TAR Marche, I, s. 283 del 19.3.2024

Pubblicato il 19/03/2024

N. 00283/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00402/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 402 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
VI.AM. Infrastrutture S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Marche Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Bucci, Giovanni Cicerchia, Antonella Tommassoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di “Determinazione del corrispettivo ai sensi del D.L. 50/2022” adottato da Marche Multiservizi S.p.A. l’8 giugno 2023 e dei documenti allo stesso allegati, trasmesso via p.e.c. in data 20 giugno 2023, in relazione al contratto di appalto n. 2070002160, sottoscritto in data 26 novembre 2020, avente ad oggetto i “Lavori di potenziamento Collettore Rio Salso: tratto RIO Salso/Belvedere/Bottega/Montecchio (Pu) – 1° E 2° Stralcio, Cig [828878381C]”;

– del provvedimento di conferma del corrispettivo del 25 luglio 2023, prot. n. 9112, di Marche Multiservizi S.p.A.;

– della nota di Marche Multiservizi S.p.A. del 17 agosto 2023 e delle ivi allegate analisi prezzo poste alla base del prezzario aggiornato;

– nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, se ed in quanto illegittimo e lesivo degli interessi della ricorrente, ivi incluso il prezziario interno asseritamente aggiornato adottato da Marche Multiservizi;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da VI.AM. Infrastrutture S.r.l. il 6 novembre 2023:

– del “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo” del 28 settembre 2023 e trasmesso il 4 ottobre 2023, nella parte concernente “Revisione prezzi e adeguamento del corrispettivo”, sub §39, nonché del relativo Allegato 5, “Foglio raffronto prezzi unitari per la revisione prezzi”;

– delle schede di analisi prezzi asseritamente risalenti al 2016 ma non allegate né alla legge di gara, né alla progettazione esecutiva, né al contratto tra le parti stipulato e per la prima volta esibite con la memoria difensiva di Marche Multiservizi depositata in data 6.10.2023, sub doc. 22 allegati G, H, L, M, N e O;

– del documento denominato “Confronto Elenco prezzi revisionato”, per la prima volta esibito da Marche Multiservizi con la memoria difensiva depositata in data 6.10.2023, sub doc. 21,

nonché per l’accertamento

del diritto di VI.AM. Infrastrutture S.r.l. all’adeguamento/revisione dei prezzi del contratto in questione, ai sensi dell’articolo 26, commi 1, 2, 6 bis e 12 del D.L. n. 50/2022 e successiva conversione in legge, e conseguente condanna di Marche Multiservizi S.p.A. al relativo pagamento, maggiorato di interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 da dì del dovuto a quello dell’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Marche Multiservizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo VI.AM. Infrastrutture ha chiesto l’annullamento:

– del provvedimento di “Determinazione del corrispettivo ai sensi del D.L. 50/2022” adottato da Marche Multiservizi S.p.A. l’8 giugno 2023 e dei documenti allo stesso allegati, in relazione al contratto di appalto n. 2070002160, sottoscritto in data 26 novembre 2020, avente ad oggetto “Lavori di potenziamento Collettore Rio Salso: tratto RIO Salso/Belvedere/Bottega/Montecchio (Pu) – 1° E 2° Stralcio, Cig [828878381C]”;

– del provvedimento di conferma del corrispettivo del 25 luglio 2023, prot. n. 9112, di Marche Multiservizi S.p.A.;

– della nota di Marche Multiservizi S.p.A. del 17 agosto 2023 e delle ivi allegate analisi prezzo poste alla base del prezziario aggiornato;

nonché l’accertamento

del suo diritto all’adeguamento/revisione dei prezzi del contratto in questione, ai sensi dell’art. 26, commi 1, 2, 6-bis e 12 del D.L. n. 50/2022 e s.m.i.,

e la conseguente condanna di Marche Multiservizi S.p.A. al relativo pagamento, maggiorato di interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 dal giorno in cui è sorto il diritto e fino a quello dell’effettivo soddisfo.

2. In punto di fatto la ricorrente ha esposto quanto segue, premettendo che la presente controversia è attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 133, comma 1, let. e), n. 2), c.p.a.

2.1. La procedura di gara da cui è scaturito il presente contratto è stata indetta da Marche Multiservizi S.p.A. (di seguito anche “MMS”) con deliberazione del C.d.A. del 19 marzo 2020; l’importo a base di gara è stato determinato sulla base dell’elenco prezzi unitari redatto dalla stessa stazione appaltante nel 2016 (di seguito anche “prezziario 2016” o “E.P.U. 2016”).

La ricorrente ha presentato offerta il 27 maggio 2020, offrendo un ribasso percentuale unico sull’elenco prezzi unitari pari al 29,195%, risultando aggiudicataria e sottoscrivendo il contratto il 26 novembre 2020. I lavori oggetto dell’appalto sono stati eseguiti regolarmente e sono stati ultimati il 20 dicembre 2022. In data 17 febbraio 2023 è stata, altresì, accertata la corretta realizzazione delle lavorazioni marginali.

Come emerge dalla predetta scansione temporale, dunque, l’esecuzione dell’appalto è avvenuta nel pieno dell’abnorme incremento dei costi dei materiali da costruzione (in particolare acciaio, cemento, prodotti petroliferi, rame, materiali plastici e loro derivati) e dei fattori produttivi provocato dagli effetti macroeconomici diretti ed indiretti dapprima della nota pandemia e poi del conflitto tra Russia e Ucraina, che ha causato un ulteriore aumento del prezzo del gas e dell’energia elettrica, oltre alla scarsità delle forniture disponibili.

Tutto questo ha determinato un significativo squilibrio del sinallagma contrattuale, non sostenibile dall’appaltatore in assenza di idonee misure compensative.

2.2. Il legislatore statale, come noto, per fronteggiare le eccezionali ricadute economiche negative conseguenti ai suddetti eventi epocali è intervenuto a più riprese anche nella materia degli appalti pubblici, e in questo senso ha dichiaratamente derogato alle disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 relative alla revisione dei prezzi e alle varianti in corso d’opera, avendo quale obiettivo strategico il parziale riequilibrio del sinallagma contrattuale stravolto dall’incremento oggettivamente fuori dall’ordinario dei costi e quindi il mantenimento delle condizioni minime sufficienti alla regolare esecuzione degli appalti pubblici in itinere. In particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio vanno menzionate le seguenti disposizioni:

– D.L. 25 maggio 2021, n. 73, convertito con legge 23 luglio 2021, n. 106 e s.m.i., in relazione al quale VI.AM., in data 25 maggio 2022, ha presentato a Marche Multiservizi un’istanza di compensazione ai sensi dell’art. 1-septies dello stesso D.L. n. 73/2021, a cui la stazione appaltante ha dato riscontro in due tranches nel mese di marzo 2023, liquidando all’appaltatore la somma dovuta a titolo di compensazione;

– successivamente è entrato in vigore il D.L. 17 maggio 2022 n. 50 (convertito con modificazioni dalla L. 15 luglio 2022, n. 91), che all’art. 26, sempre per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori aggiudicati, come quello di specie, sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, ha introdotto, per il 2022, un meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi. Alla presente fattispecie sono applicabili i commi 1 e 2 del citato art. 26. In sede di conversione in legge tale meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi è stato esteso agli appalti pubblici di lavori aggiudicati dai soggetti di cui al capo I del titolo VI della parte II del D.Lgs. n. 50/2016 limitatamente alle attività previste nel citato capo I (si tratta dei soggetti che operano nei c.d. settori speciali o esclusi). L’art. 26 è stato poi modificato dalla L. n. 197/2022, che ha esteso il meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi contrattuali di appalto anche alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023.

2.3. Ebbene, in relazione alle disposizioni contenute nell’art. 26 del D.L. n. 50/2022 e s.m.i., è pacifico che Marche Multiservizi:

– non ha adottato, nei termini e nei modi di cui al comma 1, primo periodo, dell’art. 26, lo stato di avanzamento dei lavori afferente le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, applicando il prezziario regionale Marche (edizione luglio 2022), ossia quello aggiornato ai sensi del comma 2 dell’art. 26;

– non ha provveduto nei termini e nei modi di cui al comma 1, sesto e penultimo periodo, dell’art. 26, all’emissione di “…un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalità di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022”;

– non ha nemmeno provveduto, nei termini di cui al combinato disposto dei commi primo, sesto e penultimo periodo, e del comma 12 dell’art. 26, all’emissione di “…un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione…” per le lavorazioni 2022, applicando un prezziario aggiornato entro il termine del 31 luglio 2022, ossia entro il termine di cui al primo periodo del citato comma 2 dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022.

Pertanto, VI.AM. Infrastrutture, in data 8 febbraio 2023 ha presentato una “Istanza di aggiornamento dei prezzi ex art. 26, commi 1 e 3, D.L. n. 50/2022, convertito dalla Legge 91/2022”, chiedendo alla stazione appaltante, in considerazione del mancato aggiornamento del proprio prezziario ai sensi dell’art. 26, comma 12, del D.L. n. 50/2022, di procedere allo “…aggiornamento degli stati di avanzamento emessi dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2022, adottando l’aggiornamento infrannuale dei prezzari Marche Edizione 2022-2 ai sensi del comma 2 del cennato art. 26, avvenuto con delibera di Giunta regionale n. 1001 del 01/08/2022 e procedendo alla contestuale emissione di un certificato di pagamento straordinario a conguaglio dei maggiori importi dovuti ed alla liquidazione delle somme nei successivi 30 gg, nella misura del 90 per cento del maggiore importo, al netto del ribasso formulato in sede di offerta, e nei limiti delle risorse soprarichiamate, nonché “ porre in essere quanto necessario alla conservazione e/o accantonamento e acquisizione delle somme necessarie a provvedere alla suddetta liquidazione, come sopra rappresentate”.

In assenza di un riscontro da parte di Marche Multiservizi, la ricorrente, in data 17 maggio 2023, ha diffidato la stazione appaltante ad ottemperare alle richiamate disposizioni normative, procedendo a “…l’aggiornamento degli stati di avanzamento emessi dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2022, nonché dal 1° gennaio 2023 al 17 febbraio 2023 adottando l’aggiornamento infrannuale dei prezzari Marche Edizione 2022-2, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del D.L. 50/2022 e s.m.i., procedendo alla contestuale emissione di un certificato di pagamento straordinario a conguaglio dei maggiori importi dovuti ed alla liquidazione delle somme nei successivi 30 gg, nella misura del 90% del maggiore importo, al netto del ribasso formulato in sede di offerta. L’ammontare di tale aggiornamento è stimato in complessivi € 929.032,74”.

2.4. Con nota del 23 maggio 2023 prot. n. 6212, MMS si è limitata a comunicare che “…a giorni verrà emesso il Conto finale integrativo recante la determinazione dell’importo dovuto alla Sua Cliente ex art. 26, commi 1 e 6 bis del D.L. n. 50/2022 e ss.mm.ii., a valere sulle opere contabilizzate nel 2022 e nel 2023…”, invitando contestualmente il “…Direttore lavori … ad emettere il Conto finale integrativo, sulla base delle verifiche analitiche medio tempore eseguite, al fine di procedere alla modifica del contratto originario”.

In data 20 giugno 2023 è stata trasmessa a VI.AM. Infrastrutture la “Determinazione del corrispettivo ai sensi del D.L. 50/2022” qui impugnata, in cui, in modo del tutto inaspettato, l’importo netto dovuto a titolo di compensazione veniva quantificato in € 532.718,12 in relazione agli stati di avanzamento emessi dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2022, nonché dal 1° gennaio 2023 al 17 febbraio 2023. Stando all’incipit di detta determinazione i maggiori oneri dovuti ex lege corrisponderebbero “…all’applicazione del Decreto n.50/2022, convertito nella legge n. 91/2022, relativamente ai SAL n.3, n.4, n.5 e Stato avanzamento finale”, essendo stati calcolati “I maggiori importi derivanti dall’applicazione:

– dell’Elenco Prezzi Unitari 2023 della Stazione Appaltante, aggiornato, sulla base del prezzario della Regione Marche;

– dell’Elenco Prezzi Unitari 2022 della Regione Marche 2° edizione approvato con Delibera di Giunta Regionale n. 1001 del 01/08/2022;

– del prezzario di settore IATT in vigore dell’anno 2022, per le lavorazioni specialistiche (TOC e pressotrivella);

– dell’aggiornamento delle indagini di mercato per le voci AP tutt’ora non presenti nei prezziari di riferimento e per le voci residue;

al netto del ribasso formulato in sede di offerta, nella misura del 90 per cento come previsto dal comma 6-bis dell’art.26 del D. Lgs. n.50/2022, convertito nella legge n. 91/2022 […]”.

2.5. In data 6 luglio 2023 VI.AM., contestando la violazione dell’art. 26, commi 1, 2, 6-bis e 12. del D.L. n. 50/2022, ed essendo peraltro all’oscuro delle analisi prezzi su cui MMS aveva basato i propri conteggi, ha chiesto alla stazione appaltante di procedere alla “…immediata rettifica della Determinazione del Corrispettivo, riconoscendo alla VI.AM Infrastrutture S.r.l. un adeguamento quantomeno pari a € 929.032,74…”, rappresentando, sulla scorta dei documenti trasmessi unitamente alla determinazione del corrispettivo, che:

“…Marche Multiservizi è pervenuta alla determinazione del corrispettivo ex lege spettante all’Appaltatore tramite un errato procedimento di revisione, dal momento che, disattendendo le obbligatorie disposizioni legislative, è stato adoperato un tariffario differente rispetto a quello previsto dall’art. 26 del D.L. 50/2022 e s.m.i. e che sembra essere il frutto di un’autonoma – ed in quanto tale non consentita – elaborazione di codesta Spettabile Società. […] Ebbene, la Determinazione del Corrispettivo, sebbene condivisibile sia per la parte relativa al libretto delle misure – i cui valori corrispondono alla contabilità di appalto -, sia per la parte relativa all’aggiornamento dei Nuovi Prezzi – per i quali la Stazione Appaltante, avendo redatto gli stessi in fase di gara, è stata sicuramente più precisa -, è gravemente errata, ed in quanto tale in questa sede contestata, dal momento che contiene una rideterminazione dei prezzi unitari di tariffa che non corrisponde affatto dall’applicazione del suddetto Tariffario Regionale aggiornato al netto del ribasso formulato in sede di offerta, costituendo, piuttosto, il frutto di un non consentito ricalcolo soggettivo dei prezzi unitari aggiornati.

Per l’effetto di tale arbitrario, illegittimo e unilaterale ricalcolo, la determinazione del corrispettivo dovuto per i lavori eseguiti nel corso del 2022 risulta addirittura inferiore (!) alla compensazione prezzi riconosciuta alla VI.AM Infrastrutture in applicazione del Decreto-Legge n. 73 del 25.05.2021 convertito con la Legge n. 106 del 23.07.2021 e del Decreto del Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile del 04.04.2022.

Il che è, a dir poco, paradossale, dato che nel corso dell’anno 2022 il conflitto bellico Russia-Ucraina ha comportato, come riconosciuto persino dai numerosi interventi normativi emergenziali, un ulteriore aumento dei prezzi di tutte le categorie di lavori e non solo delle materie prime”.

Al riguardo è necessario precisare che, come emerge dall’istanza/diffida del 6 luglio 2023, l’ammontare richiesto da VI.AM. Infrastrutture è stato determinato mediante l’applicazione del Tariffario Marche edizione luglio 2022 per le voci di tariffa e da una capillare analisi dei prezzi scaturita non da un’indagine di mercato aggiornata, bensì effettuata tenendo conto dei prezzi di acquisto dei materiali già scontati dai fornitori. Si tratta quindi di una stima per difetto rispetto alle risultanze che deriverebbero dalla mera applicazione del Tariffario Regionale del luglio 2022.

2.6. Marche Multiservizi, con il provvedimento del 25 luglio 2023, prot. n. 9112, ha confermato la precedente determinazione del corrispettivo, con motivazioni del tutto erronee e persino contraddittorie rispetto a quanto indicato nella richiamata determinazione del 20 giugno 2023.

Di talché, VI.AM. Infrastrutture, con nota del 3 agosto 2023, nel contestare in toto il suddetto provvedimento di conferma, ne censurava la fondatezza giuridica e la legittimità punto per punto (come emerge dal doc. allegato n. 28 al ricorso).

Marche Multiservizi, in riscontro alle predette puntuali contestazioni, con nota del 17 agosto 2023, nel confermare le proprie precedenti determinazioni, ha trasmesso a VI.AM. Infrastrutture, per la prima volta, talune analisi prezzo poste alla base del prezziario interno aggiornato, dalle quali si evince che la determinazione del corrispettivo è, altresì, frutto di un illegittimo e irragionevole abbattimento operato sulle tempistiche di utilizzo delle risorse umane e/o delle attrezzature in talune voci contenute nel prezziario della stazione appaltante, in aperta e frontale violazione di quanto a tal riguardo ricavabile dall’elenco prezzi della Regione Marche e, comunque, della natura e consistenza delle lavorazioni eseguite.

Con la predetta nota del 17 agosto 2023, inoltre, Marche Multiservizi, non essendosi per nulla avveduta dei reali contenuti della istanza/diffida del 6 luglio 2023 – nella quale era stato precisato che “La VI.AM. Infrastrutture, in applicazione delle suddette norme e coordinate ermeneutiche, ha del tutto correttamente calcolato il maggior corrispettivo alla stessa spettante in un importo complessivo pari ad € 929.032,74, determinato mediante l’applicazione del Tariffario Marche ed. luglio 2022 per le voci di tariffa e da una capillare analisi prezzi scaturita, non tanto da un’indagine di mercato aggiornata, bensì tenendo conto dei prezzi di acquisto scontati. Si tratta di una stima, quindi, deteriore rispetto a quella discendente dalla pura applicazione del Tariffario Regionale ed. luglio 2022, che Marche Multiservizi non si è presa nemmeno cura, in applicazione del principio di buona fede e leale cooperazione contrattuale, di verificare in contraddittorio” – ha affermato, da un lato, la novità di tale assunto e, d’altro lato, che “…tale assunto, tuttavia, è anzitutto sfornito di prova idonea a dimostrare gli effettivi maggiori costi sostenuti, unicamente riconducibili all’appalto in esame e, deve, perciò stesso, ritenersi irricevibile. In ogni caso, quanto sopra dedotto dimostra che la compensazione riconosciuta da MMS è in linea con gli attuali prezzi di mercato”, con ciò travisando del tutto la portata delle considerazioni svolte da VI.AM. Infrastrutture.

Quest’ultima, ritenendo illegittimo l’operato complessivo di MMS, ha dunque proposto il ricorso introduttivo.

3. Con l’atto di motivi aggiunti depositato il 6 novembre 2023, VI.AM. ha invece impugnato:

– il “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo” del 28 settembre 2023, trasmessole il 4 ottobre 2023, nella parte concernente “Revisione prezzi e adeguamento del corrispettivo”, sub §39, nonché del relativo allegato 5, “Foglio raffronto prezzi unitari per la revisione prezzi”;

– le schede di analisi prezzi asseritamente risalenti al 2016 ma non allegate né alla legge di gara, né alla progettazione esecutiva, né al contratto tra le parti stipulato e per la prima volta esibite con la memoria difensiva di Marche Multiservizi depositata in data 6 ottobre 2023, sub doc. 22 allegati G, H, L, M, N e O;

– il documento denominato “Confronto Elenco prezzi revisionato”, per la prima volta esibito da Marche Multiservizi con la memoria difensiva depositata in data 6 ottobre 2023, sub doc. 21, reiterando altresì le domande di accertamento e di condanna già articolate nel mezzo introduttivo ed esponendo in punto di fatto che:

– in data 4 ottobre 2023 Marche Multiservizi ha trasmesso all’appaltatore il “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo”, dal quale si evince che, essendo stata demandata al collaudatore “…la valutazione delle contestazioni dell’Impresa Appaltatrice […] si ritiene corretta la determinazione della Revisione prezzi eseguita dal Direttore dei Lavori e si conferma l’importo pari ad € 532.718,12”. Questo sulla scorta, in particolare, di quanto riportato dal collaudatore al § 39, n. 3), del documento, in cui, in sostanza, l’ing. Barbaresi deduce che il prezziario interno di MMS prevale su quello elaborato dalla Regione Marche (il quale, peraltro, non contiene alcune delle voci presenti nel c.m.e. dell’appalto per cui è causa) e che lo stesso, per di più, prevede percentuali medie di incremento dei prezzi unitari superiori a quelle del preziario regionale ed è quindi più “conveniente” per l’appaltatore;

– Marche Multiservizi, costituendosi in giudizio per resistere al ricorso introduttivo, in vista della camera di consiglio dell’11 ottobre 2023 aveva depositato a corredo della propria memoria alcune schede di analisi prezzi asseritamente risalenti al 2016, le quali tuttavia non risultano allegate né alla legge di gara, né alla progettazione esecutiva, né al contratto tra le parti stipulato, nonché il documento denominato “Confronto Elenco prezzi revisionato”, anch’esso in precedenza ignoto ad essa ricorrente.

4. Per resistere al ricorso introduttivo e all’atto di motivi aggiunti si è costituita in giudizio Marche Multiservizi, formulando un’eccezione preliminare di inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A. del ricorso e dei motivi aggiunti e chiedendo in ogni caso il rigetto nel merito di tutte le domande proposte da VI.AM.

Con ordinanza n. 268/2023 il Tribunale ha fissato per la trattazione nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti l’udienza pubblica del 7 febbraio 2024, all’esito della quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

5. Prima di passare all’esame delle censure articolate dalla società ricorrente è opportuno premettere che le controversie in materia di revisione dei prezzi (in cui rientra per analogia quella che vede contrapposte VI.AM. e MMS), seppure proposte molto spesso anche sotto forma di domanda di annullamento del provvedimento con cui l’amministrazione ha disconosciuto, in tutto o in parte, la pretesa dell’appaltatore, attengono in realtà alla c.d. spettanza del compenso revisionale, per cui, a prescindere dalle motivazioni frapposte dalla stazione appaltante, il giudice amministrativo deve verificare la fondatezza della pretesa sostanziale.

Questo consente di dichiarare sin d’ora infondata (in quanto non rilevante a fini invalidatori) la censura contenuta nell’atto di motivi aggiunti e volta a denunciare l’incompetenza del collaudatore a pronunciarsi sulla pretesa di VI.AM.

Infatti, seppure fosse vero che non spettava al collaudatore occuparsi di tali questioni, il parere dell’ing. Barbaresi ben poteva essere assunto da MMS a titolo di contributo istruttorio e, comunque, ciò non rileva ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale che la ricorrente intende tutelare in questa sede. In realtà, infatti, nelle controversie in materia di revisione dei prezzi contrattuali l’annullamento degli atti della stazione appaltante per vizi formali o per difetto di motivazione può essere pronunciato dal giudice solo se emergono errori di interpretazione delle norme e/o errori di calcolo che siano emendabili in sede di riedizione del potere in modo da portare al riconoscimento del compenso revisionale o ad un suo incremento rispetto alla somma inizialmente calcolata dalla stazione appaltante. I vizi formali e procedurali non hanno invece rilievo laddove la decisione della stazione appaltante risulti corretta nella sostanza.

Da ciò discende anche il rigetto del motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990. Infatti, oltre alla considerazione per cui, come emergerà dall’esame degli altri motivi di ricorso, il contenuto degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato, rilevano:

– la circostanza che MMS, invece di limitarsi ad emettere un semplice S.A.L. (come pure gli consentiva l’art. 26), ha adottato un vero e proprio provvedimento, motivato ai sensi dell’art. 3 della L. n. 241/1990, il che ha consentito all’appaltatore di censurarlo non “al buio”;

– il fatto che, sia pure in corso di causa, VI.AM. ha avuto modo di visionare e contestare anche le schede di analisi dei prezzi redatte da MMS, per cui il contraddittorio è stato assicurato. Peraltro, come si vedrà infra, questo aspetto non era dirimente;

– da ultimo, il fatto che il procedimento di cui all’art. 26 del D.L. n. 50/2022 è un procedimento d’ufficio e non a istanza di parte, per cui l’art. 10-bis non sarebbe comunque applicabile alla fattispecie.

6. Ciò detto, con l’unico articolato motivo del ricorso introduttivo, rubricato “violazione degli artt. 41 e 97 Cost. – violazione dell’articolo 26, commi 1, 2, 6 bis e 12 del d.l. 50/22 s.m.i. -violazione e falsa applicazione del prezziario Regione Marche edizione 2. 2022 e 2023 – violazione degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241/90 – travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità – sviamento – – contraddittorietà – ingiustizia manifesta – violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento”, la ricorrente espone quanto segue.

6.1. Preliminarmente va eccepita la violazione degli artt. 7 e 10-bis della L. n. 241/1990, in quanto i provvedimenti impugnati non sono stati preceduti dal preavviso di diniego e dunque dal relativo contraddittorio con l’impresa appaltatrice.

Nella specie, peraltro, il contraddittorio procedimentale sarebbe stato indispensabile anche al fine di evitare il fraintendimento in cui è incorsa Marche Multiservizi, la quale, come dimostra l’impugnato provvedimento del 17 agosto 2023 (in sé comunque del tutto errato in punto di diritto), non ha colto il senso dei rilievi formulati da VI.AM.

Infatti l’appaltatore, che non conosceva all’epoca le schede di analisi dei prezzi su cui la stazione appaltante ha basato i propri conteggi, non ha inteso in alcun modo contestare i Nuovi Prezzi delle lavorazioni non contemplate né nel prezziario regionale, né nell’originale prezziario MMS.

6.2. In ogni caso gli atti qui censurati sono stati adottati in violazione e falsa applicazione dell’art. 26, commi 1, 2, 6-bis e 12 del D.L. n. 50/2022 e della ratio che permea il meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi previsto dalle prefate disposizioni, nonché del prezziario di riferimento pubblicato dalla Regione Marche nel mese di luglio 2022 per i lavori eseguiti nel 2022 e quello di cui alla D.G.R. n. 1797 del 27 dicembre 2022 (Prezzario ufficiale in materia di lavori pubblici – edizione 2023) per i lavori eseguiti nel 2023 (tutto questo si evince anche dalla relazione tecnica a firma dell’ing. Carenza allegata al ricorso sub doc. n. 29).

In particolare, MMS ha violato le pertinenti disposizioni dell’art. 26 per non avere:

– adottato, nei termini e nei modi di cui al comma 1, primo periodo, dell’art. 26 citato, il S.A.L. afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, applicando il prezziario regionale Marche edizione luglio 2022;

– provveduto, nei termini e nei modi di cui al comma 1, sesto e penultimo periodo, dell’art. 26, all’emissione di “…un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalità di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022”;

– provveduto, nei termini di cui al combinato disposto dei commi 1, sesto e penultimo periodo, e del comma 12 dell’art. 26, all’emissione di “…un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione…” per le lavorazioni 2022, applicando un prezziario aggiornato entro il termine del 31 luglio 2022 ossia “…entro il termine di cui al primo periodo del citato comma 2 del presente articolo…” 26 del D.L. n. 50/2022. E in effetti la determinazione del corrispettivo è stata adottata quasi un anno dopo l’entrata in vigore del comma 12, dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022.

La determinazione, oltre che tardiva, è illegittima anche nella sostanza, non avendo MMS applicato il prezziario regionale aggiornato nel luglio 2022 e non avendo nemmeno adottato, entro il 31 luglio 2022, un prezziario interno aggiornato secondo le disposizioni del D.L. n. 50/2022, il che ha portato la stazione appaltante a calcolare in soli € 532.718,12 l’aggiornamento degli stati di avanzamento emessi dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2022, nonché dal 1° gennaio 2023 al 17 febbraio 2023.

Tale importo è stato determinato sulla base di un arbitrario ed errato ricalcolo, frutto di un illegittimo e irragionevole abbattimento operato sulle tempistiche di utilizzo delle risorse umane e delle attrezzature in talune voci contenute nel prezziario di MMS, rispetto alle tariffe che per le stesse voci sono contenute nel prezziario regionale aggiornato.

6.3. In particolare, come è stato evidenziato dalla ricorrente nelle diffide del 6 luglio e del 3 agosto 2023, dalla disamina del provvedimento di determinazione del corrispettivo emerge che, pur essendo alcune voci desunte correttamente dalla tariffa regionale aggiornata ed inserite sotto forma di Nuovi Prezzi, in altri casi, in cui il corrispettivo era egualmente deducibile dal tariffario regionale, l’aggiornamento del corrispettivo è stato effettuato, del tutto ingiustificatamente, sulla base di un criterio di computo (inizialmente) ignoto.

Al riguardo alle pagg. 12 e 13 del ricorso viene riportata una tabella relativa al conglomerato bituminoso da cui emerge, in rosso, la differenza di prezzo in negativo fra prezziario MMS e prezziario regionale relativamente alle voci MM.4.8 e MM.4.3 (fresatura e binder).

Sempre a pag. 13 viene riportata un’altra tabella relativa alle categorie di lavorazioni più significative (scavo in terreno agricolo, scavo su strade asfaltate, etc.) che, sebbene contemplate dal tariffario regionale, sono state del tutto ingiustificatamente aggiornate al ribasso (anche in questo caso la differenza in negativo è riportata in carattere rosso).

In altri casi, come ad esempio per la voce relativa allo smaltimento in discarica del materiale di scavo, la differenza è altresì amplificata dall’unità di misura utilizzata da MMS (il mc), mentre gli oneri di discarica sono misurati a tonnellate e l’equivalenza tra le due unità è la seguente: 1mc di terra=1,60 tonnellate.

6.4. Con il provvedimento di conferma della determinazione del corrispettivo, Marche Multiservizi, nel rigettare le osservazioni critiche formulate dall’appaltatore, ha ritenuto di confermare il corrispettivo determinato dal D.L., rappresentando, in sostanza, di non essere tenuta all’applicazione integrale del D.L. n. 50/2022, anche in ragione del fatto che “…la Stazione appaltante non avrebbe potuto agire diversamente, ossia adottando nei vostri confronti il Prezziario Regionale 2022. Ciò avrebbe determinato una chiara ed evidente distorsione della concorrenza nei confronti di tutte quelle imprese che avevano partecipato alla gara d’appalto con ribassi diversi ed inferiori rispetto all’aggiudicatario”.

Questa considerazione di Marche Multiservizi conferma il travisamento della ratio del meccanismo obbligatorio di compensazione previsto dalla normativa emergenziale, ma essa è illegittima anche per contraddittorietà con quanto la stessa stazione appaltante aveva statuito nella determinazione del corrispettivo dell’8 giugno 2023, nella quale si legge, invece, che: “La conversione in legge con modificazioni del Decreto n.50/2022, nella Legge n.91/2022, ha introdotto all’art. 26 comma 12 anche le Aziende che operano nei Settori Speciali, tra i soggetti tenuti all’applicazione dell’art. 26 della legge n. 91/2022, pertanto alla data della redazione della RELAZIONE SUL CONTO FINALE sottoscritta dall’Impresa in data 17/04/2023 risultavano in fase di valutazione e definizione gli eventuali adeguamenti dei prezzi, ai sensi del predetto Decreto, da riconoscere alla Ditta Esecutrice, relativamente alla contabilità emessa nel 2022 e 2023 […]”;

“I maggiori importi derivanti dall’applicazione:

− dell’Elenco Prezzi Unitari 2023 della Stazione Appaltante, aggiornato, sulla base del prezzario della Regione Marche;

− dell’Elenco Prezzi Unitari 2022 della Regione Marche 2° edizione approvato con Delibera di Giunta Regionale n. 1001 del 01/08/2022;

− del prezzario di settore IATT in vigore dell’anno 2022, per le lavorazioni specialistiche (TOC e pressotrivella);

− dell’aggiornamento delle indagini di mercato per le voci AP tutt’ora non presenti nei prezziari di riferimento e per le voci residue;

al netto del ribasso formulato in sede di offerta, nella misura del 90 per cento come previsto dal comma 6-bis dell’art. 26 del D. Lgs. n.50/2022, convertito nella legge n. 91/2022, è riportata nel prospetto che segue redatto sulle base dei documenti contabili già sottoscritti e rielaborati così come allegati […]”.

6.5. In ogni caso, tenuto conto che l’elenco prezzi contrattuali è composto sia da voci del tariffario interno della stazione appaltante (risalente, a quanto consta alla ricorrente, al 2016), sia da voci del prezzario regionale, nonché da prezzi sprovvisti delle relative schede di analisi, non v’è dubbio che Marche Multiservizi, in virtù dell’art. 26, commi 1, 2 e 12, del D.L. n. 50/2022, fosse tenuta all’adeguamento del corrispettivo applicando il prezzario da essa utilizzato, aggiornato entro il 31 luglio 2022. In assenza di un prezziario interno aggiornato a tale data MMS avrebbe dovuto utilizzare il prezziario regionale approvato con D.G.R. n. 1001 del 1° agosto 2022, non potendo invece procedere, “ora per allora” (e dunque con efficacia retroattiva), al successivo aggiornamento del proprio prezzario. Il ricorso integrale al prezziario regionale era peraltro imposto anche dalla natura ibrida dell’elenco dei prezzi posti a base di gara.

Quanto precede è confermato anche dal fatto che, consapevole della portata delle disposizioni del D.L. n. 50/2022, Marche Multiservizi, nella determinazione del corrispettivo, invece di “confessare” di aver operato retroattivamente l’aggiornamento del proprio prezziario del 2016 con riguardo ai S.A.L. nn. 3, 4 e 5 del 2022, e senza dare evidenza della puntuale analisi di mercato a tal fine operata, ha dichiarato di determinare i maggiori importi spettanti a VI.AM. facendo “…applicazione […] dell’Elenco Prezzi Unitari 2022 della Regione Marche 2° edizione approvato con Delibera di Giunta Regionale n° 1001 del 01/08/2022…”, il che non è però accaduto.

6.6. Va altresì evidenziato che, a differenza di quanto affermato nel provvedimento confermativo del 25 luglio 2023, nell’ambito della normativa emergenziale il prezziario regionale aggiornato al 31 luglio 2022, non è un semplice “…parametro di valutazione dell’andamento del mercato…”, essendo, viceversa, l’unico strumento che identifica, a fronte di precise modalità di compilazione, le voci di costo dei materiali e delle tempistiche delle lavorazioni da eseguire, a fronte di compiute e puntuali analisi dell’andamento reale del mercato di riferimento, al fine di garantire “…l’omogeneità della formazione e dell’aggiornamento…” (al riguardo vengono richiamate le Linee guida emanate dal Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili il 29 aprile 2022).

Nel provvedimento del 25 luglio 2023 si legge ancora che “L’entità dell’incremento delle voci del prezzario originario MMS, infatti, contenute nel prezzario aggiornato risultano non solo allineati, ma anche, in qualche caso, più elevati rispetto ai corrispondenti incrementi adottati dalla Regione Marche nell’aggiornamento del relativo prezzario pubblicato nell’anno 2022…”, ma questo è del tutto irrilevante, visto che la norma primaria statale non impone l’applicazione di un incremento percentuale forfettario delle voci del prezziario, ma l’applicazione, per ogni singola voce, del maggior prezzo risultante dal prezziario regionale o, in luogo di questo, dal prezziario interno della stazione appaltante aggiornato e adottato alla data del 31 luglio 2022 sulla base di una “…descrizione analitica che porta alla definizione del costo dell’opera…”, tenendo conto della puntuale definizione dei prezzi di cui al prezzario regionale 2022 edizione 2, attesa la natura ibrida del prezziario MMS.

6.7. Risulta dunque confermato che Marche Multiservizi, nel determinare il corrispettivo ex lege dovuto a VI.AM., ha del tutto disatteso la normativa emergenziale e la sua ratio, in quanto non ha operato una adeguata ed analitica indagine di mercato, ma ha applicato arbitrariamente percentuali relative di aumento rispetto al proprio prezziario del 2016.

Un esempio evidente di tale illegittimo modus procedendi è costituito dalla voce MM1.12 (smaltimento materiale di scavo a discarica). Al riguardo, e ferma restando la contestazione sull’unità di misura adoperata (metri cubi in luogo di tonnellate) di cui si è già detto supra, da una semplice analisi emerge che, considerato il prezzo di mercato medio del conferimento a discarica (14/15 € per tonnellata) e aggiunta a tale costo la percentuale riferita alle spese generali e all’utile di impresa, si giunge ad un prezzo pari a circa € 18,98 per tonnellata. Invece nel prezziario MMS aggiornato il costo relativo alla voce MM1.12 risulta pari a € 12,60/mc, ossia, considerando l’equivalenza 1mc=1,6 ton, a € 7,88 per tonnellata (dunque un costo inferiore del 60% a quello di mercato). Analoghe differenze in negativo si registrano anche per la voce “asfalto” e relativa fresatura.

Questi dati smentiscono tanto l’assunto di cui al provvedimento del 25 luglio 2023, ossia che “L’entità dell’incremento delle voci del prezzario originario MMS, infatti, contenute nel prezzario aggiornato risultano non solo allineati, ma anche, in qualche caso, più elevati rispetto ai corrispondenti incrementi adottati dalla Regione Marche nell’aggiornamento del relativo prezziario pubblicato nell’anno 2022…”, quanto l’affermazione contenuta nella nota del 17 agosto 2023, in cui si dice Marche Multiservizi avrebbe correttamente adempiuto al precetto normativo di cui all’art. 26, comma 12, del D.L. n. 50/2022, come si evincerebbe da specifiche e puntuali analisi prezzi, per la prima volta ostese all’appaltatore con la predetta comunicazione.

6.8. Passando proprio ad esaminare queste schede di analisi prezzi, dalla comparazione fra gli importi calcolati con l’utilizzo del prezzario regionale edizione luglio 2022 e quelli calcolati utilizzando il prezziario interno MMS aggiornato al 2023 si ottiene, come risulta dalla tabella riportata a pag. 18 del ricorso, una differenza pari ad € 521.366,74, differenza che, spiega l’ing. Carenza nella relazione allegata al ricorso, “… risiede sostanzialmente nel ribasso delle tempistiche di utilizzo delle risorse umane e attrezzature che si è riscontrato nell’analisi di alcune voci di elenco prezzario MM. Infatti, avuto riguardo alla medesima lavorazione (contemplata nel Prezzario Regione Marche ed. luglio 2022 e nel Prezzario Marche Multiservizi) – e pur riscontrando un incremento di fasi lavorative rispetto alle schede di analisi della Regione -, quel che si evince è che Marche Multiservizi ha in diversi prezzi abbattuto i tempi di utilizzo delle risorse umane e delle attrezzature, rendendola tecnicamente irrealizzabile e deficitaria dal punto di vista della sicurezza sul lavoro. In altri casi, quel che dalla stima di congruità si evince è che Marche Multiservizi ha utilizzato dei costi non rispondenti alle reali condizioni del mercato (si vedano, ad esempio, gli oneri di conferimento a discarica), o ha del tutto omesso l’inserimento della voce di costo relativa ad una prestazione richiesta nella descrizione della voce di elenco”.

Nella relazione dell’ing. Carenza sono poi riportate le analisi relative ad alcune delle voci più significative e che in percentuale incidono maggiormente sulla quantificazione del compenso revisionale. In parte qua il documento muove dai seguenti dati relativi alle voci oggetto di approfondimento:

– la scheda di analisi dei prezzi aggiornata al 2023 da Marche Multiservizi;

– la scheda di analisi dei prezzi di cui al prezziario regionale edizione luglio 2022;

– la scheda di analisi dei prezzi aggiornata al 2023 “corretta” con l’inserimento delle reali tempistiche di utilizzo delle risorse umane e delle attrezzature, per come esse si desumono dalle schede del prezziario regionale.

Nelle pagg. 20, 21 e 22 del ricorso sono riportate le risultanze degli approfondimenti effettuati dall’ing. Carenza con riguardo alle voci:

MM.4.3-mod/Voce Prezzario Marche 18.06.003.001

MM.1.4.1-mod/Voce Prezzario Marche 18.01.006*

MM.1.5.1-mod/Voce Prezzario Marche 18.01.007*.001

MM.1.12.1/Voce Prezzario Marche 02.06.004.016.

Ebbene, confrontando le tre schede di analisi dei prezzi suindicati, si ottiene che:

– per la voce “MM.4.3-mod”, la sottovalutazione conseguente all’applicazione del prezziario MMS anziché di quello regionale è pari a € 3,06 mq x cm (€ 0,60 mq x cm invece di € 3,66 mq x cm);

– per la voce “MM.1.4.1-mod”, la differenza negativa è invece pari a € 6,67/mc (€ 6,71/mc invece di € 13,38/mc);

– per la voce “MM.1.5.1-mod”, lo scarto negativo derivante dall’applicazione del prezziario MMS è pari a € 9,71/mc (€ 17,305/mc invece di € 27,06/mc);

– infine, per la voce “MM.1.12.1”, la differenza negativa, considerando anche l’incidenza dovuta all’unità di misura utilizzata nel prezziario MMS (metri cubi invece di tonnellate), è pari a € 15,58 (€ 12,60/mc invece di € 28,18/t).

Tutto questo, secondo il consulente di VI.AM. è stato dovuto ad una evidente sottostima “…delle tempistiche relative all’impiego delle risorse umane e/o delle attrezzature in relazione alle lavorazioni oggetto di analisi…” (sottostima che riguarda anche altre voci non oggetto di specifico approfondimento), il che, fra l’altro confligge anche con le disposizioni in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

6.9. Va poi evidenziata l’assoluta pretestuosità dell’affermazione di Marche Multiservizi – contenuta nel provvedimento di conferma del 25 luglio 2023 – relativa all’asserita distorsione della concorrenza che si opererebbe per effetto dell’applicazione del prezziario regionale edizione luglio 2022, visto che nella specie non viene in rilievo una richiesta dell’appaltatore di rinegoziazione tout court delle condizioni di aggiudicazione (cosa che, peraltro, a certe condizioni è sempre possibile), essendosi invece al cospetto della doverosa applicazione di una norma di legge che impone anche alle stazioni appaltanti operanti nei c.d. settori speciali di riconoscere agli appaltatori i compensi revisionali necessari a ripristinare l’equilibrio contrattuale.

Del resto la normativa emergenziale è stata emanata sul presupposto dell’accertata esistenza di aumenti eccezionali dei costi dei materiali da costruzione e dei carburanti ed essa comporta l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di adeguare i prezzi dei lavori eseguiti o contabilizzati nell’anno 2022 e nell’anno 2023, facendo applicazione, in caso di non aggiornamento dei propri prezziari entro il 31 luglio 2022, dei prezziari regionali aggiornati annualmente e riconoscendo all’appaltatore il 90% del maggior importo così determinato, al netto del ribasso offerto in gara e nei limiti delle risorse disponibili nel quadro economico dell’appalto o accedendo agli appositi fondi per l’adeguamento dei prezzi a tal fine istituiti. Non vi è dunque alcun problema di distorsione della concorrenza.

6.10. Per tutto quanto precede, il compenso revisionale spettante alla ricorrente per le lavorazioni eseguite nel 2022 e nei primi due mesi del 2023 non poteva essere inferiore a € 929.032,74, trattandosi di richiesta persino deteriore rispetto a quella discendente dall’applicazione pura e semplice del prezziario regionale di riferimento, pari, come risulta dalla relazione dell’ing. Carenza, a € 1.054.084,86.

7. Nell’atto di motivi aggiunti il primo motivo è rubricato “Illegittimità derivata del “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo” del 28 settembre 2023 e trasmesso il 4 ottobre 2023, nella parte concernente la “Revisione prezzi e adeguamento del corrispettivo”, sub §39, nonché dell’Allegato 5, “Foglio raffronto prezzi unitari per la revisione prezzi”, le Schede di analisi prezzi – (…), nonché il documento denominato “Confronto Elenco prezzi revisionato”, per la prima volta esibito da Marche Multiservizi con la memoria difensiva depositata in data 6.10.2023, sub doc. 21 (…), per il motivo sub § I del ricorso introduttivo” e in parte qua si deduce l’illegittimità derivata dei suddetti atti per effetto dell’illegittimità dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Al riguardo vengono dunque ritrascritti i motivi di cui si è dato conto in precedenza,

8. Il secondo motivo aggiunto è rubricato invece “incompetenza relativa, violazione dell’articolo 26, commi 1, 2 6 bis e 12 del D.L. 50/22 s.m.i. – violazione e falsa applicazione del prezziario regione marche edizione 2. 2022 e 2023 – violazione degli artt.7 e 10-bis l. n. 241/90 – travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità – sviamento – contraddittorietà – ingiustizia manifesta” e in parte qua la società ricorrente espone quanto segue.

8.1. Il “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo”, nella parte concernente la “Revisione prezzi e adeguamento del corrispettivo”, sub §39, nonché l’Allegato 5, “Foglio raffronto prezzi unitari per la revisione prezzi”, così come gli altri documenti indicati in epigrafe, sono illegittimi per incompetenza, poiché, stando al combinato disposto di cui ai commi 1 e 12 dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022, l’unico soggetto deputato alla determinazione dei maggiori importi determinati dall’aumento eccezionale dei prezzi è il direttore dei lavori e non certo il collaudatore, il che è comprovato dal fatto che l’iniziale “Determinazione del corrispettivo ai sensi del D.L. 50/2022” è stata del tutto correttamente adottata dal D.L.

Né potrebbe sostenersi che la competenza del collaudatore discende dal fatto che l’istanza di adeguamento del corrispettivo proposta da VI.AM. sarebbe in realtà da qualificare come una riserva, e ciò in quanto, per giurisprudenza costante “…la disciplina delle riserve non è applicabile all’ipotesi della revisione dei prezzi, in ragione della diversa natura dei due istituti…” (Cons. Stato, n. 5667/2022), il che vale a fortiori rispetto al meccanismo straordinario ed obbligatorio di revisione di cui al D.L. n. 50/2022.

8.2. In ogni caso le considerazioni espresse dal collaudatore in ordine alla presunta correttezza della “Determinazione del corrispettivo ai sensi del D.L. 50/2022” sono infondate, per le seguenti ragioni.

L’art. 26 del D.L. n. 50/2022 impone l’emissione da parte del D.L. di un S.A.L. per tutte le lavorazioni eseguite tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre 2022, redatto applicando un prezzario interno aggiornato ai sensi del comma 2 del citato art. 26, ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, del prezziario regionale previsto dal comma 3 del medesimo articolo.

Ebbene, ciò che VI.AM. ha contestato è il mancato adeguamento dei prezzi in base al meccanismo delineato dal combinato disposto di cui ai commi 12 e 3 dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022, in assenza di un adeguamento tempestivo del prezziario interno della stazione appaltante.

Oltre ad essere stato aggiornato dopo quasi un anno dall’entrata in vigore del D.L. n. 50/2022, il prezziario MMS 2023 non tiene nemmeno conto delle condizioni di mercato, il che costituisce violazione anche dei criteri delineati in merito da A.N.A.C. (pareri n. 64/2022 e n. 25/2023).

In questo senso, quindi, è errato l’assunto del collaudatore secondo cui nel caso di specie era impossibile “…pensare ad un utilizzo generalizzato del prezziario Regionale per la revisione prezzi in quanto le voci di elenco prezzi MMS (da contratto) non hanno corrispondenti nel prezziario Regione Marche 2022 II° e questo rende impossibile ogni raffronto o sostituzione senza modificare il progetto…”, visto che MMS non ha considerato che nel presente appalto risulta(va)no mancanti le “schede di analisi prezzo”. Infatti l’elenco prezzi di appalto non era, come erroneamente affermato da MMS, formato da voci estrapolate dal prezziario di riferimento anno 2016, essendo l’E.P.U. posto a base dell’appalto, sia per gli articoli con il codice del prezzario MMS, sia per quelli del prezziario regionale, formato ab origine da voci aventi per la quasi totalità un suffisso “mod”, il che indica una modifica apportata alla descrizione originaria della voce da cui proveniva, consistente nell’inserimento di prestazioni aggiuntive che rendevano a tutti gli effetti la voce un “Nuovo Prezzo”.

Per cui non è affatto vero che Marche Multiservizi ha utilizzato un tariffario interno, datato anno 2016, per l’individuazione dei prezzi da applicare al presente appalto.

Dalla lettura dell’E.P.U. posto a base di gara, le voci di prezzo risultano modificate ed implementate rispetto al tariffario interno MMS 2016, e infatti le stesse presentano un suffisso “mod” al codice articolo. Si tratta(va), dunque, di Nuovi Prezzi (per i quali non era stata redatta una corrispondente scheda di analisi) che non possono essere considerati un “di cui” del prezziario MMS 2016.

Tra i documenti consultabili al momento dell’indizione della gara non erano infatti presenti, perché non redatte (circostanza confermata verbalmente dallo stesso D.L), le schede di analisi dei prezzi delle voci che presentano il suffisso “mod” al codice di articolo originario, ma che mantengono l’importo unitario coincidente con quello delle voci corrispondenti da cui sono state riprese (queste ultime, invece, presenti nel prezziario MMS 2016).

Marche Multiservizi, in sede di aggiornamento del prezziario interno, ha presentato delle “schede di analisi prezzo delle voci con suffisso mod”, dichiarando che si trattava di voci appartenenti al prezzario originario aggiornato, ma tale affermazione non corrisponde al vero, poiché tali voci, come detto, non facevano parte ab origine dei documenti di gara. Tali schede appaiono, inoltre, modificate mediante l’inserimento di prestazioni aggiuntive, che di fatto rendono più onerose le lavorazioni dal punto di vista esecutivo, mantenendo di contro il prezzo unitario della corrispondente voce del prezziario base 2023 “non modificata”.

Non è quindi nemmeno vero che sarebbe possibile ricavare per tabulas ogni informazione utile alla valutazione tecnica ed economica della congruità dei prezzi aggiornati dal semplice confronto tra il prezziario MMS ante e post aggiornamento e dal successivo e conseguente confronto tra il computo metrico estimativo di progetto e quello redatto con i prezzi aggiornati in attuazione del D.L n. 50/2022. Da detto confronto, infatti, non si ottiene affatto la prova dell’assoluta identità delle descrizioni delle lavorazioni, della composizione delle squadre tipo e delle tempistiche associate ad ogni lavorazione, dal momento che, stante ancora una volta l’assenza delle “schede di analisi prezzo” delle voci utilizzate nel computo a base di gara, non era e non è possibile estrapolare le informazioni sulla composizione delle squadre tipo e delle tempistiche associate.

Sempre con riguardo alla presunta impossibilità di un utilizzo generalizzato del prezziario regionale in ragione del fatto che le voci di elenco prezzi di Marche Multiservizi (di contratto) non hanno corrispondenti nel prezziario regionale 2022, va detto che si tratta di una affermazione anch’essa erronea, visto che le voci dell’elenco prezzi MMS sono per la gran parte ricavate dal prezziario regionale rispetto al quale è stato modificato il solo codice di articolo. Inoltre, le voci appartenenti all’elenco prezzi MMS presentano in diversi casi delle descrizioni incrementate dal punto di vista delle prestazioni, nonostante presentino un prezzo unitario inferiore, come si evince dalla comparazione voci tariffe MMS/Regione, prodotto sub doc. 49.

Nel “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo” si afferma, inoltre, che il prezziario aggiornato MMS è stato redatto da tecnici specializzati e che nella formulazione delle “relative analisi” (schede prezzi) sarebbero “…stati modificati solo gli importi unitari e non le quantità. Queste sono rimaste quelle previste nei prezzi di progetto che sono state accettate dall’impresa in sede di Appalto e mai oggetto di riserve”. Anche questa affermazione non è rispondente al vero, in quanto né in sede di gara né al momento della stipula del contratto erano presenti le schede di analisi dei prezzi relative alle voci con suffisso “mod” che, come detto, sono senza alcun dubbio dei Nuovi Prezzi e non un “di cui” del prezziario MMS 2016.

8.3. Al fine di comprovare le suddette doglianze, è sufficiente prendere in esame una voce di appalto la cui descrizione contiene il suffisso “mod” e verificare i vari passaggi che la stessa ha subito fino al suo aggiornamento.

La voce in esame è quella contraddistinta dal codice MM.4.3.mod “Fresatura di pavimentazioni in conglomerato bituminoso con fresa applicata su bobcat” e gli stralci delle tabelle riportati alle pagg. 18, 19 e 20 dell’atto di motivi aggiunti sono riferiti, in ordine:

– all’E.P.U. 2016 che MMS dichiara essere quello posto a base della gara;

– all’E.P.U. considerato nel contratto di appalto (in cui le voci contengono il suffisso “mod”);

– all’EPU MMS aggiornato al 2023,

mentre la quarta tabella è la scheda analisi prezzi della voce di appalto “mod” sempre aggiornata al 2023.

Infine, è riportata la omologa voce del prezziario regionale edizione luglio 2022 con lo scopo di verificare la sovrapponibilità delle lavorazioni nelle varie descrizioni e quindi di dimostrare la caratteristica di specificità dell’E.P.U. MMS, nonché di verificare la presenza nelle medesime descrizioni di lavorazioni aggiuntive nel caso dell’E.P.U. MMS rispetto al Prezzario Regionale, il tutto allo scopo di dimostrare che, a fronte di tali maggior oneri, l’E.P.U. MMS ha importi unitari nettamente inferiori a quelli del prezziario regionale.

Dalla lettura coordinate delle predette tabelle emerge che:

– le voci dell’E.P.U. MMS 2016 e dell’E.P.U. di appalto 2016 differiscono nelle loro descrizioni, visto che nella voce contenente il suffisso “mod” è stato aggiunto l’onere “dello smaltimento a discarica” non presente invece nella voce del prezziario MMS. La medesima differenza si riscontra nell’E.P.U. aggiornato al 2023;

– la corrispondente voce del prezziario regionale (codice 18.06.003.001) ha la medesima descrizione dell’E.P.U. MMS, ad eccezione di alcune lavorazioni che sono considerate sovrapprezzi e valutate con diversi articoli di elenco, quali le prestazioni di “carico e spazzatura” (voce 18.06.003.003) ed il trasporto a discarica e gli oneri di conferimento, che invece, va ribadito, sono presenti nell’unica voce dell’E.P.U. MMS;

– le voci dell’E.P.U. MMS di appalto che contengono il suffisso “mod” sono senza dubbio alcuno dei Nuovi prezzi determinati senza le relative e necessarie “schede di analisi prezzi”;

– le voci dell’E.P.U. MMS hanno i loro corrispettivi all’interno del prezziario regionale, ma il collaudatore nega tale evidenza;

– la verifica dell’avvenuta modifica (o meno), da parte di MMS, delle quantità, tempistiche e formazione delle squadre-tipo nell’aggiornamento 2023 rispetto al 2016 non può essere eseguita in quanto nel progetto posto a base di gara non erano presenti le relative schede di analisi prezzo che possano confortare tale tesi;

– il considerevole scostamento di prezzo in diminuzione delle voci dell’E.P.U. MMS rispetto al prezziario regionale, quindi, non è in alcun modo giustificato;

– le “schede di analisi prezzi” sono state trasmesse in data 17 agosto 2023, a seguito delle contestazioni avanzate da VI.AM., e sono riferite all’unico “aggiornamento 2023”. Dalla loro disamina si trae conferma, nel caso della voce presa ad esame (MM.4.3), della mancata quantificazione degli oneri di carico, spazzatura e di conferimento a discarica del materiale fresato. Tale enorme discrepanza non può essere considerata funzionale alla logica dell’appalto e tacitamente accettata in fase di gara dalla ricorrente, in quanto non erano presenti, all’atto della partecipazione alla procedura di gara, né tantomeno sono state ostese in fase esecuzione, le relative schede di analisi prezzo 2016.

8.4. L’ulteriore riprova della illegittimità della determinazione del corrispettivo impugnata e del parere reso dal collaudatore al riguardo, la si trae dal seguente documento, anch’esso relativo alla voce “Fresatura di pavimentazioni in conglomerato bituminoso con fresa applicata su bobcat”, in questo caso identificata con il codice di articolo S011.

Il documento in questione (riportato alle pag. da 21 a 25 dell’atto di motivi aggiunti) consiste in un elenco prezzi MMS aggiornato all’anno 2017, relativo ad un appalto da eseguire nel territorio di Pesaro e dunque del tutto assimilabile, sia in ragione del luogo di esecuzione sia in ragione della tipologia delle lavorazioni da eseguire, a quello odierno.

Ebbene, dalla lettura del documento emerge che la voce corrispondente alla MM.4.3 riporta un primo aggiornamento del prezzo rispetto all’E.P.U. MMS 2016 (il che è ovvio, risalendo l’appalto al 2017), passandosi da 0,36 € mq x cm a 1,16 € mq x cm. Come si può facilmente constatare, l’analisi è sviluppata, anche in questo caso, senza la valutazione del costo degli oneri di smaltimento a discarica, poiché la descrizione non li prevede, e gli stessi sono inseriti e valutati nella voce “trasporto e smaltimento a discarica”. Sono altresì valutate in maniera adeguata le tempistiche delle attività di manodopera e noleggio di mezzi e attrezzature, che risultano notevolmente superiori a quelle evidenziate invece all’interno della voce MM.4.3 – “mod”, voce oltretutto aggiornata all’anno 2023 e modificata rispetto alla voce di E.P.U. MMS attraverso l’inserimento degli oneri di conferimento a discarica quale prestazione aggiuntiva.

Questo ulteriore esempio avvalora quanto contestato dalla ricorrente in merito alla diminuzione delle tempistiche e delle quantità, operata da MMS in sede di aggiornamento dei prezzi 2023 (la voce MM.4.3-“mod” prevede un importo aggiornato pari a 0,60 € mq x cm, inferiore addirittura al valore del prezzo M.M.S. dell’anno 2017, il quale, come si è detto, non comprendeva nemmeno la quota parte relativa agli oneri di conferimento a discarica).

8.5. Un’ulteriore considerazione va fatta con riguardo al “Foglio di raffronto prezzi unitari per la revisione prezzi” (allegato 5 al verbale redatto dal collaudatore), di cui fa fatica a comprendere la logica con la quale è stato redatto e le conclusioni a cui perviene l’ing. Barbaresi. In questo foglio vengono riportati su due colonne i prezzi unitari a base di gara, che vengono classificati secondo il criterio di appartenenza ad un determinato prezziario (prezziario regionale, prezziario MMS, prezziario DEI, analisi dei prezzi del progettista), e da cui viene calcolata una percentuale di incremento dei prezzi dall’anno 2016 all’anno 2023, il tutto finalizzato a pervenire alla esorbitante conclusione per cui il prezziario MMS 2023 sarebbe addirittura più “conveniente” per l’appaltatore rispetto al prezziario regionale.

Tale affermazione è priva di senso, perché muove da un raffronto tra dati non omogenei, il che è facilmente dimostrabile prendendo ad esempio la voce del prezziario regionale “fornitura di barre in acciaio tipo B450C”, corrispondente alla identica voce MM.12.8 dell’E.P.U. MMS posto a base di gara. Infatti, con riguardo a tale voce si ottiene un incremento di prezzo, dall’edizione 2016 a quella 2022 – ediz. di luglio – pari al 56,74% e lo stesso ragionamento, se esteso ad altre voci (quali esempio quelle di scavo e fornitura di tubazioni), conduce allo stesso risultato.

A questo si aggiunga anche che gli insiemi assemblati dal collaudatore risultano ibridi, essendo, nel caso dei prezzi MMS, mescolati con prezzi di prezzario interno (E.P.U. MMS) e prezzi “modificati” non verificabili.

Non è stato, infine, considerato il peso ponderale dei singoli insiemi: i prezzi desunti dal prezziario regionale moltiplicati per le singole quantità risultano avere all’interno dell’appalto un “peso” irrilevante rispetto all’insieme formato dai prezzi desunti dal prezziario MMS sempre moltiplicati per le rispettive quantità (il rapporto, precisa la ricorrente, è di 1:30 a favore dell’insieme del prezziario MMS).

Va inoltre osservato che la voce MM.1.12 (“smaltimento del materiale di scavo in discarica”), presenta un incremento pari al 452,63%, il che conferma vieppiù la completa inaffidabilità dei prezzi stimati da MMS in alternativa al prezziario regionale.

8.6. L’unico dato che ha invece un senso statistico degno di nota è quello che emerge dall’insieme dei Nuovi Prezzi (N.P.) redatti dal progettista/D.L., che ha effettuato un aggiornamento dei prezzi al 2023 attraverso una seria e reale indagine dei fattori indicati dal D.L. come cause delle variazioni di prezzo. Dalla valutazione della media degli incrementi riferiti ai due anni presi in considerazione (per la verità i N.P. stimati dal progettista sono risalenti al 2019 e dunque il dato riportato nella tabella andrebbe riferito ai due anni 2019/2023), emerge un dato percentuale, questa volta statisticamente attendibile in quanto relativo ad un insieme omogeneo di partenza, pari al 61,60%, il quale, incrementato di un’ulteriore percentuale media necessaria per ragguagliare i prezzi per il periodo dal 2016 al 2019, dà una percentuale finale del 72% circa, dato perfettamente allineato all’importo richiesto da VI.AM. e basato sull’applicazione del prezziario regionale edizione luglio 2022.

8.7. Un approfondimento specifico va svolto per la voce MM.1.12 (“smaltimento del materiale di scavo in discarica o sito autorizzato”), rispetto alla quale, non potendo modificare la voce di elenco perché si tratta di un onere “secco”, MMS ha elaborato una diversa strategia.

Infatti, partendo dal presupposto che parte della terra di scavo è stata smaltita ricorrendo alla procedura ex D.P.R. n. 120/2017, questa volta la stazione appaltante ha recepito la voce del prezziario regionale del 2022 (voce 02.06.004.018), alla quale ha applicato un ribasso del 15%, giustificato da una non meglio precisata indagine di mercato svolta tra i fornitori MMS.

Anche questa volta si tratta di valutazione del tutto arbitraria, dato che i siti di ripascimento nella zona dei lavori e le aziende che possiedono i requisiti di legge per offrire questo servizio sono praticamente ridotte ad un unico operatore e che, nel caso specifico, il capitolato tecnico imponeva che l’area di smaltimento delle terre di scavo fosse distante non più di 10 km dal luogo di esecuzione dell’appalto.

Diversamente opinando, l’analisi dei prezzi avrebbe dovuto comprendere anche i costi del trasporto, che assumerebbero consistenza preponderante, il che non è stato minimamente considerato dalla stazione appaltante.

L’aspetto più grave, però, in alcun modo valutato dal collaudatore, è la verifica, collegata alla contabilità finale (e che non è oggetto di controversia tra le parti), delle quantità di materiale di risulta condotto in discarica e della sua precisa tipologia. Infatti, nello stato finale delle opere risultano movimentati e portati in discarica 10.508,65 mc di materiale di risulta, di cui 6.000 mc smaltiti con la procedura ex D.P.R. n. 120/2017, mentre i restanti 4.508,65 mc (pari a 7.664,71 t) sono stati regolarmente condotti in discarica con relativo FIR e codice CEER 17.05.04. Questo è rilevante perché tali documenti erano nella disponibilità del D.L., al quale sono stati trasmessi il 21 aprile 2023. Al riguardo va precisato che il preventivo/offerta della ditta Galeazzi, esibito da VI.AM. a supporto delle proprie contestazioni, è stato volutamente considerato unico per le due tipologie di oneri di conferimento poiché, essendo riferito alla tipologia di materiale gestito come sottoprodotto, era quello di importo inferiore, ma nonostante ciò già superava, come costo, quanto indicava la voce del prezziario regionale per il conferimento con FIR codice CEER 170504.

8.8. Altra voce rispetto alla quale è possibile dimostrare le sottostime operate da MMS è quella identificata dal codice MM.5.17.16-mod (“fornitura e posa di tubo in polietilene”), il cui aggiornamento risulta incomprensibile.

Infatti, come si può evincere dalle tabelle riportate alle pagg. 28 e 29 dell’atto di motivi aggiunti, essa nell’E.P.U. 2016 di appalto riguarda la fornitura e posa in opera di una tubazione in polietilene PE 100 PN10-16 SDR 17-11 DE 500mm, ma la stessa non è presente né nel prezziario MMS 2016 né nel prezziario aggiornato MMS 2023, i quali menzionano invece una tubazione avente un diametro esterno di 400 mm. Anche in questo caso MMS afferma di aver utilizzato un articolo estratto dal proprio elenco prezzi, ma in realtà ci si trova ancora una volta di fronte ad un nuovo prezzo. Tale voce, a dispetto della caratteristica dimensionale che ne dovrebbe identificare la voce di prezzo (il diametro esterno), è completamente avulsa da qualsiasi riferimento presente nell’EPU MMS.

8.9. Nel “Verbale di visita Relazione e Certificato di collaudo” si afferma che le tempistiche di impiego della manodopera e dei noleggi delle attrezzature non sono state modificate in sede di aggiornamento del prezziario MMS, ma anche questa affermazione risulta inattendibile se solo si raffrontano la compensazione riconosciuta a VI.AM. per le lavorazioni eseguite nel secondo semestre 2021 e quella che MMS pretende di riconoscere con riguardo alle lavorazioni eseguite nel 2022 e nei primi due mesi del 2023.

Infatti, se le tempistiche di cui si è detto non fossero state oggetto di un indebito abbattimento, i prezzi finali (ossia quelli dell’E.P.U. di appalto incrementati della quota parte di compensazione), essendo incrementati del solo valore compensativo relativo al costo materiali, avrebbero mantenuto inalterate tutte le altre componenti e il valore unitario aggiornato sarebbe in linea di principio uno step intermedio rispetto all’aggiornamento ex D.L. n. 50/2022 (il tutto senza considerare che l’aggiornamento ex D.L. n. 50/2022 si è reso necessario a causa degli ulteriori aumenti dei costi delle materie prime e dei materiali che si sono registrati in aggiunta a quelli assorbiti dalla compensazione riconosciuta per il secondo semestre 2021). E invece, applicando il prezziario MMS 2023, si giunge addirittura ad ottenere prezzi unitari inferiori (come risulta dalla tabella riportata a pag. 30 dell’atto di motivi aggiunti), il che dà luogo ad un importo revisionale di molto inferiore a quello spettante all’appaltatore.

9. Come si può vedere dalla dettagliata esposizione dei motivi di doglianza che attengono alla pretesa sostanziale, VI.AM., in sintesi, muove i seguenti appunti al complessivo operato della stazione appaltante:

– in primo luogo, la violazione del termine perentorio stabilito dall’art. 26 del D.L. n. 50/2022 per l’aggiornamento del prezziario interno di MMS e il conseguente obbligo per la società resistente di utilizzare per il calcolo della compensazione pretesa da VI.AM. il prezziario regionale, che era stato invece tempestivamente aggiornato;

– in secondo luogo, l’omessa redazione, a suo tempo, delle schede di analisi dei prezzi relative alle voci dell’E.P.U. MMS 2016 “modificate”, le quali, dunque, non potevano essere considerate quelle su cui poter operare l’adeguamento;

– in terzo luogo, l’erroneità, in ogni caso, dell’aggiornamento del prezziario interno, sia perché lo stesso non è stato preceduto da una effettiva analisi delle condizioni di mercato, sia perché i prezzi sono stati artificialmente rivisti al ribasso (persino rispetto ad appalti analoghi banditi da MMS nel 2017) mediante ingiustificato abbattimento delle tempistiche di lavorazione e di altre componenti del prezzo, sia perché in alcuni casi la descrizione delle voci considerate nell’E.P.U. MMS non corrispondono a quelle contenute nel prezziario regionale, contenendo prestazioni aggiuntive che avrebbero dovuto essere valorizzate a parte. In un caso, poi, viene rimproverato al D.L. di non avere tenuto conto della documentazione prodotta da VI.AM. a comprova dei costi effettivamente sostenuti per lo smaltimento in discarica delle terre di scavo.

Dei motivi di natura formale-procedurale si è già detto al precedente § 5.

10. Con riguardo, invece, all’eccezione preliminare sollevata dalla difesa di Marche Multiservizi va detto che la stessa è infondata nella misura in cui la presente controversia venga delimitata all’ambito della giurisdizione del G.A., ossia alla materia della revisione dei prezzi contrattuali, mentre sarebbe fondata laddove le domande qui proposte dovessero essere interpretate come istanza di modifica delle condizioni contrattuali iniziali. Marche Multiservizi ritiene infatti che, al di là del nomen iuris utilizzato dalla ricorrente, il ricorso e i motivi aggiunti sono finalizzati proprio a contestare il corrispettivo contrattuale pattuito a suo tempo mediante richiamo al progetto posto a base di gara e al relativo c.m.e. (quest’ultimo, a sua volta, elaborato sulla base del prezziario MMS vigente ratione temporis, “modificato” con riguardo ad alcune voci).

E in effetti il punto centrale della presente controversia attiene proprio a questo profilo, visto che la società ricorrente ritiene, in sostanza, che i prezzi posti a base della gara non sono quelli del prezziario MMS edizione 2016, e che, dunque, essa ricorrente non ha potuto a suo tempo verificare la loro congruità, non essendo disponibili le schede di analisi dei prezzi redatte dalla stazione appaltante. Quest’ultima avrebbe infatti richiamato lavorazioni, il cui codice alfanumerico è contraddistinto dall’aggiunta del suffisso “mod” e la cui declaratoria non corrisponde a quella del prezziario di riferimento. Da ciò sarebbero discese tutte le conseguenze pregiudizievoli per VI.AM. ampiamente esposte nel ricorso e nell’atto di motivi aggiunti.

Ora, e ribadito che della presente controversia il T.A.R. può conoscere solo in quanto essa va qualificata come afferente all’istituto della revisione dei prezzi (il che presuppone che non vi sia discussione circa il prezzo sul quale va eventualmente applicata la percentuale di incremento dovuta all’appaltatore a titolo revisionale), le premesse da cui muove la ricorrente sono infondate, per le seguenti ragioni.

11. Procedendo dall’esame del motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 26, commi 2 e 12, del D.L. n. 50/2022, lo stesso risulta infondato atteso che:

– la norma invocata da VI.AM. (ossia quella che estende il meccanismo di compensazione per cui è causa anche agli appalti aggiudicati da soggetti che operano nei settori c.d. speciali) non era contenuta nella versione originaria del decreto legge, ma è stata introdotta dalla legge di conversione n. 91/2022, entrata in vigore il 16 luglio 2022;

– ma se così è, non è pensabile che il legislatore avesse voluto prescrivere alle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali (le quali sono munite generalmente del potere di auto-organizzazione in tema di prezziari) di procedere alla revisione dei prezziari entro il successivo 31 luglio 2022, essendo palese che un lavoro così complesso non poteva essere certo concluso in un termine tanto breve;

– e, del resto, non si comprende il motivo per cui l’eventuale ritardo nell’aggiornamento del prezziario dovesse implicare la consumazione del potere in capo alla stazione appaltante. In effetti, l’unico profilo essenziale era che il prezziario aggiornato tenesse conto dell’incremento effettivo dei costi dei materiali e delle materie prime e che lo stesso fosse applicato retroattivamente alle lavorazioni eseguite nei periodi indicati dallo stesso art. 26. In questo senso l’unica questione residua avrebbe potuto essere quella del ritardo nel pagamento del corrispettivo revisionato e dunque della debenza di interessi legali o moratori, ma si tratta di un problema diverso (anche se, va detto, la norma di riferimento non prevede un termine perentorio entro il quale il compenso revisionale deve essere calcolato e liquidato all’appaltatore, dovendosi dunque applicare al riguardo le disposizioni che disciplinano l’emissione dei S.A.L. negli appalti pubblici di lavori, profilo sul quale non vi sono specifiche contestazioni in ricorso);

– peraltro, applicando il medesimo formalismo su cui si fonda in parte qua la società ricorrente, andrebbe osservato che in realtà nemmeno la Regione Marche ha rispettato il termine del 31 luglio 2022, visto che il prezziario regionale è stato adottato con la D.G.R. n. 1001 del 1° agosto 2022. Né al riguardo si potrebbe obiettare che andava in ogni caso utilizzato il prezziario approvato per primo, perché questo introdurrebbe un elemento di incertezza legato ad un evento casuale.

In realtà, come correttamente eccepito da MMS nella memoria difensiva depositata il 6 ottobre 2023, il comma 12 dell’art. 26:

– da un lato, esclude espressamente l’applicabilità alle stazioni appaltanti che operano nei settori speciali delle disposizioni di cui al comma 2, secondo e quarto periodo, e al comma 3 (il che, aggiunge il Collegio, dimostra che la disciplina prevista per i contratti aggiudicati da soggetti che operano nei settori c.d. esclusi non è del tutto identica a quella applicabile per le stazioni appaltanti che operano nei settori ordinari);

– dall’altro lato, non esclude invece l’applicabilità alle medesime stazioni appaltanti operanti nei settori speciali della disposizione di cui al comma 6-quinquies, in base alla quale “Nelle more dell’aggiornamento dei prezzari di cui al comma 6-bis, le stazioni appaltanti utilizzano l’ultimo prezzario adottato, ivi compreso quello infrannuale di cui al comma 2. All’eventuale conguaglio, in aumento o in diminuzione, si provvede in occasione del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori afferenti alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure a seguito dell’aggiornamento del prezzario”.

Si deve allora concludere nel senso che Marche Multiservizi ben poteva aggiornare il prezziario interno risalente al 2016 anche dopo il termine del 31 luglio 2022 (continuando nel frattempo a riferirsi all’ultimo prezziario approvato) e utilizzarlo per calcolare il compenso revisionale dovuto a VI.AM.

Da ciò discende l’inconferenza di tutte le doglianze di parte ricorrente tese ad evidenziare lo scostamento al ribasso fra i prezzi desumibili dal prezziario regionale 2022 e quello aggiornato da MMS nel 2023, perché, come meglio si dirà infra, questo dipende dai dati di partenza ed è comunque un dato aritmetico non contestato dalla società resistente, ma non dirimente in questa sede.

Questioni diverse, che saranno invece esaminate nel merito infra, sono quelle che attengono ad eventuali errori commessi da MMS nell’aggiornamento di alcune voci di prezzo oppure a carenze istruttorie/violazioni di legge emerse in sede di calcolo del compenso revisionale effettuato dal direttore dei lavori.

12. Questo priverebbe di forza tutte le censure afferenti il (corretto, secondo VI.AM.) calcolo del corrispettivo dovuto all’appaltatore, ma, in realtà, le difese di MMS e le conseguenti controdeduzioni della società ricorrente hanno spostato il thema decidendum del presente giudizio su un altro profilo, ossia quello relativo alla individuazione dei prezzi contrattuali di partenza, sui quali andava poi calcolato l’incremento ex D.L. n. 50/2022.

In effetti, mentre nel ricorso introduttivo la doglianza principale riguardava in sostanza il mancato adeguamento del prezziario interno di MMS entro il 31 luglio 2022 e il conseguente obbligo della stazione appaltante di utilizzare in sua vece quello adottato dalla Regione Marche il 1° agosto 2022 (mentre le contestazioni relative a singole voci del c.m.e. erano funzionali più che altro a denunciare la vistosa differenza dell’importo finale calcolato dal Direttore dei Lavori rispetto a quello che si sarebbe ottenuto applicando il prezziario regionale), nel prosieguo del giudizio la ricorrente ha spostato il tiro sulle schede relative all’analisi dei prezzi, deducendo in particolare di non avere mai avuto conoscenza, all’epoca di indizione della gara, dell’E.P.U. 2016 “modificato” e soprattutto della relative schede di analisi dei prezzi. Nell’atto di motivi aggiunti, in effetti, la gran parte delle doglianze sono dedicate proprio a contestare la congruità dei prezzi dell’E.P.U. 2016 “modificato” e quindi anche dell’E.P.U. 2023 “modificato”.

12.1. In realtà, però, la situazione non sta nei termini descritti dalla società ricorrente, il che emerge da alcuni documenti depositati da MMS in allegato alla memoria del 6 ottobre 2023, ed in particolare dai documenti nn. 24 e 25, ossia l’elenco prezzi rev02 e il computo metrico estimativo rev02, i quali, come si evince dai rispettivi frontespizi, sono stati redatti il 20 gennaio 2020 e sono stati poi posti a base della gara (il che è comprovato dal fatto che l’importo totale dell’appalto portato dal c.m.e. – € 2.544.474,89 – coincide con quello risultante dal bando e dal verbale di gara del 4 giugno 2020 – docc. allegati n. 1 e n. 26).

Tali documenti dimostrano che nel momento in cui ha preso cognizione del bando e degli altri atti di gara VI.AM. era nelle condizioni di conoscere anche le singole voci che componevano l’appalto, essendo inverosimile (ma per la verità nemmeno affermato dalla ricorrente) che essa, prima di formulare la propria offerta, non abbia perlomeno analizzato il c.m.e., trattandosi di onere sicuramente esigibile da un soggetto esperto del settore quale è la società ricorrente.

E nell’elenco prezzo e nel c.m.e. risultano puntualmente presenti le seguenti voci:

– M.M.4.3.-mod (“Fresatura di pavimentazioni in conglomerato bituminoso con fresa applicata su bobcat. Fresatura a freddo di strati di pavimentazione in conglomerato bituminoso mediante fresa applicata su bobcat fino alla profondità richiesta dalla D.L. in strade di qualsiasi dimensione e categoria per una sezione di qualsiasi larghezza anche in presenza di chiusini stradali, compreso la rimozione del materiale fresato, il carico su automezzo meccanico, il trasporto e lo smaltimento a discarica con i relativi oneri. Compresa, ove necessario, la pulizia del piano fresato”), quotata € 0,37 mq x cm;

– MM.1.4.1.-mod (“Scavo per posa condotte in terreno agricolo eseguito con uso di mezzo meccanico. Scavo a sezione ristretta per la posa delle tubazioni, eseguito con uso di mezzo meccanico per qualsiasi profondità, in terreno agricolo e in aree di terra battuta od imbrecciata e strade mod bianche di qualsiasi natura, consistenza calcestruzzo compreso e pendenza, incluso l’impiego di martello demolitore. Sono compresi […]. Sono da computarsi a parte le eventuali armature a cassa chiusa delle pareti di scavo ed il trasporto a discarica con i relativi oneri. […]. Compreso l’onere di caratterizzazione dei terreni secondo la Normativa Vigente. Fino alla profondità di m 2,50”), quotata € 5,02/mc;

– MM.1.5.1.-mod (“Scavo per posa condotte su strade asfaltate eseguito con uso di mezzo meccanico. Scavo a sezione ristretta eseguito con uso di mezzo meccanico per la posa delle tubazioni, per qualsiasi profondità, su strade asfaltate in qualsiasi condizione di viabilità e su terreno di mod qualunque natura e consistenza e pendenza, inclusa la roccia compatta; compresa l’asportazione dell’eventuale massicciata stradale, di qualunque spessore e consistenza anche se costituita da misto cementato o conglomerato cementizio anche armato incluso l’onere per l’utilizzazione del martello demolitore o similare. Sono compresi: […]. Sono da computarsi a parte: le operazioni di taglio o fresatura della sovrastruttura stradale, le eventuali armature a cassa chiusa delle pareti di scavo, il trasporto a discarica con i relativi oneri. […]. Compreso l’onere di caratterizzazione dei terreni secondo la Normativa Vigente. Fino alla profondità di m 2,50”), quotata € 11,84/mc;

– MM.1.12. (“Smaltimento del materiale di scavo in discarica o sito autorizzato. Smaltimento a discarica o sito autorizzato disponibile per qualsiasi distanza, del materiale proveniente da scavo o demolizione. Sono da computarsi a parte gli oneri relativi al trasporto ed ai relativi mezzi”), quotata € 2,28/mc.

Pertanto non rileva il fatto che non fossero state redatte (o comunque non fossero state messe a disposizione del concorrente) le schede di analisi dei prezzi, perché ciascun partecipante alla procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici è tenuto a elaborare una propria analisi dei prezzi, sia per verificare la correttezza dei prezzi stimati dalla stazione appaltante, sia per giustificare, ove ne sia richiesto, il ribasso praticato in sede di gara.

Non appare peraltro verosimile che il progettista non abbia redatto schede di analisi dei prezzi o non abbia comunque sottoposto a verifica quelle elaborate da MMS, visto che la stessa VI.AM. (pag. 26 dell’atto di motivi aggiunti) riconosce al progettista ing. Furlani il merito di aver correttamente stimato l’aggiornamento al 2023 dei N.P. In generale, poi, incombe sul progettista l’onere di verificare la congruità dei prezzi delle singole lavorazioni, perché questo è uno degli elementi essenziali da considerare per la fattibilità dell’opera, per cui nel momento in cui sottoscrive il progetto, il tecnico assume la responsabilità anche sotto questo profilo.

12.2. In sostanza, dunque, è accaduto che MMS ha posto a base della gara le voci del proprio prezziario 2016, modificando quelle che, in base alla propria esperienza specifica e all’andamento del mercato, andavano riviste. Tali voci sono quelle che presentano l’aggiunta del suffisso “mod” al codice identificativo e le stesse sono riportate nel c.m.e. su cui i concorrenti hanno elaborato le proprie offerte. E infatti nel c.m.e. sono presenti sia voci con il suffisso “mod” (quali ad esempio, le voci MM.1.4.1.-mod e MM.4.3.-mod) sia voci che riportano solo il codice identificativo di cui al prezziario MMS 2016 (quale ad esempio la voce MM.1.12, che in effetti compare anche nel prezziario MMS 2016 – pag. 4).

Va poi aggiunto che i prezzi posti a base della gara del 2020 erano in parte desunti dal prezziario interno MMS 2016 (con alcune voci, come detto, “modificate”), in parte dal prezzario regionale vigente ratione temporis, in parte dal prezzario di settore IATT in vigore per le lavorazioni specialistiche (TOC e pressotrivella) e in parte dai prezzi A.P. (ossia, per le voci non presenti in alcun prezziario, quelli stimati dal progettista in base ad un’autonoma analisi dei prezzi fondata su indagini di mercato).

Al riguardo va osservato che non si comprende la ragione per la quale MMS non potesse, in occasione di singole gare, modificare alcune voci del proprio prezziario e porre a base di gara i relativi prezzi; infatti, le stazioni appaltanti titolari del potere di auto-organizzazione in subiecta materia non sono tenute ad adottare atti formali al pari di quanto accade per le Regioni o per il Ministero delle Infrastrutture, dovendo solo fornire a richiesta dei concorrenti o degli appaltatori gli elenchi delle voci che compongono i vari appalti e i rispettivi computi metrici, onde consentire agli operatori interessati di valutare la remunerabilità dei prezzi (e dunque di scegliere se partecipare o meno alle gare) e agli appaltatori di muovere contestazioni in sede di stipula del contratto o di emissione dei vari S.A.L.

L’unico limite a tal riguardo risiede nel fatto che, ovviamente, la stazione appaltante non deve allegare al contratto voci e prezzi diversi da quelli in base ai quali l’aggiudicatario ha formulato la propria offerta, ma questo nella specie non è in discussione (o, come si è detto, non potrebbe essere comunque oggetto di accertamento da parte di questo giudice, trattandosi di un profilo che attiene all’esecuzione del contratto).

12.3. Ma se è così, ne consegue che:

– VI.AM., che per definizione è un operatore esperto del settore, al momento della presentazione dell’offerta ha accettato i prezzi posti a base della gara, praticando su di essi il ribasso che le ha consentito di rimanere aggiudicataria. E, a questo riguardo, l’esposizione dei motivi di ricorso in commento fa sorgere nel Collegio il dubbio circa le modalità di formulazione del ribasso da parte di VI.AM., visto che delle due l’una: i) o la ricorrente ha letto attentamente l’elenco prezzi e il c.m.e. (e allora la presente controversia attiene in realtà alla pretesa di una modifica dei prezzi contrattuali e in quanto tale essa riguarda la fase di esecuzione del contratto); ii) oppure VI.AM. non ha assolto ai propri obblighi di diligenza ed ha, in ipotesi, formulato l’offerta prendendo a riferimento il prezziario regionale vigente nel 2020 oppure il prezziario MMS 2016 “non modificato” o altro analogo prezziario (e allora la pretesa qui azionata, attinente certamente all’istituto della revisione dei prezzi, è infondata nel merito. Se invece la contestazione attiene alla congruità dei prezzi posti a base di gara la censura è tardiva, in quanto andava a suo tempo impugnata tempestivamente la lex specialis);

– la revisione ex D.L. n. 50/2022 non poteva che riguardare i prezzi posti a base del contratto, non avendo il legislatore introdotto né un meccanismo finalizzato a eliminare del tutto l’alea contrattuale (tanto è vero che gli incrementi dei costi dei materiali e delle materie prime non vengono “sterilizzati” al 100% dall’art. 26 del D.L. n. 50/2022) né, tantomeno, un sistema che consente agli appaltatori di conseguire un arricchimento senza causa. Va infatti ricordato che il riequilibrio del sinallagma riguarda pur sempre il singolo contratto, perché, a voler opinare diversamente, si dovrebbe allora condividere l’assunto di MMS secondo cui il prezziario interno del 2023 presenta un incremento medio percentuale dei prezzi delle lavorazioni superiore a quello del prezziario regionale (affermazione che è giustamente contestata da VI.AM. in quanto inconferente).

E allora in quest’ottica acquista un senso anche il rilievo di MMS relativo al fatto che l’applicazione del prezziario regionale 2022 determinerebbe una distorsione della concorrenza, visto che, da un lato verrebbero modificate ex post le descrizioni di alcune lavorazioni presenti nel c.m.e posto a base di gara, dall’altro lato la ricorrente otterrebbe una locupletazione indebita rispetto alle condizioni a cui si è aggiudicata l’appalto de quo.

13. Tutto ciò premesso, le uniche questioni che residuano sono quelle afferenti alcune delle voci che componevano il c.m.e. del presente appalto, rispetto alle quali VI.AM. deduce variamente sia l’erroneità sostanziale dell’analisi prezzi effettuata dalla stazione appaltante, sia il difetto di istruttoria e/o la violazione di legge.

Prima di passare ad esaminare tali voci, è necessario però evidenziare, oltre a quanto già detto al precedente § 12.1., che la descrizione della singola voce “mod” desumibile dalle schede di analisi dei prezzi trasmesse a VI.AM. il 17 agosto 2023 corrisponde a quella dell’E.P.U. 2016 “mod” (e dunque del c.m.e.).

13.1. Passando dunque ad esaminare le voci oggetto di specifico approfondimento da parte di VI.AM., va anzitutto osservato che, con riguardo alle voci inerenti lo scavo e la fresatura (M.M.4.3.-mod, MM.1.4.1.-mod e MM.1.5.1.-mod), la differenza più rilevante – ossia l’incidenza degli oneri per lo smaltimento in discarica dei materiali di risulta – era percepibile ictu oculi dalla semplice lettura del c.m.e. Infatti, mentre per lo scavo era previsto che tali oneri fossero da computare a parte (ossia alla voce 1.12.), per la fresatura tali oneri erano già compresi nel prezzo unitario. Nei propri scritti difensivi MMS ha spiegato le ragioni di tale differenza, evidenziando che la fresatura implica solo l’abrasione dello strato superficiale del terreno (scavi su terreni) o del manto stradale (scavi su strade asfaltate) – per cui si ottiene una minima quantità di materiale di risulta, tanto è vero che l’unità di misura è il mq x cm – mentre lo scavo implica la rimozione di uno strato consistente di terreno e dunque una maggiore quantità di rocce e terre di scavo da smaltire (tanto è vero che l’unità di misura è il mc).

Fra l’altro, con specifico riguardo alla voce “fresatura” non vi è in realtà alcuna differenza sostanziale fra la voce “mod” di cui all’E.P.U. 2016 di appalto e il prezziario MMS 2016, visto che in quest’ultimo è compreso anche “…il trasporto a discarica con i relativi oneri…”, mentre nella voce “mod” il progettista ha ritenuto solo di specificare che fra questi oneri era compreso anche il costo di smaltimento. In questo senso, dunque, la voce “mod” risultava ancora più chiara per i concorrenti, indicando più nel dettaglio quanto già si poteva evincere dal prezziario MMS 2016.

13.2. L’aspetto fondamentale risiede però nel fatto che MMS non ha apportato alcuna modifica alle tempistiche delle lavorazioni e alla composizione delle squadre di operai addetti a tali lavorazioni (per cui, come eccepito da MMS, sembra che VI.AM. intenda censurare più che altro la modalità con la quale è stato costruito il prezzo a base di gara e non l’importo del compenso revisionale), il che è dimostrato dalla semplice lettura, ad esempio, della scheda di analisi del prezzo relativo alla voce MM.4.3.-mod. (doc. allegato n. 22, sub “O”, alla memoria depositata da MMS il 6 ottobre 2023).

Dal predetto documento emerge infatti che:

– la descrizione della lavorazione è rimasta immutata rispetto a quella riportata nell’E.P.U. 2016 “modificato”;

– lo stesso è a dirsi per le tempistiche di impiego dei mezzi e della manodopera, di cui sono cambiati solo i costi orari. In effetti, dalla scheda riferita all’E.P.U. 2016 “modificato” e da quella aggiornata al 2023 emerge che il bobcat, l’autocarro, il miniescavatore e l’operaio specializzato di 3 livello incidono ciascuno per 0,0033, mentre cambiano i costi unitari, che passano da 0,20 a 0,34 per le attrezzature, da 0,01 a 0,04 per utensili e attrezzature varie e da 0,08 a 0,10 per l’operaio specializzato. Questo, aggiungendo la percentuale di spese generali e l’utile di impresa, determina un costo di 0,60 mq x cm nel 2023 rispetto al costo di 0,37 mq x cm del 2016.

E, si ribadisce, non rileva il fatto che la scheda di analisi dei prezzi “modificati” non fosse stata eventualmente allegata alla lex specialis, essendo comunque i concorrenti in condizioni di valutare la congruità del prezzo unitario risultante dall’E.P.U. e dal c.m.e. (questi senz’altro conosciuti dai partecipanti) e di regolarsi sia per quanto riguarda la scelta se partecipare o meno sia con riguardo al ribasso da offrire.

13.3. Per quanto concerne invece lo smaltimento in discarica delle rocce e terre di scavo vanno condivise le difese di MMS nella parte in cui la società resistente evidenzia che:

– la documentazione a cui fa riferimento la ricorrente è stata trasmessa da VI.AM. al direttore dei lavori il 21 aprile 2023, ossia dopo che era stato redatto il Conto Finale;

– in ogni caso, nell’E.P.U. di appalto figura la voce MM.1.11, recante la seguente descrizione “Sovrapprezzo per trasporto a discarica o sito autorizzato. Sovrapprezzo per trasporto a discarica o sito autorizzato a distanza di oltre 15 km., misurato per il solo viaggio di andata, tramite autocarro, dal punto più vicino del cantiere fino alla discarica o sito autorizzato più vicino, disponibile. Il prezzo del trasporto è comprensivo del carico e scarico dei materiali dai mezzi di trasporto, le assicurazioni ed ogni spesa relativa al pieno funzionamento del mezzo di trasporto. Per metro cubo di materiale per ogni 10 chilometri oltre i primi 15”. Pertanto, non è affatto vero che il capitolato speciale imponeva all’appaltatore di smaltire le rocce e terre di scavo solo presso l’impianto Galeazzi, cioè entro 10 km dal luogo di esecuzione dei lavori, ben potendo VI.AM. estendere la ricerca del sito di smaltimento anche in un raggio di distanza superiore e avendo diritto al rimborso dei relativi costi;

– dunque, se la ricorrente ha sostenuto un costo superiore a quello valorizzato nella voce MM.1.12 deve imputarlo a sé stessa e al fatto di non avere evidentemente letto in modo più accurato i documenti di gara.

Sempre con riguardo allo smaltimento in discarica (voce MM.1.12.1) va aggiunto che:

– il rilievo relativo all’abnorme differenza che esisterebbe fra la tariffa regionale e quella recata dal prezziario MMS sconta un errato presupposto di partenza, visto che VI.AM. richiama a tal proposito la voce n. 02.06.004.016 del prezziario regionale (ossia “Costo per il conferimento dei rifiuti a impianto autorizzato ai fini del loro recupero, codici attribuiti secondo l’Elenco europeo dei rifiuti (CEER/EER), escluso il costo del trasporto salvo diversamente indicato. Rifiuti dalle attività di costruzione e demolizione (compreso il terreno prelevato da siti contaminati). Terre e rocce, diverse da quelle di cui alla voce CEER/EER 17.05.03 (riferimento cod. CEER/EER 17 05 04)”);

– la voce da prendere in considerazione, invece, era la n. 02.06.004.018, visto che, come ha eccepito MMS nella memoria del 5 gennaio 2024, la ditta Galeazzi, titolare del sito di smaltimento, aveva espressamente chiesto all’appaltatore di comprovare con fotografie e analisi chimiche che i materiali da smaltire fossero conformi e rientrassero nei limiti previsti dall’allegato 5, tabella 1, colonna A, al D.Lgs. n. 152/2006. E infatti la voce del prezziario regionale n. reca la seguente descrizione “Costo per il conferimento dei rifiuti a impianto autorizzato ai fini del loro recupero, codici attribuiti secondo l’Elenco europeo dei rifiuti (CEER/EER), escluso il costo del trasporto salvo diversamente indicato. Rifiuti dalle attività di costruzione e demolizione (compreso il terreno prelevato da siti contaminati). Terre e rocce, diverse da quelle di cui alla voce CEER/EER 17.05.03 (riferimento cod. CEER/EER 17 05 04) – materiale inerte vario costituito esclusivamente da terra proveniente da scavi, con concentrazione di contaminanti non superiori ai limiti della colonna A tabella 1 dell’allegato 5 del d.lgs. n. 152/2006”;

– ma se così è, ne consegue che il prezzo su cui operare la comparazione non è di € 25,20/t, bensì di € 8,72/t. Su questo prezzo, come spiegato a pag. 16 della memoria difensiva di MMS del 5 gennaio 2024, la stazione appaltante, dopo aver ragguagliato l’unità di misura utilizzata nell’E.P.U. con quella utilizzata nel prezziario regionale e dopo aver detratto la percentuale di spese generali e l’utile di impresa, ha operato una lieve riduzione del 15%, giustificata dagli esiti di indagini di mercato effettuata presso propri fornitori.

Della questione relativa alla distanza del sito di smaltimento si è già detto in precedenza.

13.4. Analogo discorso è a farsi per la fornitura e posa in opera delle tubazioni in polietilene, perché anche in questo caso la descrizione della voce contenuta nell’E.P.U. di appalto è identica a quella dell’E.P.U. di appalto aggiornato al 2023 (si tratta della voce n. 134 dell’elenco prezzi di appalto, in cui si menziona una tubazione del diametro esterno di 500 mm). Anche con riguardo a questa voce, dunque, la ricorrente pretende in sostanza di mettere in discussione un prezzo da essa accettato in sede di stipula del contratto relativo ad un materiale le cui caratteristiche tecniche erano chiaramente indicate nei documenti di gara.

E anche in questo caso vanno condivise le argomentazioni difensive di MMS, la quale evidenzia che la scelta del progettista è stata dovuta al fatto che le tubazioni con diametro esterno di 400 mm hanno un costo sostanzialmente sovrapponibile a quello delle tubazioni con DE di 500 mm; il progettista, peraltro, ha inserito nel c.m.e. un moltiplicatore da applicare, in aumento o in diminuzione del 10%, alle quantità, a seconda dell’indice di resistenza alla pressione della tubazione (se PN 10 la quantità viene decrementata di un 10%, se PN 16 viene applicato un incremento di pari misura).

13.5. Non può essere effettuato il confronto con l’analogo appalto bandito da MMS nel 2017 e avente ad oggetto lavori da eseguire nel territorio di Pesaro, perché in quel caso, come si evince dallo screenshot riportato a pag. 23 dell’atto di motivi aggiunti, era chiaramente specificato che i costi di smaltimento in discarica erano da calcolare a parte. Fra l’altro quell’appalto riguardava il servizio della pubblica illuminazione, e dunque un appalto relativo ad un settore ordinario, e non il servizio idrico integrato, e dunque ad esso non poteva applicarsi il prezziario interno di MMS (questo discorso, mutatis mutandis, vale anche per le lavorazioni aggiuntive da eseguire nel Comune di Tavullia, di cui si parla nelle memorie conclusionali di VI.AM.).

In ogni caso, il fatto che i prezzi di alcune lavorazioni del suddetto appalto siano diversi da quelli posti a base della gara aggiudicata a VI.AM. conferma semmai che MMS adegua continuamente i prezzi risultanti dal proprio prezziario al singolo appalto, il che può legittimamente fare sia perché, come detto, è il progettista che di volta in volta, oltre a determinare i nuovi prezzi per lavorazioni non presenti nei prezziari ufficiali, deve verificare la congruità dell’elenco prezzi, sia perché Marche Multiservizi è una società che, potrebbe icasticamente dirsi, “vive di appalti”, ossia è un ente aggiudicatore che, al pari ad esempio di A.N.A.S., bandisce di continuo gare di appalto aventi ad oggetti lavori specifici ed è dunque in possesso di un’esperienza qualificata in tali settori (che poi coincidono con i servizi pubblici più importanti di cui la resistente è gestore o in house o in quanto aggiudicataria di gare indette da altre amministrazioni pubbliche).

13.6. Molto suggestiva, ma ugualmente non dirimente ai fini della presente decisione, è invece la considerazione di parte ricorrente secondo cui l’erroneità dell’operato di MMS sarebbe empiricamente comprovata anche dal fatto che il compenso revisionale riconosciutole ai sensi dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 è superiore a quello calcolato dalla stazione appaltante in esecuzione dell’art. 26 del D.L. n. 50/2022, il che è assurdo visto che i maggiori aumenti dei materiali da costruzione e dell’energia si sono registrati dopo l’inizio del conflitto russo-ucraino.

In realtà, come ha correttamente eccepito MMS, non è possibile operare un confronto fra i due meccanismi revisionali, visto che quello di cui al D.L. n. 73/2021 operava in maniera lineare su tutto il territorio nazionale ed era forfettario quanto alla percentuale minima di aumento dei costi oltre la quale sorgeva il diritto dell’appaltatore al compenso revisionale (8%), mentre il sistema introdotto nel 2022 presuppone una rilevazione dei prezzi a livello regionale e non prevede una soglia minima di rilevanza degli aumenti dei costi (ma prevede invece un tetto massimo al compenso revisionale). In questo senso, ben può darsi che alcuni materiali abbiano addirittura subito nel 2022 una diminuzione del costo di acquisto rispetto al 2021, come emerge dalla tabella riportata a pag. 13 della memoria difensiva depositata da MMS il 17 novembre 2023.

13.7. In conclusione, dunque:

– sono infondate le censure di ordine formale e procedurale;

– l’art. 26 del D.L. n. 50/2022 e s.m.i. non prevedeva affatto che l’aggiornamento dei prezziari interni delle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali dovesse avere luogo entro il termine perentorio del 31 luglio 2022 e che in caso di mancato rispetto di tale termine le predette stazioni appaltanti dovessero utilizzare il prezziario regionale;

– la revisione dei prezzi riguarda il singolo contratto, per cui il calcolo del compenso revisionale deve essere effettuato prendendo a base di calcolo il medesimo prezziario utilizzato per la redazione dell’elenco prezzi di appalto e del c.m.e. (e nella specie ciò implica che MMS doveva utilizzare il prezziario interno 2016 “modificato”, aggiornato ai sensi dell’art. 26);

– sono infondate le censure relative alle singole voci del c.m.e. oggetto di specifico approfondimento nel ricorso e nei motivi aggiunti;

– non appartengono alla giurisdizione del G.A. le questioni inerenti la modifica dei prezzi contrattuali posti a base dell’appalto. In alternativa, se le relative censure sono volte a denunciare la natura c.d. escludente della lex specialis (nel senso che i prezzi di cui all’E.P.U. di appalto impedivano a VI.AM. di formulare un’offerta competitiva), le stesse andavano sollevate tempestivamente all’epoca di celebrazione della gara.

14. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti vanno respinti, con conseguente conferma della congruità del corrispettivo determinato da Marche Multiservizi con i provvedimenti impugnati.

Le spese del giudizio si possono però compensare, sia in ragione della complessità tecnica delle questioni trattate, sia per il fatto che la normativa di cui è stata fatta applicazione da parte di Marche Multiservizi è di recente introduzione nell’ordinamento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, li respinge con riguardo a tutte le domande proposte e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio		Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO