunerativa e quindi di prendere parte alla procedura stessa.
A fronte della modificazione in corso di gara di un elemento essenziale della medesima, l’Amministrazione deve rendere pubblici i nuovi atti di gara con le stesse modalità con cui sono stati resi pubblici gli atti originari, vale a dire secondo le regole di agli articoli 71, 72 e 73 del codice applicabili ratione temporis.
Infatti, una variazione sostanziale degli atti di gara equivale di fatto all’indizione di una nuova gara, con tutte le necessarie conseguenze, anche in tema di pubblicità degli atti.
Ogni diversa soluzione si porrebbe in contrasto con i principi nazionali ed euro-unitari che presiedono alla contrattualistica pubblica, fra cui quelli di correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza di cui all’art. 30 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016 e di cui agli articoli 2 (fiducia), 3 (accesso al mercato), 5 (buona fede e affidamento) e 10 (massima partecipazione), del vigente codice dei contratti pubblici, cioè il D.Lgs. n. 36 del 2023.
2.2 In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con annullamento degli atti di gara limitatamente ai lotti n. 6 e n. 7 e salvi i futuri interventi dell’Autorità Amministrativa, nel rispetto della presente sentenza.
3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) dei Sette Laghi al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (art. 13 comma 6bis1 del DPR n. 115 del 2002).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Maria Ada Russo, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Laura Patelli, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Zucchini | Maria Ada Russo | |
IL SEGRETARIO