Pubblicato il 14/03/2024
N. 00275/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00055/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 55 del 2024, proposto da
Rifer Gomme S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaela Polci e Nicola Gaucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Cosmari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Mastrovincenzo e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Carloni S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione di cui alla deliberazione n. 227 del 18/12/2023 del Consiglio di Amministrazione della Cosmari s.r.l., con il quale si deliberava di approvare l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta telematica mediante accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento della fornitura di pneumatici nuovi e ricostruiti, montaggio e servizi accessori del parco mezzi di proprietà o in uso presso la società Cosmari s.r.l. – CIG A016E365C4 – all’operatore economico Carloni s.r.l. di Bastia Umbra (PG), che ha presentato una offerta economica complessiva, risultante dalla sommatoria dei prezzi unitari offerti, pari ad euro 281.796,00 oltre Iva, indicativamente distinta in: € 237.200,00 (ribasso 23,484%) per servizi di fornitura e sostituzione pneumatici; € 44.596,00 (ribasso 36,291%) per servizi accessori;
– della proposta di aggiudicazione di cui al verbale n. 3 della seduta del 22/11/2023 del seggio di gara, resa in esito alla graduatoria totale stilata sulla base dei parziali e quindi dei totali di cui alle rispettive offerte economiche dei partecipanti;
– della comunicazione datata 22/12/2023, con la quale la Cosmari s.r.l., ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett c), del d.lgs. n. 36/2023, dava seguito all’approvazione della proposta di aggiudicazione in favore della Carloni s.r.l., richiamando il provvedimento n. 227 del 18/12/2023;
– nonché avverso ogni ulteriore atto presupposto connesso e conseguenziale anche non cognito, con ampia riserva di formulazione di motivi aggiunti;
– e per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante dichiarazione di inefficacia del contratto e condanna di subentro allo stesso, ovvero, in subordine, per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosmari S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a. per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;
Considerato che:
– la ricorrente ha partecipato alla gara indicata in epigrafe insieme all’unica altra concorrente Carloni s.r.l., quest’ultima risultata aggiudicataria (odierna controinteressata, non costituita in giudizio);
– con il presente ricorso, si impugnano il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti ad esso connessi, di cui si lamenta l’illegittimità per: 1) violazione del disciplinare di gara e, in particolare, di quanto disposto al punto 5) Criterio di Aggiudicazione TOT5 (pag. 13), nonché dell’art 24 del capitolato tecnico, e conseguente erronea attribuzione del punteggio all’offerta dell’aggiudicataria; 2) violazione dell’art. 13 in combinato disposto con l’art. 24 del capitolato tecnico, per avere l’aggiudicataria offerto prodotti di marchi non conformi e di valore economico notevolmente inferiore a quelli contenuti nell’elenco predisposto dalla stazione appaltante; 3) omessa valutazione della anomalia delle offerte in violazione dei principi di correttezza e buon andamento nell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica;
– si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, Cosmari s.r.l.;
– alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2024, fissata per la trattazione della domanda cautelare contenuta in ricorso, previo avviso alle parti – che nulla hanno opposto al riguardo – sulla possibile definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata e ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione;
Ritenuto che il ricorso non sia fondato, per le ragioni che si vanno ad esporre:
– con il primo motivo, la ricorrente lamenta che la Carloni s.r.l., con riferimento al “modulo-offerta 5): Pneumatici attrezzature (allegato 10 CSA)”, sotto la colonna “A” riferita alla tabella del nuovo, inseriva prodotti ricostruiti, che poi venivano riproposti/proposti anche nella sottostante tabella del ricostruito riferita a “ricostruzione su carcassa Cosmari (di cui all’art. 24 del CSA)”. Infatti, come evincibile dalla colonna “B” del modulo-offerta 5), dedicata alle caratteristiche tecniche, oltre ai prodotti Camso e Pirelli (quindi nuovi), venivano offerti prodotti Carloni (quindi necessariamente ricostruiti), contrariamente a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Tale illegittimo inserimento dei prodotti ricostruiti nella tabella riferita ai prodotti nuovi avrebbe consentito all’aggiudicataria di formulare un’offerta economica evidentemente più competitiva di quella della ricorrente, la quale invece, attenendosi alle regole della lex specialis, ha inserito nel modulo-offerta 5) soli prodotti nuovi e dunque più costosi;
– la censura non merita condivisione, alla luce dell’esatta interpretazione della disciplina di gara, la quale non contiene clausole che impongono, per le attrezzature di cui al punto 5) del disciplinare, di offrire solo pneumatici nuovi e di determinati marchi, a pena di esclusione dell’offerta. Partendo dall’esame del punto 5 del disciplinare, in esso si legge testualmente: “L’aggiudicazione della gara avverrà con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 108, comma 3 del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i., trattandosi di forniture standardizzate, in favore della ditta che avrà offerto il minor prezzo complessivo risultante dalla somma dei valori di cui all’art. 26 del Capitolato Tecnico, indicati in: … TOT5: sommatoria dei prezzi unitari offerti per le quantità stimate da Cosmari per i pneumatici, delle attrezzature o mezzi d’opera nuovi e ricostruiti”. All’art. 24 del capitolato, inoltre, si stabilisce che “L’elenco completo dei pneumatici a servizio delle attrezzature di cui alla Tabella 5 sono di seguito riportate. In dettaglio questo è composto dai Pneumatici Nuovi ovvero dai Pneumatici ricostruiti (la ricostruzione può riguardare sia il battistrada sia le spalle ovvero l’intera carcassa)”. La norma prosegue precisando le possibili marche di produzione degli pneumatici per le attrezzature e le caratteristiche della ricostruzione. Ebbene, da una interpretazione letterale delle disposizioni summenzionate, da leggersi in combinato disposto, si ricava che gli pneumatici a servizio delle attrezzature di cui alla tabella 5) possono essere alternativamente nuovi o ricostruiti, possibilmente delle marche indicate (l’inciso “Analogamente a quanto avviene per gli automezzi, i pneumatici per le attrezzature possono essere prodotti dalle seguenti marche …” sta infatti a significare che l’elenco dei prodotti non è tassativo e che la scelta del marchio tra quelli menzionati è facoltativa, non essendo stato utilizzato il verbo “devono” ma il verbo “possono”). A conforto di tale interpretazione vi è l’ulteriore considerazione che, laddove il capitolato ha imposto l’obbligo di una determinata fornitura, lo ha fatto espressamente con l’utilizzo del verbo “devono” (vedi, ad esempio, artt. 14 e 15). Neppure è condivisibile l’ulteriore doglianza secondo cui i prodotti offerti dall’aggiudicataria (in particolare quelli a marchio Camso e quelli ricostruiti della stessa Carloni) non rispetterebbero lo standard minimo di qualità richiesto, atteso che la legge di gara non prescrive il livello minimo di profondità degli pneumatici né particolari specifiche tecniche, essendosi limitata a precisare, al riguardo (art. 24 del capitolato), che “I disegni dei battistrada dei pneumatici saranno scelti da Cosmari srl di volta in volta, generalmente si utilizzano disegni con molto battistrada, per favorire la protezione del pneumatico dalle forature. La ricostruzione sarà esclusivamente a caldo e dovrà avvenire preferibilmente solo sul battistrada; solo quando la spalla del pneumatico dovesse richiedere un ripristino si procederà alla sua ricostruzione totale. I prodotti ricostruiti dovranno essere sottoposti ad una garanzia TOTALE fino a fine vita e dovranno garantire una durabilità paragonabile alla mescola nuova”. Ne consegue che, trattandosi di gara da aggiudicare con il criterio del miglior prezzo, una volta accertato che i prodotti offerti fossero rispondenti a quanto richiesto dalla legge di gara, l’unico parametro discretivo è stato appunto il prezzo, non essendo stati previsti punteggi per la qualità;
– giova in ogni caso precisare che, per principio giurisprudenziale pacifico, la legge di gara va interpretata con le stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. per l’interpretazione dei contratti ovvero prediligendo l’interpretazione letterale delle relative clausole, così da evitare che significati inespressi e impliciti possano vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (ex multis, TAR Campania Napoli, 6 febbraio 2023, n. 841; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 14 marzo 2023, n. 635; TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2023, n. 518); nel caso di specie, dunque, in assenza di puntuali disposizioni che prevedono l’esclusione dei prodotti ricostruiti e anzi, a fronte di disposizioni che ammettono alternativamente pneumatici nuovi e ricostruiti senza particolari ulteriori specificazioni e/o distinzioni, la stazione appaltante bene ha fatto ad ammettere tutti i prodotti offerti dall’aggiudicataria;
– con il secondo motivo la ricorrente lamenta che gli pneumatici nuovi del marchio Camso offerti dall’aggiudicataria non rispetterebbero lo standard minimo previsto dal capitolato, nella parte in cui questo stabilisce che “sono accettati pneumatici appartenenti ad un marchio di fascia c.d. premium precedentemente descritta, con almeno uno stabilimento di produzione nei paesi UE”, ovvero Continental, Michelin, Bridgestone, Goodyear, Dunlop, Pirelli, Hankook (art. 13). Ciò in quanto la Camso avrebbe sedi produttive in Srilanka e dunque al di fuori dell’UE;
– neppure tale censura merita condivisione, dal momento che, pur prescindendo da quanto prescritto all’art. 12 del capitolato sull’ammissibilità in gara di prodotti provenienti, oltre che da Paesi dell’UE, anche da Paesi terzi firmatari dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) di cui alla decisione del Consiglio della UE del 2 dicembre 2013, n. 2104/115/UE (quali sono gli Stati Uniti, dove la Camso ha due sedi operative, acquisite nel 2022 dal gruppo Michelin), è sufficiente osservare che, come allegato e documentato dalla resistente (documenti n. 15, n. 16 e n. 17 allegati alla memoria depositata in data 6 febbraio 2024), Camso è stata completamente acquisita dal gruppo Michelin, pertanto i suoi prodotti, in quanto riconducibili ad un marchio espressamente menzionato nel capitolato, soddisfano pienamente il requisito;
– infine, infondato è il terzo motivo, con cui si lamenta l’omessa valutazione dell’anomalia dell’offerta di Carloni s.r.l. Al riguardo, si osserva innanzitutto che alla gara in questione non è applicabile l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, il quale prescrive l’esclusione automatica delle offerte anomale solo per i contratti di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (mentre nel caso che occupa alla selezione hanno partecipato due sole concorrenti). Inoltre, l’art. 110, comma 1, stabilisce che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”, mentre l’art. 108, comma 10, così dispone: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte”. Tale ultima disposizione viene espressamente richiamata all’art. 10 del bando di gara, dove si precisa che “Cosmari Srl si riserva di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, e la valutazione di non convenienza o non idoneità della offerta ha natura latamente discrezionale e non implica la carenza assoluta dei requisiti richiesti, potendo a tal fine essere sufficiente anche una valutazione puntuale e motivata di manifesta inadeguatezza o insufficienza delle caratteristiche tecniche dell’offerta presentata, confermando un potere di natura discrezionale che comporta la riedizione della gara”. Ebbene, escludendo l’obbligo normativo di procedere a verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso in esame, la decisione dell’Amministrazione di procedere (o meno) a tale verifica nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è di natura discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza; affinché si possa censurare la scelta dell’Amministrazione, quindi, è necessario che emerga una chiara incongruità nell’offerta dell’aggiudicatario (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 20 ottobre 2022, n. 972), nella specie non sussistente, alla luce di quanto innanzi argomentato, e neppure dimostrata, dal momento che la censura in esame è alquanto generica;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso, nella parte contenente la domanda di annullamento, non sia fondato e vada respinto;
Ritenuto, conseguentemente, che sia altresì da respingere la domanda risarcitoria;
Ritenuto, tuttavia, che le spese del giudizio possano essere interamente compensate, in ragione del fatto che la legge di gara, nella sua complessiva formulazione, ha verosimilmente indotto la ricorrente in errore circa la sua corretta interpretazione;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Renata Emma Ianigro, Presidente
Giovanni Ruiu, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Simona De Mattia | Renata Emma Ianigro | |
IL SEGRETARIO