12. … il Collegio che … la procedura di cui si controverte non risulta aggiudicata ed è ancora in corso la verifica di anomalia dell’offerta. Poiché, per consolidato orientamento giurisprudenziale, fino a quando non intervenga il provvedimento di formale aggiudicazione non vi sono soggetti controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato, né tale può dirsi il primo collocato nella graduatoria provvisoria, non è necessario estendere il contraddittorio ai soggetti partecipanti alla gara, che, al momento della presente decisione, sono titolari di una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, ma non del “bene della vita” cui essi ambiscono con la partecipazione alla procedura competitiva (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 31 marzo 2021, n. 276). Di conseguenza, il ricorso può essere deciso allo stato degli atti e senza necessità di notifica a terzi controinteressati, che, per le suddette ragioni, non erano ravvisabili al momento della proposizione dell’azione e neppure risultano “sopravvenuti” prima della decisione del ricorso.

12.1 …la società ricorrente ha prospettato come ostativa alla propria partecipazione alla gara la scelta della stazione appaltante … di articolare la procedura in un unico lotto comprensivo di tutti i differenti servizi rientranti nell’ambito del ciclo integrato dei rifiuti e di consentire all’aggiudicatario del servizio di individuare, successivamente all’espletamento della gara e iure privatorum, il soggetto che si occuperà dell’attività di recupero della Forsu, alla quale la ricorrente ha interesse. In particolare, [MMM] ha allegato la difficoltà di conseguire una concreta chanche di partecipazione poiché, alla luce della peculiare regolamentazione coniata dalla stazione appaltante, i soggetti operanti “nel segmento della raccolta e trasporto, così come i gestori integrati, non hanno alcun interesse a partecipare alla gara in Ati con gli operatori attivi nel settore del trattamento e recupero (come la [MMM] s.p.a.), fermo restando che quest’ultimi, proprio perché privi dei requisiti relativi ai servizi di raccolta e trasporto previsti dalla lex specialis, non possono partecipare nemmeno in forma autonoma. In sintesi la gara, proprio in ragione della mancata suddivisione in lotti, favorisce la partecipazione degli operatori che operano nel segmento della raccolta e trasporto, da un lato, oppure dei gestori integrati, dall’altro, con grave effetto limitativo e distorsivo della concorrenza” (cfr. memoria di replica della ricorrente).

La società, inoltre, ha precisato di avere interesse “a partecipare ad una regolare e trasparente procedura di gara” nell’ambito del segmento di mercato – recupero della frazione organica dei rifiuti urbani – nel quale essa opera in concorrenza con le altre imprese e non a stipulare eventuali accordi a valle della gara, anche in considerazione del fatto che una siffatta evenienza non rientra nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico, ma postula la convergente decisione dell’appaltatore/aggiudicatario ed è soggetta alle richieste di quest’ultimo.

12.1.1 Ritiene pertanto il Collegio che, nei termini suesposti, [MMM] abbia allegato sia un interesse attuale e concreto a contestare la violazione dei principi di concorrenza e della par condicio degli operatori economici operanti in un determinato mercato, sia le ragioni che impediscono alla stessa, seppur non in termini assoluti, di presentare offerta e di competere per l’aggiudicazione della parte del servizio che è in grado di offrire.

12.1.2 In applicazione dei principi di diritto affermati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, l’incongrua difficoltà di partecipare alla gara giustifica l’immediata impugnativa della lex specialis da parte dell’odierna ricorrente.

12.2 Sempre in via preliminare, va … esaminata l’eccezione, sollevata dal [SA], di inammissibilità delle censure relative alla “adeguatezza e congruità del prezzo unitario indicato nel Quadro Economico di Gara, pari a 88,00 (ottantotto virgola zero zero) Euro/tonnellata, per la determinazione della base d’asta rispetto al servizio di trattamento e recupero della F.O.R.S.U.”, non risultando chiaro, ad avviso dell’ente, quale sia la lesione lamentata dalla ricorrente e in che termini possa supportare l’interesse alla doglianza.

L’eccezione va disattesa.

A ben vedere, la ricorrente non ha contestato in via diretta l’incongruità e l’illogicità del prezzo unitario indicato nel quadro economico ai fini della determinazione della base d’asta, ma ha dedotto tale elemento quale sintomo della lamentata irragionevolezza della lex specialis di gara. [MMM] lamenta infatti che, sebbene la procedura in questione sia finalizzata all’affidamento anche di attività (quale il recupero) non soggette a privativa, la previsione di un corrispettivo sproporzionato rispetto a quello comunemente praticato risulterebbe incoerente con le caratteristiche del mercato di riferimento e con ogni logica economica. La circostanza che l’operatore deputato all’esecuzione dell’attività di recupero della Forsu sia individuato direttamente dall’aggiudicatario del servizio consentirebbe a quest’ultimo, inoltre, un lucro ulteriore attraverso la sottoscrizione di accordi privati particolarmente favorevoli a fronte della rilevante entità del corrispettivo versato dalla stazione appaltante. Ciò che la ricorrente contesta, pertanto, non è l’erroneità in sé del prezzo unitario utilizzato per la formazione della base d’asta, ma la complessiva irragionevolezza della disciplina di gara strutturata dalla stazione appaltante, che viene stigmatizzata anche con riferimento ai profili sopra evidenziati, e le conseguenze che da ciò derivano sul piano della concreta possibilità per la stessa di prendere parte alla gara.

14. Coglie … nel segno il primo mezzo … con il quale la ricorrente ha lamentato il mancato espletamento di un confronto concorrenziale per l’affidamento del servizio di recupero della Forsu, di fatto rimesso alla scelta discrezionale dell’aggiudicatario della gara, che, a valle dell’aggiudicazione e senza coinvolgere la stazione appaltante, dovrà provvedere all’espletamento di detta attività tramite accordi commerciali con soggetti in possesso delle necessarie autorizzazioni di legge.

14.1 … occorre brevemente richiamare le principali disposizioni che costituiscono la cornice normativa entro cui deve essere collocata la vicenda sub iudice.

Ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. d) del D.Lgs. n. 152/2006, il “recupero” comprende “qualsiasi operazione il cui principale risultato sia di permettere ai rifiuti di svolgere un ruolo utile, sostituendo altri materiali che sarebbero stati altrimenti utilizzati per assolvere una particolare funzione o di prepararli ad assolvere tale funzione, all’interno dell’impianto o nell’economia in generale”.

L’art. 181 comma 5 del D. Lgs. n. 152/2006, in particolare, stabilisce che “per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero è sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite enti o imprese iscritti nelle apposite categorie dell’Albo nazionale gestori ambientali ai sensi dell’articolo 212, comma 5, al fine di favorire il più possibile il loro recupero privilegiando, anche con strumenti economici, il principio di prossimità agli impianti di recupero”.

Nell’ambito della gestione ed erogazione dei servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani – in cui rientra adesso anche la nozione di recupero – l’art. 25, comma 4, del D.L. n.1/2012, convertito con Legge n. 27/2012, dispone che siano “affidate ai sensi dell’articolo 202 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e nel rispetto della normativa europea e nazionale sull’evidenza pubblica, le seguenti attività:

a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione realizzazione degli impianti;

b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l’avvio a smaltimento e recupero (…)”. L’art. 202 del D. Lgs. n. 152/2006, a sua volta, prescrive che il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani sia affidato “mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie (…)”.

14.2 La giurisprudenza ha chiarito che “in base al diritto settoriale vigente, la specifica attività di recupero della frazione organica di RSU proveniente da raccolta differenziata è pacificamente assoggettata a libero mercato, senza restrizioni territoriali di sorta e, pertanto, l’affidamento dei relativi appalti di servizio deve necessariamente essere effettuato tramite indizione di procedure ad evidenza pubblica, con la conseguenza che tale specifica attività di trattamento e recupero di RSU provenienti dalla raccolta differenziata, non è assoggettata a regime di “privativa”, tanto meno con riferimento ad eventuali limiti territoriali riguardanti gli impianti di conferimento del particolare tipo di rifiuto in esame. Infatti, il quadro normativo di specifico riferimento, e, in particolare l’art. 181 c. 4 e ss. del D. Lgs. n. 152 del 2006 stabilisce chiaramente che per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero è sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite enti o imprese iscritti nelle apposite categorie dell’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’art. 212, c. 5 del D. Lgs. n. 152 del 2006. A sua volta l’art. 198 dello stesso Decreto circoscrive e delimita il regime di “privativa” (comunale) riguardo alle sole operazioni di smaltimento dei RSU (v. C.G.A. Regione Sicilia 30/3/2022 n. 410), con conseguente necessario assoggettamento delle attività di riciclaggio e recupero degli altri RSU provenienti da raccolta differenziata a procedura aperta secondo quanto dispongono gli artt. 35 e 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna. Sez. II, 16.01.2023, n. 17, confermata da Cons. di Stato, Sez. IV, 31.07.2023 n. 7412).

15. Poste dette premesse …, ritiene il Collegio che siano fondate le critiche mosse dalla ricorrente alla disciplina contenuta nella lex specialis …

16. L’art. 1.4, punto 12 del Capitolato indica, tra i servizi che l’aggiudicatario è tenuto a fornire, il “trasporto, recupero e/o smaltimento dei rifiuti urbani presso idonei impianti di recupero e/o smaltimento individuati direttamente dalla Ditta Appaltatrice”. Ai sensi dell’art. 1.8 del Capitolato, poi, quest’ultima “dovrà farsi carico del reperimento di idonei impianti autorizzati, … per lo smaltimento, il recupero ed il trattamento” di una pluralità di rifiuti, tra cui la “frazione umida raccolta a domicilio”. La disposizione del Capitolato precisa, infine, che “oggetto del servizio di cui al presente articolo è la messa in riserva e/o trattamento, recupero e/o smaltimento (operazioni di cui agli allegati B e C alla parte IV del D.lvo 152/2006) delle frazioni di rifiuto provenienti dalla raccolta sul territorio (…) La ditta appaltatrice assume la titolarità dei contratti necessari per lo smaltimento e/o il recupero di tutte le frazioni di rifiuto e provvederà in prima persona al pagamento dei costi di recupero e/o smaltimento. Il corrispettivo per i servizi di recupero e/o smaltimento dei rifiuti gestiti nell’ambito del presente appalto, è compreso nel canone d’appalto”.

In detti termini, l’amministrazione non procede direttamente all’individuazione del soggetto deputato all’attività di recupero della Forsu, secondo le modalità di selezione previste dal Codice dei contratti pubblici, ma affida tale scelta alla determinazione discrezionale dell’aggiudicatario del servizio di igiene urbana – comprensivo, come visto, anche del recupero della frazione organica – che dovrà provvedere tramite accordi commerciali privati, senza alcun vincolo e senza alcuna interrelazione l’operatore così individuato e la stazione appaltante.

Il sistema delineato dalla lex specialis di gara risulta illegittimo.

17. Di fatto, l’impresa aggiudicataria agisce in regime totalmente privatistico nell’individuazione del soggetto deputato all’esecuzione di una delle prestazioni rientranti nel servizio complessivamente posto a gara e non è investita di alcun potere pubblicistico – quale eventuale concessionaria deputato allo svolgimento della procedura comparativa in sostituzione dell’ente affidante – rispetto alla gestione del segmento legato allo sfruttamento della Forsu per attività di recupero. La scelta del soggetto che provvederà all’esecuzione di tale prestazione avviene, pertanto, non solo al di fuori di qualsiasi confronto concorrenziale e senza l’osservanza delle procedure previste per gli affidamenti pubblici, ma anche senza garantire il rispetto dei principi minimi di derivazione eurounitaria di trasparenza, par condicio, pubblicità nella selezione degli operatori economici che contrattano con l’amministrazione e che sono remunerati tramite risorse pubbliche.

17.1 Considerato che la Forsu, pur costituendo ab origine un rifiuto, possiede un proprio riconosciuto valore commerciale quale “bene” soggetto a libera circolazione nel mercato di riferimento, non è possibile affidarne il recupero a un soggetto individuato direttamente dall’operatore economico risultato aggiudicatario del complessivo servizio di igiene urbana, senza una preventiva gara avente a oggetto quella determinata attività, consentendo a quest’ultimo di utilizzare detto materiale come fosse di sua proprietà esclusiva (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 26.10.2022, n. 2344).

17.2 In aggiunta, evidenzia il Collegio che, in base alla disciplina del Capitolato, “il corrispettivo per i servizi di recupero e/o smaltimento dei rifiuti gestiti nell’ambito del presente appalto è compreso nel canone d’appalto (onnicomprensivo)”, per cui l’aggiudicatario della gara in questione sarà remunerato anche per l’attività di recupero, che affiderà discrezionalmente ad altro soggetto. In tale dinamica … il corrispettivo versato all’aggiudicatario è svincolato dall’effettiva tariffa applicata dall’operatore economico titolare dell’impianto di trattamento selezionato per l’attività di recupero, per cui l’aggiudicatario medesimo potrà beneficiare delle economie eventualmente derivanti da accordi commerciali particolarmente vantaggiosi con il gestore dell’impianto cui il medesimo affiderà il servizio.

18. Le conclusioni sopra esposte non possono dirsi superate dalla circostanza che il [SA] abbia affidato tramite evidenza pubblica la gestione integrata dei rifiuti urbani e che detto servizio ricomprenda anche l’attività di recupero, perché, come illustrato ai paragrafi che precedono, quest’ultima è demandata a un diverso operatore economico totalmente estraneo alla procedura di gara.

Il primo motivo di ricorso è quindi meritevole di accoglimento.

19. Parimenti fondato è il terzo mezzo …. In particolare, la ricorrente lamenta che l’amministrazione avrebbe proceduto, senza adeguata motivazione, all’accorpamento in un unico lotto di tutti i segmenti del servizio di igiene urbana oggetto di affidamento, mentre l’attività di trattamento e di recupero della Forsu avrebbe dovuto costituire oggetto di uno specifico e autonomo lotto funzionale onde consentire alle imprese che operano nel mercato di riferimento, come la stessa [MMM], di presentare la propria offerta. In detti termini, sarebbe stato violato l’obbligo di suddivisione in lotti – superabile solo a fronte di motivazione rafforzata, nel caso di specie assente – stabilito proprio per garantire la massima concorrenzialità e accessibilità delle procedure ad evidenza pubblica.

19.1 Ai sensi dell’art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 ratione temporis vigente, che ha recepito le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici (…) le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” e “motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la regola della suddivisione in lotti favorisce la concorrenza e “risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione – che v’è sottesa – che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 20.09.2021, n. 6402). Si tratta, in sostanza, di una regola generale a carattere pro-concorrenziale – non limitata esclusivamente alle piccole e medie imprese – volta ad ampliare la platea dei potenziali partecipanti alla gara e a impedire rendite di posizione a favore degli operatori maggiormente strutturati (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24.10.2023, n. 9203).

19.2 L’ordinamento esprime un chiaro favor per la suddivisione degli appalti in lotti, ritenendola espressione del principio di buon andamento e assumendola come regola obbligatoria derogabile solo in forza di un’adeguata motivazione, che deve essere puntualmente espressa nella legge di gara. In concreto, la stazione appaltante è tenuta a indicare i vantaggi economici e/o tecnico – organizzativi derivanti dall’opzione del lotto unico e le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull’esigenza di garantire l’accesso alle pubbliche gare a un numero quanto più ampio di imprese (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. V, 6.03.2019, n. 1276; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 5.11.2019, n. 12667; Cons. di Stato, Sez. III, 21.03.2019, n. 1857). L’onere motivazionale, poi, pur nel rispetto del principio di proporzionalità, deve essere tanto più pregnante quanto più la mancata suddivisione in lotti dell’appalto si presenti idonea, come nella fattispecie, a sacrificare la concorrenza in un determinato settore del mercato (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24.04.2023, n. 1012).

19.3 La decisione di derogare al principio della suddivisione in lotti, pertanto, “è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 marzo 2019, nr. 1857; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1222; Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, nr. 1138; Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; Sez. V, 6 marzo 2017, nr. 1038)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.02.2023, n. 1607).

20. Nel caso di specie, l’art. 3 del Disciplinare stabilisce che “il servizio non può essere scomposto e suddiviso in più lotti funzionali o prestazionali in quanto costituente un lotto funzionale unitario, non frazionabile al fine di non rendere l’esecuzione del medesimo eccessivamente complesso dal punto di vista tecnico, evitando di dover coordinare plurimi operatori economici, con il rischio di pregiudicare l’efficace esecuzione dell’appalto e dunque di aumentarne i relativi costi di esecuzione”. Conformemente, l’art. 1.2. del Capitolato precisa che “ai sensi dell’art. 51 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., il presente appalto non risulta suddiviso in lotti per non rendere l’esecuzione del medesimo eccessivamente complesso dal punto di vista tecnico, evitando di dover coordinare plurimi operatori economici, con il rischio di pregiudicare l’efficace esecuzione dell’appalto e dunque di aumentarne i relativi costi di esecuzione (…)”.

21. Tali assunti, tuttavia, non sono suffragati da elementi oggettivi, da concrete risultanze istruttorie o da analisi relative al mercato locale di riferimento, né risulta che la stazione appaltante abbia condotto alcuna valutazione in merito alle ricadute, sul piano dell’entità della potenziale partecipazione alla gara, derivanti dall’aggregazione dei servizi in un unico lotto o dall’opposta scelta di procedere alla suddivisione in lotti, come pure in ordine ai riflessi che tali due opzioni avrebbero determinato rispetto alle tariffe applicabili all’utenza e all’efficienza delle prestazioni. La motivazione esternata nella legge di gara risulta, nel suo complesso, meramente apparente e non spiega in alcun modo le ragioni tecniche o economiche impeditive della suddivisione in lotti.