TAR Marche, I, s. 282 del 19.3.2024

Pubblicato il 19/03/2024

N. 00282/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00339/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 339 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
EDIL.ART., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9812811BCC, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Vernacchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AR.CO. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Agresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Matera, via Lucana n. 122;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando, del disciplinare di gara e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, relativi alla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “RIQUALIFICAZIONE DI PIAZZA D’ARMI – PRIMO LOTTO FUNZIONALE” – CUP E38C18000580004 – CIG 9812811BCC”;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da EDIL.ART. il 19 settembre 2023:

avverso le dichiarazioni e le offerte presentate dalla contro interessata AR.CO. s.r.l., avverso i verbali di gara per l’affidamento dei lavori di “RIQUALIFICAZIONE DI PIAZZA D’ARMI – PRIMO LOTTO FUNZIONALE” – CUP E38C18000580004 – CIG 9812811BCC”, nonché avverso la graduatoria finale, atti di cui si è avuta effettiva conoscenza solo in data 13 settembre 2023 a seguito della formale ostensione degli stessi documenti di gara da parte dell’ente appaltante,

e per la condanna

del Comune di Ancona al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ancona e di AR.CO. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il consorzio ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Ancona per l’affidamento dei lavori di “Riqualificazione di Piazza d’Armi – primo lotto funzionale”, la quale è stata aggiudicata alla ditta AR.CO. S.r.l., che ha conseguito un punteggio complessivo di 89,097/100 (mentre EDIL.ART. ha ottenuto il punteggio di 87,62/100, di cui 20 per l’offerta economica).

Ritenendo illegittimo l’operato della stazione appaltante, EDIL.ART. ha proposto il ricorso introduttivo, esponendo in punto di fatto quanto segue.

1.1. La gara in questione, condotta con procedura aperta telematica, era da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (i 100 punti a disposizione della commissione di gara erano ripartiti in 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per l’offerta economica), secondo i criteri e i sub-criteri di valutazione e i relativi pesi e sub-pesi indicati nella tabella riportata alle pagg. 28-31 del disciplinare.

Il disciplinare prevedeva che i punteggi relativi ai criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica fossero attribuiti in modo matematico, come da descrizione della terza colonna “PUNTEGGIO”, mentre il punteggio per l’offerta economica scaturiva dall’applicazione della seguente formula:

Punti = Ribasso offerto (concorrente i-esimo) x 20 / Ribasso Massimo.

1.2. Alla gara hanno partecipato undici operatori economici, tutti ammessi alla fase successiva. Esso ricorrente ha presentato l’offerta tecnica allegata in copia al ricorso ed ha offerto un ribasso del 24,334% sul prezzo a base d’asta.

Con nota del 20 giugno 2023 EDIL.ART., in risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dalla commissione di gara, ha prodotto documentazione inerente a comprovare le modalità di calcolo della media della distanza dei fornitori rispetto al cantiere ed a dettagliare i fornitori individuati (dati necessari alla commissione per attribuire il punteggio relativo al criterio di valutazione 4 – “Migliorie rispetto alla sostenibilità ambientale del cantiere”). Al riguardo il consorzio ricorrente precisava che la media aritmetica delle distanze chilometriche, in linea d’aria, dei fornitori individuati è di Km 5,07 dal cantiere, misurata con l’utilizzo dell’applicazione Google Maps.

Una volta conosciuti i punteggi assegnati dalla commissione, in data 5 luglio 2023 la ricorrente ha formulato la richiesta di accesso agli atti e documenti di gara, richiesta che alla data di notifica del ricorso non era stata ancora evasa dall’amministrazione.

In data 14 luglio 2023 sul portale del Comune di Ancona è stato pubblicato l’avviso di aggiudicazione dell’appalto in favore di AR.CO. S.r.l.

1.3. Il punteggio attribuito dalla commissione di gara all’offerta tecnica di esso ricorrente appare errato, in quanto l’offerta stessa era meritevole del punteggio massimo rispetto a tutti i criteri e sub-criteri di valutazione, ed in particolare al sub-criterio 5.2. – “Fornitura di apparecchiature informatiche – visto che EDIL.ART. ha previsto di fornire all’amministrazione 100 notebook di ultima generazione.

Va però rilevato sin d’ora che due dei sub-criteri di valutazione (e precisamente il suddetto criterio 5.2. e il criterio 5.3. – “Riduzione dei tempi di esecuzione”) presentano una chiara connotazione economica.

Per il sub-criterio 5.3 era prevista l’assegnazione di un punteggio massimo di 5 punti e in parte qua EDIL.ART. ha offerto una riduzione di 175 giorni sul tempo massimo, fissato in 540 giorni. Non essendo noti i tempi di riduzione offerti dagli altri operatori economici, non è possibile calcolare il punteggio attribuito (secondo la formula: P = n. giorni di riduzione offerti X 5 / n. giorni di riduzione), ma si può certamente ritenere che i punteggi attribuiti ad esso ricorrente e alla controinteressata sono errati e tale errore ha senza dubbio inciso sulla graduatoria finale e quindi sull’aggiudicazione dell’appalto, posto che EDIL.ART. ha ottenuto il punteggio massimo per l’offerta economica (punti 20/20), essendo il suo ribasso ben superiore al ribasso del 18% offerto da AR.CO.

Pertanto, con l’assegnazione automatica dei punteggi massimi stabiliti nei criteri e sub-criteri da 1 a 5.2, all’offerta tecnica del consorzio ricorrente andava attribuito un punteggio di 75.

2. L’unico motivo del ricorso introduttivo, rubricato “violazione di legge. Violazione della lex specialis. Illegittimità del bando e del disciplinare per violazione del principio di separatezza e segretezza delle offerte, nonché della par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Abuso di potere. Errore manifesto nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche presentate”, è così declinato.

Nella gara per cui è causa vi è stata una illegittima commistione tra elementi dell’offerta tecnica soggetti a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica, quale il prezzo. E’ consolidato il principio per cui nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’O.E.P.V. vi deve essere una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica. In particolare, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta alla commissione di gara la conoscenza degli elementi economici, e ciò al fine di evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica. Il principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica è violato quando l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica riesca a rendere possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza, anticipandola.

Nel caso di specie, trattandosi di gara telematica, è verosimile che i contenuti delle offerte economiche fossero già conosciuti o conoscibili dalla commissione di gara prima dell’esame delle offerte tecniche, anche alla luce del fatto che, come detto in precedenza, due sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche fanno riferimento a profili economici. Infatti la giurisprudenza prevalente ritiene che la riduzione dei tempi di progettazione e/o di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Consiglio di Stato, n. 1556/2017 e n. 167/2020). La giurisprudenza (Consiglio di Stato, n. 5463/2021) ha chiarito altresì quando si configura la violazione del principio di segretezza delle offerte, comportante come regola quella per cui non devono essere conosciuti al momento della valutazione dell’offerta tecnica elementi di valutazione di carattere automatico. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, atteso che anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Consiglio di Stato, n. 2819/2021).

Il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost. Ne consegue che i provvedimenti impugnati, nella parte in cui includono aspetti economici (sub-criteri 5.2 e 5.3) nell’ambito dell’offerta tecnica, sono illegittimi e viziano in via derivata l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Comune di Ancona e la controinteressata AR.CO.

Alla camera di consiglio del 5 settembre 2023, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta con il mezzo introduttivo, la difesa del consorzio ricorrente ha chiesto un differimento, dovendo proporre, alla luce degli atti di gara medio tempore conosciuti, motivi aggiunti.

4. L’atto di motivi aggiunti è stato depositato in data 19 settembre 2023 e in esso EDIL.ART., dopo aver riepilogato le vicende procedimentali successive a quelle narrate nel mezzo introduttivo e dopo aver trascritto le censure già articolate ab initio, deduce le seguenti ulteriori doglianze:

a) violazione di legge. Violazione della lex specialis di gara. Violazione della legge n. 241/1990, del D.P.R. n. 184/2006, dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e dei principi di diritto che regolano l’accesso ai documenti di gara. Violazione del principio della par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Abuso di potere. Sviamento del giusto procedimento e difetto assoluto di motivazione in ordine al diniego opposto al diritto d’accesso.

Questo primo motivo è finalizzato a contestare la mancata integrale (e comunque ritardata) ostensione degli atti della procedura richiesti con istanza del 5 luglio 2023 e in parte qua EDIL.ART. evidenzia che:

– la documentazione trasmessa tardivamente dall’amministrazione è in larga parte oscurata e non consente di verificare la correttezza delle dichiarazioni rese dagli altri operatori economici concorrenti;

– in particolare, con riguardo al criterio di valutazione n. 4, la documentazione ostesa relativa ai chiarimenti pervenuti dai singoli operatori non consente di conoscere il nominativo dei fornitori dagli stessi indicati;

– la conoscenza di tali dati non può essere negata in quanto la distanza media dei fornitori indicata da ciascun offerente concorre direttamente all’attribuzione del punteggio relativo al criterio in parola e quindi al punteggio complessivo;

– sussiste dunque l’interesse legittimo concreto ed attuale di essa ricorrente di conoscere il nominativo dei fornitori indicati dagli altri operatori economici, al fine di verificare non solo la idoneità degli stessi, in base al settore merceologico specifico, a rifornire i materiali per l’esecuzione dell’opera appaltata, ma anche la veridicità della distanza media dichiarata;

– è illegittimo il diniego di accesso motivato con il mero rinvio all’opposizione formulata dal controinteressato, visto che, per quanto detto in precedenza, il diritto alla riservatezza degli altri operatori economici recede di fronte all’interesse del ricorrente a verificare le modalità di attribuzione dei punteggi;

b) violazione di legge. Violazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Abuso di potere. Sviamento del giusto procedimento.

Con il secondo motivo EDIL.ART. deduce che AR.CO. andava esclusa dalla gara in quanto, non essendo in possesso della qualificazione per la categoria OS18A, non ha validamente dichiarato il subappalto c.d. necessario per la detta categoria. Al riguardo la ricorrente espone che:

– il punto 9) del disciplinare di gara specifica nel modo seguente le modalità per la dichiarazione di subappalto:

“Il concorrente deve indicare all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intende subappaltare o concedere in cottimo ai sensi dell’art.105, comma 4, lettera b) del D.Lgs. 50/2016.

La relativa dichiarazione è resa nel DGUE riportato al precedente punto 6, lettera b) della presente lettera di invito.

E’ ammesso il subappalto, a ditte in possesso delle necessarie qualificazioni, nei limiti del 50% dell’importo della categoria prevalente, a norma dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i.;

Senza l’osservanza integrale delle disposizioni di cui all’art.105 del D.Lgs. 50/2016 i lavori o le parti di opere oggetto di dichiarazione di subappalto in sede di offerta non possono essere subappaltate o concesse in cottimo.

L’aggiudicatario e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.

Si rinvia all’art. 105 del D.L.gs. 50/ 2016 s.m.i. e all’art. 45 del Capitolato speciale”;

– AR.CO., a pag. 5 del DGUE, ha così elencato le prestazioni o lavorazioni che intende subappaltare e la relativa quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale: ”Cat. OG1 nei limiti di legge (49% della categoria); Cat. OG6, Cat. OS18A, Cat. OS28 e Cat. OS30 interamente ad impresa qualificata”. L’aggiudicataria, anche se in possesso di categoria OG1 classifica VI^, risulta carente, interamente, della qualificazione per la categoria super specialistica a qualificazione obbligatoria OS18A, ed a ben vedere avrebbe dovuto indicare non solo l’intenzione generica di subappaltare integralmente detta categoria, ma precisare la obbligatorietà dello stesso subappalto ad impresa qualificata, configurandosi un caso di “subappalto necessario” o “qualificante” (applicabile anche in assenza di espressa previsione del bando, come ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza n. 2873/2023);

– come ha statuito la giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 3180/2023), laddove sia privo di uno dei requisiti di qualificazione, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi e tale dichiarazione è distinta da quella, generica, afferente l’intenzione di voler subappaltare una parte dei lavori;

– la mancanza di tale specifica dichiarazione non può nemmeno essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Consiglio di Stato, n. 11596/2022);

c) violazione di legge. Violazione della lex specialis di gara. Errore manifesto nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. Violazione del principio della par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Abuso di potere.

Questo terzo gruppo di censure riguarda, distintamente, il sub-criterio 5.1. (“Favorire le piccole medie imprese”), il sub-criterio 2.2. (“Distanza della sede o impegno a inserire la sede in un’area entro la Provincia di Ancona”), e il suddetto criterio 4.

c.1.) Quanto al primo il consorzio ricorrente evidenzia che:

– per questo sub-criterio ad esso ricorrente sono stati attribuiti 3 punti, mentre AR.CO. ha ottenuto 6 punti e questo perché la commissione di gara ha ritenuto che, mentre la controinteressata ha dichiarato di voler subappaltare a PMI il 100% delle opere subappaltabili, EDIL.ART. avrebbe indicato di voler affidare a PMI solo il 50% delle opere subappaltabili. Fermo restando che, per quanto detto al precedente motivo, l’aggiudicataria andava esclusa, il punteggio ottenuto da esso ricorrente per il sub-criterio 5.1. è errato alla luce delle seguenti considerazioni.

In primo luogo, la formula di attribuzione del punteggio relativo al predetto sub-criterio risulta equivoca e suscettibile di fraintendimenti, perché può essere intesa come la percentuale delle opere indicate come subappaltabili nel DGUE da affidare a PMI, oppure può essere confusa con la percentuale di subappalto dell’offerta considerata, da affidare sempre a piccole e medie imprese.

In secondo luogo, va precisato che EDIL.ART. è un consorzio tra imprese artigiane, costituito ai sensi dell’art. 45, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che non esegue i lavori in proprio ma esclusivamente tramite le imprese consorziate, le quali sono tutte PMI ai sensi del D.M. 18 aprile 2005. È evidente dunque che tutti i lavori affidati al consorzio, non solo quelli subappaltabili, saranno eseguiti da PMI;

– ma anche a prescindere dalle suddette considerazioni, il punteggio assegnato dalla commissione è comunque errato, essendo stato travisato il senso della dichiarazione resa da esso ricorrente. Infatti nell’offerta tecnica è stata dichiarata la volontà di voler affidare a PMI il “…50% (dell’importo contrattuale)…”, e non dunque, sic et simpliciter, il 50% delle opere subappaltabili. Ciò vuol dire che il concorrente ha inteso dichiarare di voler subappaltare a PMI l’intera quota subappaltabile, che non può superare evidentemente il 50% dell’appalto;

– esaminando le dichiarazioni di subappalto presentate da esso ricorrente e dalla controinteressata e posto che l’importo a base d’asta è pari ad € 6.954.639,73: i) EDIL.ART. ha dichiarato di voler subappaltare: il 50% della categoria prevalente OG1 (avente un importo di € 4.891,606,18), e dunque lavori pari ad € 2.445.803,09; il 100% della scorporabile OG6 (avente un importo di € 26.738,72), e dunque lavori pari ad € 26.738,72; il 100% della scorporabile OS28 (avente un importo di € 284.755,91), e dunque lavori pari ad € 284.755,91; il 100% della scorporabile OS18A (avente un importo di € 1.062.071,75), e dunque lavori pari ad € 1.062.071,75; Il 12% della scorporabile OS30 (avente un importo di € 689.467,17), e dunque lavori pari ad € 82.736,06, per un importo complessivo di € 3.902.105,53; ii) AR.CO. ha dichiarato di voler subappaltare: il 49% della categoria prevalente OG1; il 100% della scorporabile OG6; il 100% della scorporabile OS28; il 100% della scorporabile OS18A; il 100% della scorporabile OS30, e dunque lavori pari ad € 689.467,17, per un importo complessivo di € 4.459.920,58;

– ora, tornando ad esaminare la portata della dichiarazione di cui al sub-criterio 5.1 e comparandola con la dichiarazione di subappalto, emerge che: AR.CO. ha dichiarato di subappaltare a PMI il 100% delle opere subappaltabili (per un importo di € 4.459.920,58), mentre EDIL.ART. ha dichiarato di subappaltare a PMI “…il 50% dell’importo contrattuale…” (ossia € 3.477.319,86).

La Commissione di gara, a fronte della dichiarazione del Consorzio di voler affidare a PMI “…il 50% dell’importo contrattuale…”, avrebbe dovuto e potuto chiedere un chiarimento relativo alla quota percentuale corrispondente a tale dichiarazione, in relazione all’importo dei lavori che EDIL.ART. aveva dichiarato di voler subappaltare. In difetto, già solo interpretando letteralmente la dichiarazione del consorzio, la commissione avrebbe potuto ricavare autonomamente tale quota percentuale e quindi avrebbe dovuto assegnare non già 3 punti (come se EDIL.ART. avesse dichiarato di voler affidare a PMI il 50% tout court dei lavori subappaltabili), ma quantomeno 4,68 punti (avendo il consorzio dichiarato “…il 50% (dell’importo contrattuale)…”, in base alla seguente proporzione: 4.459.920,58 : 6 = 3.477.319,86:X; da cui

X = 6*3.477.319,86/4.459.920,58 = 4,678 punti;

– la differenza di 1,68 punti sarebbe sufficiente a determinare il sovvertimento della graduatoria finale;

– nel caso di specie, essendosi in presenza di dati evincibili ictu oculi dall’offerta ed essendo evidente l’errore ostativo in cui è incorso il consorzio, era attivabile il soccorso istruttorio o, quanto meno, il soccorso procedimentale (quest’ultimo, come è noto, esperibile anche in assenza di una specifica previsione della lex specialis).

c.2.) Quanto al sub-criterio 2.2., il consorzio ricorrente evidenzia che:

– AR.CO., che ha sede a Gravina di Puglia, al fine di conseguire il punteggio massimo previsto per il presente sub-criterio, in sede di gara ha dichiarato che intendeva “…stabilire la sede operativa nella Provincia di Ancona entro 10 giorni dall’aggiudicazione efficace…”;

– tuttavia, nel termine suindicato l’aggiudicataria non ha adempiuto al suo impegno, come risulta dalla visura camerale allegata all’atto di motivi aggiunti;

– il punteggio complessivo dell’aggiudicataria va pertanto decurtato di 15 punti.

c.3.) Con riguardo al criterio 4., il consorzio ricorrente espone che:

– il disciplinare attribuisce un punteggio massimo di 10 punti, mediante la formula: P = distanza media minima fornitori x 10 / distanza media della singola offerta. Il moltiplicatore è dato dunque dalla distanza media minima dei fornitori, che corrisponde alla media più bassa della distanza dei fornitori offerta dai concorrenti. AR.CO. s.r.l. ha dichiarato che intenderà rivolgersi a fornitori che si trovano ad una distanza media di 3,3 Km, mentre EDIL.ART. ha dichiarato che intenderà rivolgersi a fornitori che si trovano ad una distanza media di 5 Km dal cantiere;

– la commissione di gara per attribuire il punteggio relativo a questo criterio ha assunto quale distanza media minima dei fornitori quella indicata dal Consorzio Stabile ARCHE’ S.c.a.r.l., il quale ha dichiarato che la distanza media dei fornitori individuati corrisponde a 1,42 Km. Applicando la formula suddetta sulla base di tale distanza media minima, dai verbali risulta che ad AR.CO. sono stati attribuiti punti 4,303, mentre ad EDIL.ART. sono stati attribuiti punti 2,840;

– tali punteggi sono stati però chiaramente falsati dalle dichiarazioni rese sia dall’aggiudicataria che dal Consorzio Stabile Arché. Infatti, e ancorché dalla documentazione ostesa dal Comune non sia possibile individuare il nominativo dei fornitori indicati da tutti gli operatori economici, non vi è dubbio che le dichiarazioni prodotte non sono attendibili per molteplici aspetti. In primo luogo, se il criterio 4. vuole davvero privilegiare la sostenibilità ambientale, la commissione di gara avrebbe dovuto valutare se i fornitori indicati dal singolo operatore fossero davvero in grado di rifornire il cantiere in questione dei materiali occorrenti, e non fossero stati indicati solo a scopo strumentale, e questo vale in particolare per le dichiarazioni del Consorzio Stabile Arché, la cui distanza media è stata indicata in 1,42 Km dal cantiere. In base ai chiarimenti forniti dall’operatore economico (in parte oscurati, ma da cui è possibile desumere il nominativo dei fornitori indicati), risulta che gli operatori indicati non sono in grado di rifornire il cantiere dei materiali necessari per l’esecuzione dell’appalto (e questo vale in particolare per le ditte Show Room Comes – che ad Ancona, Via della Montagnola, ha solo un’esposizione di materiali per edilizia – e Vernici Irno & Figlio – che è solo una ferramenta), mentre manca il nominativo del fornitore del calcestruzzo e degli inerti.

Analoghe considerazioni valgono per AR.CO., la cui dichiarazione è fuorviante, ad esempio nella parte in cui viene indicato come fornitore (presumibilmente di calcestruzzo) la ditta Colabeton, la cui sede sarebbe situata ad una distanza di 2,4 km dal cantiere. Infatti l’impianto Colabeton ubicato nel porto di Ancona risulta definitivamente chiuso da oltre un anno, per cui il calcestruzzo sarà fornito da altro operatore, la cui sede non è certo ubicata a 2,4 km dal cantiere.

5. Le parti resistenti hanno preso posizione anche sui motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 220/2023 – confermata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4743/2023 – il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, fissando per il 6 marzo 2024 l’udienza di trattazione del merito, all’esito della quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. Prima di passare all’esame delle varie censure articolate dal consorzio ricorrente, va osservato che quest’ultimo, sebbene abbia lamentato in tutti i propri scritti difensivi la mancata ostensione integrale degli atti di gara (ed in particolare delle offerte tecniche degli altri concorrenti), non ha mai formulato istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., limitandosi a chiedere, con il primo motivo aggiunto, l’annullamento dell’aggiudicazione e degli altri atti indicati nel ricorso depositato il 19 settembre 2023 per violazione delle norme e dei principi che disciplinano il diritto di accesso relativamente ad atti delle procedure ad evidenza pubblica.

Ora, con riguardo a tali censure va osservato che:

– in primo luogo, non può evidentemente essere annullato un provvedimento amministrativo in relazione a fatti sopravvenuti e in alcun modo legati alla motivazione di quell’atto (in effetti, l’aggiudicazione e gli atti presupposti non hanno alcun legame con la questione dell’accesso agli atti);

– in secondo e conseguente luogo, l’accoglimento del motivo non avrebbe comunque alcun riflesso sull’aggiudicazione, e pertanto in parte qua non sussiste l’interesse a ricorrere.

Va peraltro osservato che, come si dirà meglio infra, la questione dell’accesso ha perso in corso di causa molta della sua rilevanza, essendo stati depositati dal Comune e dalla controinteressata gli atti a cui l’istanza di accesso si riferiva in modo specifico.

Tutto ciò priva di rilievo anche le pur condivisibili osservazioni mosse dal Comune in merito alla condotta (quantomeno poco diligente) tenuta dal consorzio ricorrente a seguito del riscontro fornito dall’amministrazione alla richiesta di accesso (si vedano al riguardo i documenti depositati dalla difesa comunale in data 5 settembre 2023 – docc. nn. 22 e 24).

7. Ciò detto, e passando a trattare del ricorso introduttivo, va evidenziata anzitutto una evidente discrasia logica fra l’esposizione in fatto e le censure dedotte. In effetti, nella parte in fatto EDIL.ART. sostiene in pratica di avere presentato la migliore offerta tecnica e di meritare dunque il punteggio massimo, in particolare per i sub-criteri 5.2. e 5.3. Pertanto, ci si sarebbe aspettato che tali premesse si fossero tradotte in motivi di ricorso tesi a denunciare la falsa applicazione della lex specialis da parte della commissione di gara. E invece nella parte in diritto il consorzio ricorrente ha dedotto unicamente la violazione del divieto di commistione fra elementi dell’offerta tecnica e elementi dell’offerta economica, mirando in tal modo, evidentemente, al travolgimento integrale della procedura; infatti, l’accoglimento di queste censure avrebbe implicato la necessità per il Comune di rinnovare la gara, modificando opportunamente i criteri di valutazione onde evitare la commistione denunciata da EDIL.ART. Ma, ancora una volta in modo del tutto contraddittorio, nelle conclusioni del mezzo introduttivo si chiede la condanna del Comune al risarcimento dei danni, il che implicherebbe l’accertamento della spettanza dell’aggiudicazione in favore del consorzio ricorrente.

Se poi si volesse ritenere che quanto esposto nella parte in fatto costituisca anche motivo di doglianza (il che si potrebbe desumere dalla circostanza che nella rubrica del motivo è dedotto anche un “errore manifesto nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche presentate”), in parte qua risulterebbe violato l’art. 40 c.p.a., il quale, come è noto, impone, al fine di evitare il fenomeno dei c.d. motivi intrusi, la chiara distinzione fra l’esposizione in fatto e i motivi di ricorso.

Da ultimo va detto che non è comunque rilevabile alcun errore nell’attribuzione dei punteggi de quibus, visto che l’aggiudicataria ha formulato un’offerta migliore sia per quanto concerne la fornitura di computer, sia per quanto concerne la riduzione del tempo di esecuzione dei lavori (documento allegato n. 1 alla memoria di costituzione di AR.CO.).

7.1. Tornando invece alle censure regolarmente dedotte nella parte in diritto, esse sono infondate, per le seguenti ragioni.

7.1.1. Dato per conosciuto il principio generale a cui si richiama il ricorrente e date per conosciute anche le eccezioni che il divieto di commistione incontra, il Collegio ritiene di potersi limitare ad esaminare le conclusioni a cui il giudice amministrativo è pervenuto nelle sentenze richiamate da EDIL.ART., non senza evidenziare in premessa la natura particolare dei criteri di aggiudicazione previsti dal disciplinare della presente gara.

Va infatti osservato che, seppure l’appalto de quo fosse da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune, quanto alla valutazione dell’offerta tecnica, ha previsto solo criteri “automatici” (come è noto, i criteri in parola possono essere del tipo “tabellare”, del tipo “discrezionale” o del tipo “automatico”/“aritmetico” e di solito nei disciplinari di gara tali criteri sono utilizzati in combinazione fra loro, per cui, ad esempio, il possesso di determinate certificazioni ISO viene premiato con un criterio “tabellare” del tipo “ON/OFF”, mentre le varianti migliorative sono premiate mediante criteri di tipo “D”, ossia “discrezionale”).

E in effetti, esaminando l’art. 18.1. del disciplinare ci si avvede agevolmente del fatto che il punteggio relativo a ciascun criterio e sub-criterio sarebbe stato attribuito unicamente in base a formule aritmetiche, nelle quali veniva presa a base di calcolo la migliore offerta relativa a ciascun criterio e sub-criterio.

Da ciò consegue che in nessun caso l’anticipata conoscenza di elementi dell’offerta economica (comunque non sussistente nella specie, visto che il fatto che un concorrente offrisse, ad esempio, un maggior numero di computer non implicava di necessità che la sua offerta economica fosse più alta, esistendo in commercio prodotti di qualità sostanzialmente equivalente ma commercializzati a prezzi anche molto differenti o comunque reperibili sul mercato a condizioni più convenienti, ad esempio perché acquistati “a stock” oppure on line) era idonea a condizionare la valutazione dell’offerta tecnica.

7.1.2. Quanto alle decisioni del giudice amministrativo richiamate dal consorzio ricorrente va invece osservato che:

– in primo luogo, non è possibile, per quanto detto in precedenza, ritenere che la c.d. offerta tempo (ossia la riduzione del termine massimo di esecuzione dell’appalto previsto dalla lex specialis) costituisca sempre e comunque un elemento dell’offerta economica idoneo a disvelare in anticipo il contenuto di quest’ultima. Ciò, a tacere d’altro, è comprovato dalla disposizione di cui all’art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (attualmente art. 110, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023), in base alla quale il concorrente è abilitato a comprovare l’attendibilità della propria offerta in ragione, fra le altre cose, della “…economia …del metodo di costruzione…”, o delle “…soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente … per eseguire i lavori…”. Pertanto, come già detto, nulla esclude che un concorrente riesca ad eseguire un appalto di lavori in tempi più contenuti rispetto ai concorrenti, offrendo nello stesso tempo un ribasso competitivo e, comunque, dalla sola “offerta tempo” non è possibile automaticamente desumere l’entità del ribasso sul prezzo a base di gara. In questo senso, dunque, non si può condividere nella sua assolutezza l’affermazione secondo cui “…è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa)…” (così il Cons. Stato nella sentenza n. 612/2019, relativa però ad una vicenda in cui la lex specialis stabiliva espressamente che la c.d. offerta tempo dovesse essere inserita in una busta a parte. Anche la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1556/2017 è particolare, perché in quel caso vi era un contrasto fra due disposizioni del disciplinare di gara, di cui una vietava espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta tecnica la riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori);

– la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 167/2020 era peculiare, perché in quel caso la lex specialis imponeva espressamente ai concorrenti di anticipare nell’offerta tecnica una parte del contenuto dell’offerta economica (precisamente il costo di gestione del servizio per il primo trimestre successivo alla consegna), ma il problema risiedeva nel fatto che uno dei concorrenti aveva svelato integralmente la propria offerta economica, con ciò violando patentemente il divieto di commistione. Peraltro nella sentenza il Consiglio di Stato ricorda che il divieto di commistione “…non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)…” (e nel caso di specie, va ribadito, il disciplinare chiedeva invece di inserire nell’offerta tecnica la c.d. offerta tempo).

7.1.3. Di nessun pregio, alla luce di quanto detto in precedenza, è invece l’illazione sollevata nel ricorso introduttivo circa il fatto che, essendo stata la presente gara svolta in forma telematica, esisteva la concreta possibilità che la commissione di gara potesse “vedere” in anticipo le offerte economiche. Premesso che questa censura andava eventualmente sollevata in altra sede giudiziaria, in parte qua il consorzio ricorrente non considera che:

– le gare telematiche hanno ormai preso piede da alcuni anni (e durante il periodo emergenziale esse si sono rivelate di estrema utilità), ma non risulta dalle cronache giudiziarie che fenomeni del tipo di quello paventato da EDIL.ART. si siano mai verificati o si siano verificati in misura tale da revocare in dubbio la funzionalità del meccanismo;

– e questo anche per il fatto che le piattaforme telematiche con cui vengono gestite tali procedure consentono di verificare ex post se vi sono state alterazioni nel corretto ordine delle operazioni di gara che possano ridondare in termini di illegittimità o addirittura di illiceità (si vedano al riguardo le considerazioni esposte dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 4343/2021 e n. 5388/2017, le quali si attagliano al caso di specie anche nella parte in cui, nella prima sentenza, il giudice di secondo grado ha evidenziato che “…la parte appellante sostiene che la garanzia che la tracciabilità delle operazioni di gara troverebbe nello svolgimento in forma telematica della procedura, con la connessa attenuazione dei principi di pubblicità che vi presiedono in linea generale, non potrebbe operare laddove, come nella specie, non siano stati messi a disposizione del soggetto interessato le “registrazioni del sistema”. Deve in senso contrario osservarsi che i motivi addotti dal T.A.R. al fine di escludere la cogenza dei principi di pubblicità con riferimento alla tipologia di gara de qua, alla luce delle sue specifiche caratteristiche tecniche, non sono inficiati dal rilievo secondo cui essa non sarebbe stata posta nelle condizioni di verificare la corrispondenza tra gli atti di gara e le relative registrazioni telematiche, afferendo tale aspetto (non alla conformità in generale della gara alle esigenze di trasparenza ed imparzialità, ma) alla eventuale sussistenza di concreti elementi di turbamento e alterazione del corretto svolgimento delle operazioni di gara, in ordine ai quali nessuna deduzione viene formulata dalla parte appellante (che non ha nemmeno allegato di aver inutilmente presentato istanza di accesso avente ad oggetto le suddette “registrazioni”…”).

Ma comunque, lo si ripete, nella specie l’eventuale anticipata conoscenza delle offerte economiche non avrebbe avuto alcun riflesso sulla serena e obiettiva valutazione delle offerte tecniche.

7.2. Il ricorso introduttivo va dunque respinto.

8. Passando invece alla trattazione del secondo motivo aggiunto, il Collegio osserva quanto segue.

8.1. L’estremo formalismo che connota la censura in commento non può essere condiviso, né del resto è condiviso nei più recenti arresti del Consiglio di Stato, in cui si afferma, in modo del tutto condivisibile, che “…l’osservazione dell’appellante sul punto …in base alla quale sarebbe mancato un impegno specifico della controinteressata a subappaltare i lavori della categoria …, ineludibile trattandosi di subappalto c.d. necessario e non potendo bastare a tal fine la (generica) volontà di subappaltare, pur suggestiva, non coglie nel segno: essa, da un lato, non considera che l’intenzione della … di subappaltare i lavori della suddetta categoria scorporabile è stata espressa in modo specifico già nel DGUE; dall’altro, pecca di eccessivo formalismo, in quanto invoca una sanzione che, oltre a non essere esplicitata, si mostra sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione comunque presente nella domanda di partecipazione;

– che al riguardo soccorre anche l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (così C.d.S., Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4640; v. altresì C.d.S., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2232 e 24 febbraio 2017, n. 869). Pertanto, gli artt. … del disciplinare, regolanti rispettivamente i requisiti di partecipazione e il subappalto, non avendo previsto espressamente la necessità di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, con la specificazione dell’impegno allo stesso proprio in quanto subappalto necessario e quindi utilizzato per sopperire ad una carenza di qualificazione, a pena dell’esclusione dalla gara in caso di sua omissione, non possono essere interpretati nel senso che essi contengano comunque, pur se in via implicita, una clausola di tal fatta…” (così la sentenza n. 5545/2023).

8.2. Il Collegio condivide tali argomentazioni, sia in generale, sia con riguardo al caso di specie.

In effetti, poiché le dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione dovevano essere rese con il DGUE, va verificato in che modo l’aggiudicataria ha reso le relative dichiarazioni e se tale modalità soddisfa la relativa clausola del disciplinare di gara, il quale, al riguardo, stabiliva che:

“– Subappalto necessario (“qualificatorio” in sede di gara): il concorrente singolo o raggruppato che, con riferimento ai requisiti richiesti per le categorie a qualificazione obbligatoria, intenda qualificarsi tramite subappalto, è obbligato a indicare in sede di partecipazione alla gara nel DGUE, pena l’esclusione dalla gara non sanabile con soccorso istruttorio, la volontà di subappaltare le lavorazioni ricondotte alle categorie per le quali non possieda i requisiti richiesti.

– Subappalto facoltativo: il concorrente singolo o raggruppato indica se intende subappaltare parte del contratto a terzi, elenca le prestazioni o lavorazioni che intende subappaltare e la relativa quota espressa in percentuale sull’importo contrattuale nel DGUE, pena la mancata autorizzazione al subappalto in sede di esecuzione”.

Ebbene, esaminando il DGUE di AR.CO. (pag. 5) si può agevolmente verificare che l’aggiudicataria ha scisso la dichiarazione in due parti, la prima “generica” (riferita cioè alla categoria prevalente OG1) e la seconda (riferita cioè, fra le altre, proprio alla categoria superspecialistica OS18A) “specifica”. Pertanto si deve ritenere che, avendo nel secondo caso dichiarato di voler subappaltare a impresa qualificata le lavorazioni appartenenti a tale categoria superspecialistica, AR.CO. abbia inteso rimarcare in modo specifico che in questo caso di trattava di subappalto necessario, mentre nel primo caso si trattava invece di subappalto facoltativo.

Ne consegue che è stata rispettata la ratio del disciplinare di gara.

Il motivo va dunque dichiarato infondato.

9. Il terzo motivo aggiunto, come si è detto, riguarda in primo luogo il sub-criterio 5.1. e al riguardo il consorzio ricorrente deduce:

– in via principale, che la commissione avrebbe dovuto attribuirgli il punteggio massimo, essendo palese la volontà di subappaltare a PMI il 100% delle lavorazioni subappaltabili (o, comunque, sussistendo l’obbligo per i commissari di attivare il soccorso procedimentale in ragione del dubbio circa il contenuto della dichiarazione);

– in via gradata, che la commissione avrebbe dovuto calcolare il punteggio applicando la formula aritmetica riportata a pag. 13 dell’atto di motivi aggiunti (visto che, in base al tenore letterale della dichiarazione, risultava palese che EDIL.ART. aveva espresso la volontà di subappaltare a PMI lavorazioni di importo complessivo pari a € 3.477.319,86 – ossia il 50% dell’importo contrattuale – cioè € 557.815,05 in meno rispetto all’importo dichiarato da AR.CO.).

9.1. Iniziando dal secondo profilo, vanno condivise le argomentazioni difensive dell’aggiudicataria, la quale osserva che, se avesse seguito il modus procedendi indicato dal ricorrente, la commissione di gara avrebbe introdotto una formula per il calcolo del punteggio relativo al sub-criterio 5.1. del tutto estranea alla lex specialis, e dunque in parte qua l’operato dell’organo valutatore sarebbe risultato illegittimo.

E, fra l’altro, la formula non era comunque applicabile in quanto la lex specialis non chiedeva ai concorrenti di indicare il valore delle opere da subappaltare (a titolo “necessario” o “facoltativo”), ma solo la percentuale rispetto all’importo complessivo di ciascuna categoria.

9.2. Tornando invece alla censura proposta in via principale, si deve rilevare che in merito alla corretta lettura del sub-criterio in parola la stazione appaltante aveva reso uno specifico chiarimento (doc. allegato n. 21 al deposito del Comune del 5 settembre 2023), in cui aveva confermato che la percentuale massima che sarebbe stato possibile dichiarare era del 100%. Ne consegue che: o il consorzio ricorrente non ha preso visione di tale chiarimento (e in questo caso imputet sibi tale disattenzione, visto che incombe sui concorrenti l’onere visitare periodicamente la pagina del sito web della stazione appaltante dedicata alla singola gara proprio per verificare la pubblicazione di avvisi, chiarimenti, etc.) oppure la dichiarazione è stata resa scientemente (e allora nessun onere di soccorso procedimentale incombeva sulla commissione, la quale si è limitata a prendere atto che in parte qua EDIL.ART. aveva indicato una percentuale del 50%, a fronte della riconosciuta possibilità di indicare fino al 100%).

E’ peraltro difficile comprendere la ragione per la quale EDIL.ART., a fronte di una clausola della lex specialis che richiedeva di indicare una mera percentuale, abbia formulato una dichiarazione che si riferisce ad un dato numerico (“…importo contrattuale…”) che non era conoscibile se non dopo l’apertura delle offerte economiche. Va infatti osservato che il sintagma “importo contrattuale” non è un sinonimo di “prezzo a base d’asta”, visto che quest’ultimo non corrisponderà mai all’importo del contratto, essendo soggetto al ribasso percentuale, anche minimo, offerto dall’aggiudicatario.

Ma, per la verità, il sub-criterio in commento non abbisognava di alcun chiarimento (chiarimento che pertanto è risultato del tutto neutro), essendo del tutto agevole comprendere dalla lettura del disciplinare che:

– nel DGUE il concorrente doveva indicare, in percentuale, le lavorazioni che intendeva subappaltare (genus);

– nell’offerta tecnica doveva invece indicare la percentuale delle suddette lavorazioni che intendeva subappaltare a PMI (species).

9.3. Alla luce di quanto precede, non vengono dunque in rilievo nella specie i pur condivisibili principi giurisprudenziali richiamati dal ricorrente circa la possibilità per la commissione di gara di correggere autonomamente errori dichiarativi dei concorrenti rilevabili ictu oculi e legati, ad esempio, a calcoli aritmetici non corretti e/o ad altre analoghe circostanze, oppure di attivare il c.d. soccorso procedimentale.

Nella specie, infatti, non vi era alcuna incertezza oggettiva circa il contenuto della dichiarazione di EDIL.ART., alla quale non può essere ex post (e in modo peraltro interessato) attribuito alcun significato ambiguo. In casi del genere, infatti, l’ambiguità della dichiarazione va verificata ponendosi dal punto di vista dei commissari e avendo riguardo al momento in cui la dichiarazione è stata esaminata (alla luce, va specificato, della lex specialis e degli eventuali chiarimenti resi dalla stazione appaltante), e non già attribuendo a posteriori un significato soggettivo alla dichiarazione stessa, perché a voler così opinare qualsiasi offerta o dichiarazione resa in sede di gara potrebbe – se ricostruita ex post e secundum eventum – risultare suscettibile di soccorso procedimentale, il che introdurrebbe nelle controversie in materia di appalti pubblici un ulteriore e non auspicabile fattore di incertezza.

Né si può valorizzare, ai fini della verifica dell’ambiguità della dichiarazione, il fatto che, essendo EDIL.ART. un consorzio che raggruppa imprese artigiane, i lavori di cui si compone il presente appalto sarebbero stati tutti eseguiti da PMI, perché questo automatismo vale solo per i lavori che EDIL.ART. intende svolgere in proprio attraverso le consorziate, ma non per quelli che esso avrebbe inteso subappaltare a imprese esterne. E in effetti, come emerge dai risultati dei conteggi riportati alle pagg. 12 e 13 dell’atto di motivi aggiunti, non vi è nemmeno concordanza fra il dato relativo al valore delle opere che EDIL.ART. ha esplicitamente dichiarato di voler subappaltare (€ 3.902.105,53) e quello che il consorzio avrebbe dichiarato di voler subappaltare a PMI (€ 3.477.319,86, pari al 50% dell’importo contrattuale).

9.4. Anche queste censure vanno dunque disattese.

10. Il terzo motivo aggiunto, in seconda battuta, attiene invece alla omessa esclusione di AR.CO. per non avere l’aggiudicataria adempiuto all’impegno di aprire una sede nella provincia di Ancona entro dieci giorni dalla comunicazione di avvenuta efficacia dell’aggiudicazione.

Il motivo, improntato ad estremo formalismo, va dichiarato infondato, sia perché in parte qua viene in rilievo un impegno dell’aggiudicatario che investe la fase di esecuzione del contratto (tanto è vero che nel disciplinare di gara, sub-criterio 2.2., è scritto in carattere grassetto che “Il mancato rispetto di tale obbligo in fase di esecuzione del contratto applicativo costituisce inadempimento contrattuale”, il che vuol dire che la stazione appaltante si riservava di verificare il rispetto dell’impegno al momento della consegna dei lavori, perché in caso contrario – ossia se si dovesse ritenere che la sede doveva essere aperta, a pena di esclusione, dopo l’aggiudicazione – la clausola in questione sarebbe priva di oggetto), sia perché va condivisa la cautela con cui il Comune e AR.CO. hanno ritenuto di procedere a seguito della incardinazione del presente giudizio.

In effetti, sussistendo la teorica possibilità che il T.A.R. dichiarasse illegittimi gli atti di gara, non era esigibile da AR.CO. l’apertura della sede entro i dieci giorni previsti dal sub-criterio 2.2. (potendo ex post risultare senza causa gli oneri che l’aggiudicataria avrebbe dovuto sostenere).

La riprova della correttezza dell’operato del Comune e dell’aggiudicataria è data dal fatto che, dopo la pubblicazione dell’ordinanza cautelare del T.A.R. che in pratica dava il “via libera” alla stipula del contratto e alla consegna del cantiere, l’amministrazione ha prontamente richiesto ad AR.CO. di comunicare l’apertura della sede nel territorio provinciale e l’aggiudicataria ha tempestivamente riscontrato tale richiesta (si vedano i documenti allegati n. 21 e 22 al deposito della controinteressata del 13 febbraio 2024).

11. Passando a trattare del motivo inerente il criterio di valutazione 4., il Collegio osserva preliminarmente che, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’O.E.P.V., in sede di offerta tecnica il concorrente si impegna a fornire beni o servizi o ad eseguire lavori in base ad un proprio progetto in cui sono ovviamente indicate condizioni migliorative rispetto al progetto posto a base di gara, il tutto finalizzato ad ottenere il punteggio massimo per ciascuno dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis. L’aspetto essenziale risiede però nel fatto che, anche laddove la stazione appaltante abbia preteso dai concorrenti l’allegazione di preventivi e/o di impegni vincolanti di fornitura a comprova della serietà dell’offerta tecnica, non esiste alcun obbligo per i partecipanti di disporre già al momento della formulazione dell’offerta dei mezzi, dei materiali e delle attrezzature necessari per dare seguito all’offerta in caso di aggiudicazione.

Ciò vuol dire che, ferma restando, ove ne ricorrano i presupposti, la verifica di anomalia e fatti salvi i casi (per la verità più che altro teorici) in cui il concorrente formuli un’offerta avente un contenuto impossibile da realizzare, solo in sede di esecuzione del contratto è possibile per la stazione appaltante verificare che il concorrente risultato aggiudicatario mantenga i propri impegni.

4.1. Questa premessa è utile al Collegio per chiarire anzitutto la ragione per la quale – ribadendo che il consorzio ricorrente non ha proposto istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. – non si ritiene necessario disporre l’acquisizione delle offerte tecniche di tutti i concorrenti diversi dal ricorrente, dall’aggiudicataria e del Consorzio Arché. In effetti, in parte qua il disciplinare di gara richiedeva semplicemente ai concorrenti di indicare la sede dei propri fornitori, senza nemmeno dover comprovare mediante preventivi di fornitura o altri analoghi documenti, l’esistenza di impegni giuridicamente rilevanti, e questo proprio perché nel criterio sub. 4 era chiaramente specificato che “Ogni operatore indicherà entro 15 giorni dal verbale di consegna in via d’urgenza (ovvero dalla stipula del contratto) l’elenco dei propri fornitori e la sede, che potrà essere aggiornato nel rispetto dell’offerta, purché comunicato preventivamente al Comune”.

In sostanza, dunque, la stazione appaltante, probabilmente per velocizzare le operazioni di gara, ha rinviato alla fase successiva all’aggiudicazione la verifica del rispetto dell’impegno assunto dall’aggiudicatario in merito al criterio n. 4, prevedendo che:

– entro i quindici giorni successivi alla consegna in via d’urgenza dei lavori ovvero alla stipula del contratto l’aggiudicatario avrebbe dovuto consegnare l’elenco dei fornitori e la rispettiva sede;

– tale elenco potrebbe essere in parte modificato rispetto a quanto dichiarato in sede di gara, purché “…nel rispetto dell’offerta…”. Questo inciso va interpretato nel senso che le modifiche dell’elenco dei fornitori non devono incidere sulla graduatoria della gara, il che vuol dire che l’eventuale variazione delle distanze parziali rispetto a quelle dichiarate nell’offerta tecnica non deve modificare la distanza media indicata dal concorrente o comunque non la deve modificare quel tanto che basta per alterare la graduatoria finale. Ma il rispetto di tale condizione non può che essere rinviata, per l’appunto, alla fase successiva all’aggiudicazione.

A ciò va aggiunto che, con riguardo alle corrette modalità di indicazione della distanza della sede del singolo fornitore dal luogo di esecuzione dell’appalto, è sorta la necessità di acquisire chiarimenti da tutti i concorrenti (si veda il verbale della commissione n. 1 del 14 giugno 2023), i quali, tranne uno (si veda il successivo verbale n. 2 del 23 giugno 2023), li hanno resi nei tempi concessi dall’amministrazione.

Per queste ragioni non si intravvedono motivi particolari per cui i concorrenti abbiano potuto formulare, in merito al criterio in parola, dichiarazioni “esagerate” o platealmente irrealistiche, e di conseguenza il Tribunale ritiene che i dati riportati a pag. 9 (colonna criterio 4.) del verbale n. 3 del 4 luglio 2023 siano corretti, in quanto corrispondenti ai chiarimenti resi dai concorrenti.

Quanto all’indicazione dei fornitori indicati da ciascun concorrente va infine chiarito che i relativi nominativi risultano dai documenti allegati al citato verbale n. 2 del 23 giugno 2023, salvo che con riguardo ai fornitori indicati dall’aggiudicataria, la quale ha però depositato in giudizio l’elenco “in chiaro” in data 19 settembre 2023.

4.2. Per quanto concerne, in particolare, la dichiarazione del Consorzio Archè (ossia del concorrente che, avendo indicato la distanza media più breve, ha determinato la graduatoria relativa al criterio 4.), depositata in giudizio dal Comune in data 31 agosto 2023 (come allegato al verbale n. 2 del 23 giugno 2023 – doc. n. 8 del foliario), da essa emerge un dato che dimostra la palese inattendibilità del motivo di ricorso in commento, visto che:

– fra i propri fornitori, il Consorzio Archè ha indicato “Show room Comes”, con sede in Ancona, Via della Montagnola n. 36 (distante circa 226 metri dal cantiere di Piazza d’Armi);

– ebbene, lo stesso fornitore è stato indicato anche da EDIL.ART. (seppure i dati relativi alla sede e alla distanza non coincidono perfettamente con quelli dichiarati da Arché), per cui delle due l’una: o il fornitore è in grado di fornire alcuni dei materiali necessari per i lavori de quibus oppure non lo è. Ma in entrambi i casi l’idoneità o l’inidoneità vale anche nei riguardi del consorzio ricorrente, per cui se si accogliesse la censura anche il punteggio di EDIL.ART. andrebbe rivisto in peius (o, addirittura, si potrebbe paventare un’esclusione a danno del ricorrente).

In ogni caso, Arché ha assolto in maniera adeguata all’onere dichiarativo previsto dal criterio in parola, indicando quattro fornitori che coprono tutti i settori merceologici a cui afferiscono le lavorazioni del presente appalto (il che era agevolmente verificabile dai commissari, tutti tecnici esperti del settore) e calcolando in 1,420 km la distanza media delle loro sedi dal cantiere, per cui la commissione ha attribuito allo stesso Consorzio Arché il punteggio massimo, sul quale sono stati poi parametrati i punteggi assegnati agli altri concorrenti.

Va infine evidenziato che alcune censure nuove riferite alla dichiarazione di Archè sono state formulate nella memoria non notificata depositata dal ricorrente in data 6 ottobre 2023, per cui le stesse non possono essere esaminate.

4.3. Con riguardo, invece, alla dichiarazione di AR.CO. (che, come già detto, è stata depositata “in chiaro” dall’aggiudicataria il 19 settembre 2023) va osservato che:

– il consorzio ricorrente, non si sa in base a quale dato di conoscenza, nell’atto di motivi aggiunti ha perentoriamente affermato che l’indicazione del fornitore del calcestruzzo operata dall’aggiudicataria era falsa o quantomeno ingannevole, in quanto l’impianto Colabeton ubicato all’interno dell’area portuale di Ancona è chiuso da alcuni anni. E tale affermazione viene incredibilmente reiterata anche nei successivi scritti difensivi pur dopo che la controinteressata ha documentatamente eccepito che il fornitore indicato non è Colabeton, ma Calcestruzzi S.p.A., con sede in Ancona, Via Fortunato Giustino (ossia a circa 2,4 km dal cantiere);

– ugualmente apodittiche sono le contestazioni circa il fatto che alcuni dei fornitori indicati da AR.CO. non sarebbero in grado di fornire i rispettivi materiali, visto che tali fornitori risultano indicati anche da altri concorrenti (si veda, ad esempio, la suddetta Comes, indicata anche da EDIL.ART.). Fra l’altro, mentre AR.CO. ha indicato ben tredici fornitori, EDIL.ART. ne ha indicati solo cinque (ossia più o meno lo stesso numero indicato da Arché), per cui anche sotto questo profilo la censura appare apodittica.

4.4. Le doglianze relative al criterio di valutazione n. 4 sono dunque da dichiarare anch’esse infondate.

5. Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti vanno respinti con riguardo a tutte le domande proposte.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– li respinge;

– condanna il Consorzio ricorrente al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio		Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO