FATTO e DIRITTO

1. La [RRR] s.r.l. ha preso parte – quale mandataria in RTI costituendo con la società [RRR2] s.r.l. (mandante) – alla procedura negoziata telematica indetta il 21.01.2021 dall’[SA] S.p.A. ([SA] S.p.A.), per l’affidamento degli interventi di …, per l’importo complessivo pari ad € 5.317.534,23 oltre IVA.

La lex specialis individuava, quale criterio di aggiudicazione, quello del minor prezzo, prevedendo l’esclusione automatica delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia ai sensi dei commi 2, 2 bis e 8 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. punto 1 “Premesse” della lettera di invito). Inoltre, le qualificazioni richieste agli operatori erano le seguenti: OG 1 classifica IV pari ad € 2.399.513,30, quale categoria prevalente, nonché OG 11 classifica IV pari ad € 1.765.308,45, OS 21 classifica III pari ad € 579.447,55 e OS 18-A classifica III pari ad € 573.264,93, quali categorie scorporabili.

Nel corso delle operazioni di gara, la stazione appaltante procedeva al calcolo della soglia di anomalia con la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, secondo le specifiche modalità indicate dall’art. 97, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016; detta soglia veniva inizialmente individuata nel valore del 28,4755%, sicché l’offerta della ricorrente, che aveva presentato un ribasso di pochi decimi superiore (pari al 28,651%), veniva esclusa, mentre il RTI [OOO] s.r.l., che aveva presentato un ribasso del 28,404%, risultava primo classificato (ed aggiudicatario provvisorio con provvedimento prot. n. 2393 del 29.04.2021).

Il RTI [RRR], quindi, chiedeva il riesame degli esiti della gara, sull’assunto che il RTI [PPP] avrebbe dovuto essere escluso per essere privo di adeguata qualificazione nella categoria OG11 cl. IV, stante l’impossibilità di godere del cd. incremento premiale del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, che, invece, gli sarebbe stato erroneamente attribuito, in tal modo contribuendo alla determinazione della soglia di anomalia. Se, invece, il RTI [PPP] fosse stato escluso, si sarebbe dovuta ricalcolare la soglia di anomalia e, all’esito, il RTI [RRR] sarebbe risultato aggiudicatario.

Più nel dettaglio, con l’istanza di riesame la ricorrente ha sostenuto, in sostanza, che, in ragione di quanto stabilito dall’art. 61, comma 2, citato, secondo cui “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’art. 92, comma 2”, gli operatori [PPP], [PPP2] e [PPP3], facenti parte del raggruppamento con mandataria [PPP], non avrebbero potuto beneficiare dell’incremento del quinto per non essere a loro volta imprese qualificate nella misura del 20% rispetto alla base di gara, da intendersi quale importo complessivo dei lavori (pari a € 5.317.534,23) e non quale importo della singola categoria.

[SA] riteneva di accogliere detta istanza di riesame e quindi disponeva l’annullamento in via di autotutela del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia, al fine di salvaguardare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i concorrenti, il seggio di gara procedeva a verificare se l’erronea concessione dell’incremento premiale del quinto si fosse verificata, oltre che con riferimento al RTI [PPP], anche con riferimento agli altri operatori. All’esito di detta verifica, anche il RTI con mandataria [SSS] veniva escluso, sulla scorta del fatto che la mandante [SSS2] non poteva beneficiare dell’incremento “premiale” con riferimento alla categoria scorporabile OS21.

Conseguentemente, il seggio di gara procedeva al ricalcolo della soglia di anomalia e a stilare la nuova graduatoria, che vedeva aggiudicataria l’ATI con capogruppo l’impresa [LLL].

La ricorrente, dopo aver nuovamente chiesto un riesame alla stazione appaltante degli esiti anzidetti, ha impugnato con il presente ricorso gli atti indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità sotto distinti profili.

2. In particolare, assume la ricorrente che l’esclusione del RTI [SSS] sarebbe illegittima nella misura in cui, venendo in rilievo un RTI di tipo verticale, il parametro alla cui stregua interpretare la norma di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, diversamente dall’ipotesi di raggruppamento di tipo orizzontale (in cui tutte le imprese assumono l’esecuzione di lavorazioni omogenee differenziandosi, il relativo apporto, sul solo piano quantitativo) sarebbe l’art. 92, comma 3, del medesimo testo normativo, in base al quale negli RTI di tipo “verticale” i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente, mentre nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. Con la conseguenza che, affinché la mandante di un RTI verticale possa beneficiare dell’incremento del quinto della qualificazione posseduta, sarebbe sufficiente che, così come per l’impresa singola, essa abbia (con l’incremento del quinto) la qualificazione necessaria a coprire gli importi delle lavorazioni nella categoria scorporabile assunta. Tale requisito sarebbe dunque rispettato dalla mandante [SSS2] s.r.l., la quale possiede qualificazione nella categoria OS21 per la class. II che, incrementata del quinto ex art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, offrirebbe piena copertura in relazione all’importo delle lavorazioni ricadenti nella medesima categoria OS21.

2.1. Sotto altro profilo, la stessa ricorrente assume che, pur a voler ritenere applicabile anche alla mandante del RTI verticale la medesima condizione posta dall’art. 61, comma 2, citato, la soglia del 20% andrebbe ugualmente rapportata all’importo della sola categoria per la quale si chiede l’incremento, trattandosi di un appalto caratterizzato dalla coesistenza di più categorie di lavorazioni e di qualificazione.

2.2. Inoltre, gli atti impugnati sarebbero illegittimi anche per contrasto con quanto dichiarato nel chiarimento n. 3 e con quanto stabilito nel paragrafo 6.3 della lettera di invito, il primo nella parte in cui ha richiamato l’applicazione dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, il secondo nella parte in cui precisa che “in caso di RTI verticale … nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola”. Ogni diversa interpretazione sarebbe dunque contraria ai principi del favor partecipationis e del legittimo affidamento.

2.3. Infine, la ricorrente lamenta l’illegittimo esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante, sia perché l’annullamento dell’aggiudicazione per le ragioni contenute nell’istanza di riesame presentata da [RRR] avrebbero dovuto indurre il seggio di gara al mero recepimento delle determinazioni dell’Ente e al conseguente ricalcolo della soglia di anomalia previa esclusione del solo RTI [PPP], sia perché la riapertura delle operazioni concorsuali, peraltro neppure preceduta da alcun avviso, avrebbe dovuto essere condotta nei confronti di tutti i concorrenti, taluni dei quali, invece, avrebbero continuato a beneficiare illegittimamente dell’incremento premiale del quinto nelle categorie di riferimento.

2.4. La ricorrente conclude, pertanto, per l’annullamento dell’esclusione del RTI [SSS], la cui riammissione consentirebbe una corretta rideterminazione della soglia di anomalia (pari a 29,37034%) e il conseguente primato in graduatoria del RTI [RRR] (con ribasso del 28,651%), e, in via gradata, per l’annullamento dell’intera procedura di gara in vista di una sua corretta riedizione, formulando, altresì, istanza risarcitoria.

… 5. Nel merito, ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato, il che consente di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate da [SA] s.p.a. nei propri scritti difensivi.

5.1. La quaestio iuris introdotta con il ricorso riguarda l’interpretazione dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 e, in particolare, l’attribuzione del beneficio dell’incremento virtuale del quinto della propria qualificazione all’operatore economico che sia parte di un RTI.

L’anzidetta disposizione dispone testualmente che: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.

Sull’esegesi di tale norma si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato (sezione III, sentenza 13 aprile 2021, n. 3040), secondo cui, anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell’importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l’incremento.

Le argomentazioni che il giudice di appello, nel confermare le conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure (TAR Toscana, sezione III, n. 1742/2020), ha posto a sostegno della propria decisione – dalle quali questo Collegio non ravvisa regioni per discostarsi – sono le seguenti:

“8.1. L’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole:

– la qualificazione in una categoria abilita l’impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta;

– nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”.

8.2. Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico.

La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo.

8.3. Si può discutere, come pure fa l’appellante, circa il carattere draconiano della misura, ma ciò non toglie che la norma sia chiara nel suo disposto e nella sua ratio.

8.4. Né il collegio ritiene sussistano vizi da poterne giustificare la disapplicazione per contrasto con la normativa primaria, trattandosi, a ben vedere, non di una penalizzazione irrazionale o sproporzionata, ma di un temperamento in ordine all’applicazione di una norma di pari rango, di carattere premiale. Temperamento operato, com’anzi detto, per ragioni plausibili e con modalità misurate e attente al principio di proporzionalità”.

Dalle argomentazioni testé citate è possibile ricavare che la ratio sottesa all’inoperatività del meccanismo premiale non va rinvenuta nella natura orizzontale o verticale dei raggruppamenti quanto piuttosto nell’evitare un’eccessiva frammentazione del requisito di qualificazione.

Tale concetto è stato di recente ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa di prime cure; giova citare, in particolare, l’ordinanza pronunciata dal TAR Lombardia Brescia, seconda sezione, n. 177 del 14 giugno 2021, che, proprio in caso di raggruppamenti misti ha escluso la sussistenza di un interesse pubblico tale da richiedere un’interpretazione adeguatrice dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 rispetto al suo significato letterale “per scindere l’importo complessivo a base di gara negli importi delle singole categorie. Al contrario, una simile soluzione potrebbe creare un incentivo alla disomogeneità o alla frammentazione delle offerte, indebolendo il coordinamento tra le imprese raggruppate…”. Nella medesima ordinanza si precisa, ulteriormente, che “è vero che secondo la recente giurisprudenza (v. CS Sez. V 9 dicembre 2020 n. 7751) il calcolo del carattere maggioritario dei requisiti di qualificazione in capo alla mandataria ex art. 92 comma 2 del DPR 207/2010 deve essere effettuato tenendo conto solo della categoria prevalente, omettendo quindi di considerare il valore delle categorie scorporabili, ma questa norma si colloca su un piano diverso rispetto alla fattispecie in esame; … l’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 riguarda infatti il sistema delle categorie e delle classifiche, ossia l’abilitazione ai lavori attribuita a ciascuna impresa, materia di stretta interpretazione, e non i rapporti tra le categorie all’interno di ciascuna offerta, che appartengono invece alla sfera della libera iniziativa economica”.

5.2. Il differente ambito oggettivo e di applicazione dell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 rispetto all’art. 61, comma 2, del medesimo D.P.R., così come appena evidenziato attraverso il richiamo alla citata ordinanza del TAR Lombardia Brescia n. 177/2021, destituisce di fondamento anche l’ulteriore assunto della ricorrente, secondo cui l’art. 92, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010 costituirebbe il parametro alla cui stregua interpretare la disposizione di cui all’art. 61, comma 2.

5.3. Né l’operato della stazione appaltante e del seggio di gara si pone in contrasto con le disposizioni della lex specialis ovvero con il chiarimento n. 3. Invero, il paragrafo 6.3 della lettera di invito, nel prevedere che “I requisiti relativi alla qualificazione SOA, di cui al punto 6.2., in caso di RTI verticale, Consorzio ordinario, aggregazione di imprese di rete o di GEIE, devono essere posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola”, ricalca quanto prescritto dall’art. 92, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, che tuttavia, come si è già avuto modo di chiarire, è una disposizione che attiene ad un oggetto e ad un ambito di operatività diversi da quelli di cui all’art. 61, comma 2; il chiarimento n. 3, invece, si limita a ribadire l’operatività dell’art. 61, comma 2, citato, ma evidentemente nei limiti e alle condizioni dalla stessa norma stabiliti, non essendo possibile attribuire a detto chiarimento un significato e una portata differenti.

5.4. Infine, quanto alla correttezza del potere di autotutela esercitato da [SA], occorre precisare che quest’ultima ha agito nel rispetto delle regole della concorrenza e della parità di trattamento nel verificare la posizione degli altri operatori in gara rispetto al possesso della qualificazione e alla fruizione del beneficio premiale del quinto. Il fatto, poi, che detta verifica sia avvenuta nei confronti di tutti i concorrenti è dimostrato dal tenore del verbale n. 7 del 4 giugno 2021, in cui si legge che “Sulla scorta di quanto sopra la commissione procede a controllare se la fattispecie analoga a quella posta con riferimento al RTI mandataria [PPP] ricorre anche con riferimento ad altre ditte concorrenti rilevando che anche il RTI mandataria [SSS] presenta una situazione da valutare”. Né può valere ad inficiare il procedimento di autotutela l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, nella specie non dovuta, trattandosi di procedimento iniziato su impulso di parte, a nulla rilevando che esso abbia avuto ad oggetto la posizione di tutti i soggetti partecipanti alla gara diversamente da quanto richiesto con l’istanza di riesame, data la doverosità di tale verifica estesa. Quanto poi all’affermazione secondo cui numerose altre ditte avrebbero dovuto essere escluse per avere illegittimamente beneficiato dell’incremento del quinto, l’assunto è genericamente proposto e, come tale, non può tradursi in una censura ammissibile.

5.5. In conclusione, la domanda demolitoria contenuta in ricorso è infondata e va respinta.

6. Conseguentemente, del pari da respingere è la domanda risarcitoria.

7. Attesa la novità delle questioni e le oscillazioni giurisprudenziali ad esse relative, il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio. Le spese del contributo unificato restano a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

…

– respinge il ricorso;

– compensa tra le parti le spese del giudizio e pone a carico della sola parte ricorrente le spese del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati: …