Pubblicato il 11/03/2024

N. 00688/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01611/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1611 del 2023, proposto da
Universiis Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, piazzetta U. Giordano, 4;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) Gaetano Pini Cto, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Paleocapa, 1;

per l’annullamento

– della determinazione del 30 maggio 2023 Prot. n. 6625, con cui il Direttore della UOC Gestione Acquisti ha riconosciuto ad Universiis Società Cooperativa Sociale un importo di € 10.842,87 a titolo di revisione prezzi per il contratto per l’affidamento di servizi inerenti alle prestazioni infermieristiche e socio-assistenziali occorrenti all’A.O. Istituto Ortopedico G. Pini eseguito dal 1° dicembre 2014 al 30 giugno 2023;

– ove occorra, dell’art. 21 del disciplinare/capitolato speciale nella parte in cui, dopo aver richiamato l’art. 115 del D.lgs. n. 163/06, prevede che “L’A.O. solo ed esclusivamente a seguito di istruttoria condotta dai DEC che comprovi l’effettivo aumento dei costi del lavoro sostenuti dall’aggiudicataria potrà riconoscere l’ISTAT in misura non superiore al 50% dell’indice FOI.”;

– di tutti gli atti preordinati, successivi e/o comunque connessi;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asst;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

I) In data 28 novembre 2014 l’Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico G. Pini ha affidato a Universiis Società Cooperativa Sociale il servizio di prestazioni infermieristiche e socio assistenziali, per un periodo di 48 mesi, e per un importo complessivo quadriennale di € 12.937.632,36, successivamente prorogato in forza di ulteriori provvedimenti, fino al 30.6.2023.

L’art. 7 del contratto di appalto, dettato in materia di “liquidazione e pagamenti”, richiamava l’art. 21 del Disciplinare, che a sua volta, per l’adeguamento dei prezzi, rinviava all’art. 115 del D.Lgs. 163/2006, prevedendo che lo stesso sarebbe stato riconosciuto “solo ed esclusivamente a seguito di istruttoria condotta dai DEC, che comprovi l’effettivo aumento dei costi del lavoro sostenuti dall’aggiudicataria potrà riconoscere l’ISTAT in misura non superiore al 50% dell’indice FOI”.

In data 22 dicembre 2022, la ricorrente ha inviato alla stazione appaltante un’istanza per il riconoscimento della revisione dei prezzi, che a seguito di istruttoria, si concludeva con il provvedimento impugnato nel presente giudizio, che concedeva un importo di € 10.842,87.

II.1) Sotto un primo profilo, la ricorrente impugna il predetto art. 21 cit. del Disciplinare, nella parte in cui prevede la decurtazione della metà dell’importo revisionale, in quanto contrastante con l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/06, che non dispone invece tale detrazione, ma al contrario riconosce all’appaltatore il compenso per la revisione integrale.

II.2) L’operato della stazione appaltante sarebbe inoltre illegittimo per aver calcolato l’importo revisionale applicando l’indice ISTAT FOI, decurtato del 50%, ai soli maggiori oneri intervenuti nel tempo, e non invece al totale del prezzo contrattuale.

II.3) Ulteriormente, la ricorrente sostiene che le spetterebbero altresì i maggiori oneri derivanti dal rinnovo del CCNL di categoria intervenuto in corso di esecuzione, in quanto non compensati dall’importo revisionale calcolato tramite l’utilizzo dell’indice ISTAT FOI.

II.4) Da ultimo, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo nella parte in cui ha ritenuto di non riconoscere la revisione dei prezzi in relazioni ad alcuni periodi – ossia dal 1° dicembre 2017 al 30 novembre 2018, e dal 1° dicembre 2021 al 30 novembre 2022, sull’assunto che Universiis non ha fornito alcuna documentazione.

II.5.1) Alla luce di quanto precede, la ricorrente chiede che la stazione appaltante sia condannata al pagamento, a titolo di revisione dei prezzi, di un importo pari a € 875.438,57, oltre a ad € 474.887,51, quali maggiori oneri per il rinnovo del CCNL, ed agli interessi e rivalutazione monetaria, ritenendo che “alcun margine di discrezionalità residua in capo alla ASL resistente”.

II.5.2) In subordine, nell’ipotesi in cui il Tribunale ritenesse sussistente in capo all’Amministrazione un qualche margine di discrezionalità, la ricorrente chiede di condannare quest’ultima a porre nuovamente in essere i dovuti accertamenti istruttori previsti dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, al fine di determinare l’importo revisionale.

II.5.3) In ogni caso, la ricorrente chiede la corresponsione degli interessi moratori, ai sensi del D.Lgs. 231/2002, maturati e maturandi, da quantificarsi al momento dell’effettivo soddisfo.

III) In via preliminare, il Collegio dà atto che, in punto di giurisdizione, per giurisprudenza pacifica, la portata ampia e generale di quella esclusiva in materia di revisione dei prezzi negli appalti pubblici, ex art. 133, lett. e), n. 2) c.p.a., incontra un limite nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an e al quantum del corrispettivo, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, e quindi, l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria (Cass. Civ., Sez. Un., 8.2.22, n. 3935, C.S., Sez. III, 7.7.22 n. 5651).

Come affermato dalla giurisprudenza della Cassazione (SS.UU., n. 14559/2015 e n. 9965/2017), solo al cospetto della pretesa dell’appaltatore alla revisione dei prezzi, fondata su di una specifica clausola del contratto, e che si sostanzi nell’affermazione secondo cui quella clausola obbligherebbe l’amministrazione appaltante al riconoscimento della revisione, traducendosi ciò in una pretesa di adempimento contrattuale, la controversia andrebbe devoluta al g.a. (Cons.St., III, 25.7.2023 n. 7291).

Nel caso di specie, come detto, l’art. 7 del contratto di appalto, richiamando l’art. 21 del Disciplinare, rinviava all’art. 115 del D.Lgs. n. 163/06, che disciplina lo svolgimento di un procedimento amministrativo, e l’esercizio di un potere, ai fini del riconoscimento della revisione, ciò che radica la giurisdizione del g.a., come statuito da T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 9.3.2020 n. 1073, a fronte di una clausola identica a quella per cui è causa.

Nel caso deciso da T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 23.2.2023, n. 472, invocata dalla difesa della resistente, la revisione doveva essere riconosciuta “in contraddittorio tra le parti contrattuali, evidentemente considerate in posizione paritaria ed equiordinata”, laddove invece l’art. 115 D. Lgs. 163/2006, come detto espressamente richiamato dalla clausola oggetto del presente giudizio, prevede lo svolgimento di un’attività istruttoria della stazione appaltante, preordinata all’esercizio di poteri autoritativi, ciò che radica la giurisdizione del g.a. nell’ambito della presente controversia.

IV.1) Quanto al merito, in primo luogo, il Collegio dà atto che, l’art. 115 cit., per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, integratrice della volontà negoziale difforme, secondo il meccanismo dell’inserzione automatica, dal momento che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994).

IV.2) Conseguentemente, come statuito da T.A.R. Campania, n. 1073/20 cit., l’indice FOI costituisce parametro imprescindibile per l’esatto calcolo del compenso revisionale, ed in tale ottica, per assolvere a tale funzione riequilibratrice dell’assetto contrattuale, deve essere assunto nella sua misura intera, e non deve essere soggetto a decurtazioni, contrastando la sua riduzione al 50% con il meccanismo di calcolo normativamente prescritto dall’art. 115 cit.

Come statuito da TAR Lazio, II, 1.8.2023 n. 12968, 31.7.2023 n. 12910, la stazione appaltante è obbligata, attraverso lo svolgimento di un’idonea istruttoria, ad accertare che la revisione sia effettivamente in grado di mantenere l’equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione, ciò che contrasta con una clausola, come quella per cui è causa, che ex ante lo restringe in virtù di un automatismo.

V.1) Sotto altro profilo, va osservato che, a fronte della carenza di rilevazioni statistiche da parte dell’ISTAT, la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati, ossia il summenzionato indice FOI, mensilmente pubblicato dal medesimo Istituto di statistica, trattandosi di parametro generale al quale, nelle more, si deve fare riferimento, potendo l’impresa appaltatrice solo in casi eccezionali, da provare puntualmente nella ricorrenza di evenienze impreviste ed imprevedibili, affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 novembre 2018 n. 6237; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 21 giugno 2018 n. 4169 e 28 gennaio 2016 n. 540; TAR Campania Napoli, Sez. I, 28 marzo 2017 n. 1696; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 11 marzo 2013 n. 215).

V.2) La base di calcolo su cui applicare l’indice FOI, deve pertanto essere costituita dal prezzo d’appalto, facendo riferimento l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 al “prezzo” e non al “costo” per l’impresa, proprio al fine di depurare il meccanismo revisionale da eventuali carenze di efficienza imputabili al ciclo produttivo del singolo contraente (cfr. TAR Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 27 maggio 2017 n. 234).

VI) Le censure volte a lamentare il mancato riconoscimento dei maggiori oneri derivanti dal rinnovo del CCNL di categoria intervenuto in corso di esecuzione, sono invece infondate.

Analogamente da quanto deciso da T.A.R. Campania n. 1073/20 cit., tali costi hanno infatti subito aumenti in linea con l’ordinario sviluppo delle dinamiche salariali, che tendono principalmente a recuperare la perdita del potere di acquisto delle retribuzioni, trattandosi, in sostanza, di lievitazioni di carattere non eccezionale e, quindi, ampiamente prevedibili da parte di ciascun operatore economico, con la conseguenza che, nella fattispecie, non può essere invocato il diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti rispetto al parametro guida dell’indice FOI (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 novembre 2018 n. 6237, TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 settembre 2014 n. 2328).

Come correttamente osservato dalla stessa ricorrente, spetta all’appaltatore provare che tutti o alcuni fattori di costo per la produzione del servizio abbiano subito un aumento eccezionale, che consenta di superare il limite generale alla revisione, costituito dall’incremento secondo gli indici ISTAT (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5291, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre 2021, n.7958), ciò che non può ritenersi aver avuto luogo con riferimento al rinnovo del CCNL di categoria, che prevede infatti un adeguamento delle retribuzioni lorde, suddiviso in 3 tranches, dal 1° novembre 2019 al 1° settembre 2020, pari al 5,95%, ciò che non configura certamente un “vertiginoso aumento delle retribuzioni”, considerato che, tale contratto, di originaria durata di quattro anni (dal 2014 al 2018), e stato poi prorogato alle medesime condizioni economiche per ulteriori cinque anni (sino al 2023), come e dalla evidenziato dalla stessa ricorrente.

Il costo del lavoro sostenuto dalla ricorrente, oltreché risultare sostanzialmente stabile nel corso degli anni, è stato dalla stessa considerato in sede di offerta economica come comprensivo dei possibili incrementi, avendo dichiarato, in sede di giustificazioni, di aver tenuto conto “di ogni eventuale aumento dei costi che potrà intervenire nel periodo del servizio per qualsiasi causa”, non essendo pertanto dovuta la revisione dei prezzi su tale voce.

VII.1) Quanto alla contestazione relativa al mancato riconoscimento della revisione prezzi nei periodi 1.12.2017-30.11.2018 e 1.12.2021-30.11.2022, in via preliminare, il Collegio dà atto che, come già evidenziato, l’onere probatorio in ordine alla sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della revisione del prezzo, è a carico dell’appaltatore, rappresentando l’indice FOI elaborato dall’ISTAT unicamente la soglia massima, e non già un parametro automatico applicabile al corrispettivo dell’appalto per effetto del mero decorso del tempo, ciò che trasformerebbe la procedura di revisione del prezzo in una clausola automatica di indicizzazione, non prevista dalla legge, e contraria alla ratio dell’istituto (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 3 luglio 2020, n. 504).

VII.2) Con riferimento al caso di specie, il provvedimento impugnato, in corrispondenza dei predetti periodi 1.12.2017-30.11.2018 e 1.12.2021-30.11.2022, ed alla voce “importo riconosciuto”, si limita tuttavia ad indicare “non documentato”, ciò che non consente di comprendere le ragioni del diniego, ed in particolare, gli elementi che avrebbero dovuto essere comprovati, ed in quale forma, essendo pertanto viziato in parte qua per difetto di motivazione.

VIII) In conclusione, il ricorso va accolto, nei termini indicati, dovendo la stazione appaltante nuovamente determinarsi, alla luce dei principi affermati nella presente sentenza.

VIII.1) Quanto agli interessi che dovranno essere corrisposti sulle somme che saranno liquidate, il Collegio dà atto che, per giurisprudenza pacifica, data la natura di debito di valuta proprio del compenso a titolo di revisione dei prezzi, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per ritardato pagamento, dal momento in cui sono dovuti, e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231, di attuazione della Direttiva n. 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento della P.A. nelle transazioni, non essendo invece dovuta la rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte dell’impresa creditrice di aver subito un danno maggiore dell’importo corrispondente agli interessi legali (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 21.6.2018, n. 4169, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4.9.2017, n. 9531), ciò che, parimenti, verrà accertato dalla stazione appaltante, in esito a specifica istruttoria.

In conclusione, il ricorso va accolto, quanto ai profili indicati nei punti IV.2), V.2) e VII.2) della presenta sentenza.

Quanto alle spese, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in considerazione della soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 7 febbraio 2024 e 6 marzo 2024, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Mauro Gatti		Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO