Pubblicato il 01/02/2024

N. 00105/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00576/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 576 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Azienda Speciale Multiservizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94437225ED, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Calugi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Vercelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Mascetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

nei confronti

Afm – Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– per l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli n. 678 del 23 giugno 2023, avente ad oggetto “Gara a procedura aperta ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della farmacia ex comunale n. 4 di Vercelli: revoca aggiudicazione e contestuale scorrimento della graduatoria”; nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e comunque connesso e, in particolare: della nota del Direttore del S.S. Acquisizione beni e servizi e gestione contratti e del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli prot. n. 36501 del 23 giugno 2023 recante la comunicazione della deliberazione n. 678 del 23 giugno 2023; delle note dei medesimi prot. n. 34923 del 16 giugno 2023 e del 5 giugno 2023; della nota del Direttore del S.S. Acquisizione beni e servizi e gestione contratti prot. n. 30355 del 26 maggio 2023; della nota prot. n. 30244 del 26/5/2023 e degli altri eventuali atti, di data ed estremi ignoti, con cui la ASL ha chiesto alla Regione Piemonte la sospensione temporanea dell’apertura della farmacia sopra indicata solo fino al 24 luglio 2023 e della nota prot. n. 31304 del 1° giugno 2023 e degli altri eventuali atti, di data ed estremi ignoti, con i quali la Regione ha autorizzato la sospensione temporanea dell’apertura della farmacia per il termine richiesto;

– nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto che sia stato o dovesse essere stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli e l’Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli; con domanda di subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto ai sensi degli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo; ed in subordine per la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli al risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente con i provvedimenti sopra impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Azienda Speciale Multiservizi il 9/10/2023:

– per l’annullamento della deliberazione del 2 settembre 2023, n. 936, pubblicata nell’Albo pretorio dal 4 settembre 2023, non comunicata alla ASM, con cui il Direttore Generale della A.S.L. di Vercelli ha preso atto “che l’aggiudicazione disposta con la deliberazione n. 678 del 23.6.2023 pubblicata all’Albo Pretorio in data 29.6.2023, è divenuta efficace”.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli e di Afm – Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con deliberazione n. 1143 del 13.10.2022 -come rettificata da deliberazione n. 1183 del 27.10.2022- l’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli (ASL di Vercelli) ha avviato una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 D. Lgs. n. 50/2016, contrassegnata da CIG 94437225ED, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della farmacia ospedaliera esterna (ex comunale n. 4 di Vercelli) per la durata di dieci anni.

La disciplina concernente la localizzazione della farmacia e la disponibilità dei locali risulta compendiata nell’art. 3 del capitolato speciale (doc. 2 di parte ricorrente, pagg. 3-4), in merito alla quale, tramite chiarimento n. 12, l’amministrazione ha precisato che “l’offerente dovrà presentare, pena esclusione, una dichiarazione di impegno di disporre di un locale da destinarsi a farmacia nel perimetro indicato all’art. 3 del Capitolato entro la data di aggiudicazione; in caso di mancanza del locale verrà revocata l’aggiudicazione” (doc. 3 dell’ASL di Vercelli, pag. 3).

Ai sensi del capitolato, inoltre, l’aggiudicazione avrebbe avuto effetto immediatamente vincolante per il concessionario (art. 25); sicché, in caso d’inadempimento all’obbligo di stipula del contratto “nei termini che verranno prescritti”, l’aggiudicazione sarebbe decaduta e la garanzia provvisoria, escussa (art. 26) (doc. 3 di parte ricorrente, pag. 13). Analogamente, il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario, “entro il termine prescritto dal concedente con apposita richiesta”, l’obbligo di fornire documenti e dati necessari alla stipula del contratto (art. 19), con conseguente decadenza dell’aggiudicazione, e, di nuovo, escussione della cauzione provvisoria, in caso di omessa sottoscrizione del contratto “nel termine di 5 giorni dalla data di ricezione dalla richiesta” (doc. 1 di parte ricorrente, pag. 32-33).

Alla gara hanno partecipato l’odierna ricorrente Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale (ASM Venaria) e la concessionaria uscente Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli (AFM Vercelli), che, nelle more, ha impugnato in altro giudizio (iscritto al n. di r.g. 1190/2022) la delibera d’indizione della gara.

In esito alla graduatoria finale, l’ASL di Vercelli ha disposto, con deliberazione n. 383 del 30.3.2023, l’aggiudicazione della procedura in favore di ASM Venaria, dichiarata efficace con provvedimento n. 545 del 24.5.2023.

Seguiva, quindi, un intenso scambio di note tra l’amministrazione sanitaria e l’aggiudicataria circa la sottoscrizione del contratto e il termine per avviare la sede farmaceutica.

A fronte dell’invio dall’ASL di Vercelli della bozza del contratto di concessione con decorrenza dal 24.7.2023 (doc. 9 di parte ricorrente), ASM Venaria, deducendo esigenze organizzative e dando atto del separato contenzioso promosso dalla controinteressata avverso la delibera di gara, ha domandato il differimento del termine al 18.9.2023 (doc. 10 di parte ricorrente), contestualmente proponendo che il contratto acquistasse efficacia dal giorno successivo alla sottoscrizione e recepisse il cronoprogramma da essa proposto (doc. 13 bis).

Con due successive note (docc. 13 e 15 di parte ricorrente) l’amministrazione sanitaria ha ribadito l’inderogabilità della data del 24.7.2023 -motivata dall’indisponibilità di AFM Vercelli (quale concessionaria uscente) a prorogare ulteriormente la gestione provvisoria e dalla improcrastinabilità, oltre quel termine, della sospensione straordinaria del servizio assentita dalla Regione Piemonte- e ha intimato la stipula del contratto entro cinque giorni anche ai sensi dell’art. 2 D.L. 76/2020.

Con atto del 21.6.2023 (doc. 16 di parte ricorrente), ASM Venaria, stigmatizzando la condotta dell’amministrazione (per aver imposto unilateralmente la data di attivazione del servizio e aver giustificato l’inderogabilità della data del 24.7.2023 con l’indisponibilità del concessionario uscente) nonché il richiamo asseritamente improprio al D.L. 76/2020, ha opposto il proprio rifiuto alla sottoscrizione del contratto senza il richiesto differimento del termine.

Con deliberazione n. 678 del 23.6.2023, comunicata in pari data ad ASM Venaria (docc. 17 e 18 ricorrente), l’ASL di Vercelli ha quindi dichiarato la “decadenza dall’aggiudicazione del Concessionario, ai sensi dell’art. 20 del Disciplinare di gara”, revocando la deliberazione di aggiudicazione n. 383 del 30.3.2023 e trattenendo la cauzione provvisoria versata dall’aggiudicataria. Con il medesimo provvedimento l’ASL procedeva anche, mediante scorrimento della graduatoria, ad aggiudicare la concessione alla seconda classificata AFM Vercelli, affidandole il servizio in via d’urgenza.

Avverso tali atti e gli altri meglio specificati in epigrafe è insorta ASM Venaria che, con ricorso notificato il 5.7.2023 e depositato il 12.7.2023, ne ha chiesto l’annullamento, sulla scorta dei seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dell’art. 1183 del codice civile, dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016; degli articoli 2 e 8 del d.l. n. 76/2020 e degli articoli 113 e 119 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265. Difetto e contraddittorietà della motivazione e dell’istruttoria. Violazione dei principi della par condicio, della buona fede, correttezza e proporzionalità.

Rileva parte ricorrente che sia gli atti di gara sia le fonti ordinamentali disciplinano solo la tempistica per la stipula del contratto e non anche per l’avvio del servizio, la cui eventuale tardività ex art. 2 D.L. 76/2020 deve valutarsi, in accordo al criterio casistico ivi stabilito, in base alla peculiare natura della prestazione richiesta. In gara i concorrenti dovevano soltanto dimostrare la disponibilità, anche solo con opzione, dei locali; talché il relativo allestimento avrebbe dovuto collocarsi necessariamente nella fase di esecuzione del contratto e non in una fase antecedente. Inoltre, giacché, ex art. 25 del capitolato speciale, l’aggiudicazione era immediatamente impegnativa per la concessionaria, mentre per l’amministrazione concedente lo sarebbe diventata solo con la firma del contratto, l’aggiudicataria non aveva fino a quel momento certezze, e quindi, anche sotto tale profilo, l’allestimento della sede non poteva che iniziare dopo la sottoscrizione medesima. In ogni caso, alla stregua dei principi di buona fede e proporzionalità, le parti avrebbero dovuto concordare la data di apertura, ai sensi dell’art. 1183 cod. civ., tanto più a fronte della condotta non collaborativa di AFM Vercelli, che il 5.6.2023 aveva comunicato alla ricorrente di non volere cedere le proprie dotazioni strumentali.

II) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dell’art. 1183 del codice civile, dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016; degli articoli 2 e 8 del d.l. n. 76/2020 e degli articoli 113 e 119 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265. Difetto e contraddittorietà della motivazione e dell’istruttoria. Violazione del principio della par condicio.

L’assegnazione di un unico termine di sessanta giorni, congiuntamente sia per la stipula del contratto sia per l’avvio del servizio, sarebbe incongrua e immotivata, tenuto conto che la prospettata esigenza di continuità del servizio non può essere intesa in maniera da impedire il cambio di gestione e stante la presenza nel Comune di Vercelli di altre farmacie; in definitiva, la decisione dell’ASL sarebbe ascrivibile soltanto al rifiuto della concessionaria uscente a consentire la proroga del servizio fino alla fine dell’anno solare e non alla condotta della stessa ricorrente.

III) Illegittimità derivata.

I vizi dedotti nei primi due mezzi si ripercuoterebbero a valle sul nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore di AFM Vercelli.

La ricorrente ha inoltre domandato la restituzione della cauzione, la declaratoria d’inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Con atto ex art. 43 cod. proc. amm., notificato nelle date del 3 e 4.10.2023 e depositato il 9.10.2023, parte ricorrente ha, inoltre, impugnato la deliberazione del 2.9.2023 n. 936, pubblicata nell’Albo pretorio dal 4.9.2023, con cui l’ASL di Vercelli ha preso atto “che l’aggiudicazione disposta con la deliberazione n. 678 del 23.6.2023, pubblicata all’Albo Pretorio in data 29.6.2023, è divenuta efficace”, avverso la quale ha prospettato in via riflessa le ragioni di doglianza espresse nel ricorso introduttivo.

Si sono costituiti in giudizio l’ASL di Vercelli (con atto del 21.9.2023) e la controinteressata AFM Vercelli (con atto del 20.7.2023). La prima ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo plesso. Entrambe hanno contestato, nel merito, il gravame, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Non si è costituita la Regione Piemonte.

Dopo lo scambio di ulteriori atti difensivi, all’udienza del 23 gennaio 2024 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A) Ritiene il Collegio che, per un ordinato svolgimento delle questioni poste, a cominciare dal tema del riparto di giurisdizione sollevato dall’amministrazione resistente, occorra dapprima esaminare il requisito relativo alla disponibilità della sede, prescritto dall’art. 3.3 del capitolato speciale di gara.

Dispone la clausola che: “Il Concessionario dovrà farsi carico di identificare e dimostrare la disponibilità (anche solo attraverso opzione, purché scritta, ai sensi dell’art. 1331 c.c., affitto, comodato, uso, etc.) dei locali da destinarsi all’esercizio dell’attività della farmacia, l’accessibilità degli stessi ed il progetto di massima relativo alla disposizione dei locali per l’apertura al pubblico con semplice evidenza grafica delle caratteristiche funzionali dei locali (ad esempio locale vendita, magazzino, spogliatoio, servizio igienico, locale o angolo preparazione galenici non sterili, locale per effettuazione di prestazioni analitiche di prima/seconda istanza o per prestazioni professionali) e delle dimensioni (m2) nel rispetto della normativa vigente. Si precisa che la disponibilità dovrà comprendere anche l’impegno ad assumersi tutti gli interventi, anche straordinari, eventualmente necessari, a richiesta del Concedente, per ottenere l’autorizzazione igienico-sanitaria e l’agibilità per l’apertura al pubblico; dovrà inoltre essere allegata una planimetria dettagliata dei locali”.

Come anticipato in narrativa, tramite chiarimento n. 12 l’amministrazione ha, altresì, precisato che: “In sede di gara l’offerente dovrà presentare, pena esclusione, una dichiarazione d’impegno di disporre di un locale da destinarsi a farmacia entro il perimetro indicato dall’art. 3 del Capitolato entro la data di aggiudicazione, in caso di mancanza del locale verrà revocata l’aggiudicazione”.

La circostanza che ai concorrenti non fosse chiesto di disporre della sede al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della procedura, riconduce l’adempimento alla categoria dei “requisiti di esecuzione”.

Tali sono, per costante insegnamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 26/10/2023 n. 9255), elementi prescritti quali ulteriori requisiti particolari ex art. 100 D. Lgs. 50/2016 -applicabile anche alle concessioni per il rinvio generalizzato di cui all’art. 164 comma 2 D. Lgs. 50/2016- e caratterizzanti la fase esecutiva del servizio; dei quali gli operatori economici si impegnano, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantire il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

A tale paradigma si conforma anche la clausola in esame. Non imponendo la necessità per l’operatore economico di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso della sede, ma soltanto l’impegno ad approntarla dopo l’aggiudicazione (unitamente alle opere strutturali necessarie all’apertura al pubblico), in essa si concreta il tratto tipico dei requisiti di esecuzione, integrato nell’indicazione di una modalità esecutiva delle prestazioni quale criterio di valutazione dell’offerta.

B) Alla luce dell’evidenziata natura del requisito, dev’essere disattesa, in primo luogo, l’eccezione in rito, opposta dall’ASL di Vercelli, per le considerazioni che seguono.

L’art. 32 D.Lgs. 50/2016 (del pari applicabile in specie ex art. 164 comma 2 D.Lgs. 50/2016) prevede che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta (comma 6); colloca nella fase successiva all’aggiudicazione la verifica del possesso dei requisiti (comma 7) e l’esercizio dei poteri di autotutela (comma 8, primo periodo); impone, infine, una crasi temporale tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (commi 10 e seg.). Risulta così delineata, per via normativa, una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente considerate (cioè collocata tra i due confini “esterni” dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), nella quale vengono esercitati poteri pubblicistici (Cons. Stato, sez. V, 02/02/2022, n.722).

La norma sul riparto di giurisdizione di cui all’art. 133, comma 1, lett. c) cod. proc. amm. deve, di conseguenza, interpretarsi al lume delle menzionate disposizioni del codice dei contratti pubblici, nel senso che l’intervenuta aggiudicazione non estingue la fase pubblicistica, risultando ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela dell’amministrazione concedente. Ne deriva (in linea con acquisizioni giurisprudenziali consolidatesi sui contratti d’appalto, ma riferibili, per unità di sistema, anche alle concessioni) che restano riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi concernenti il procedimento di scelta del contraente (ancora Cons. Stato sez. V, 02/02/2022, n. 722 che richiama Id. 27/10/2021, n. 7217).

Tra questi atti rientra pure il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione motivato dall’accertato difetto di fattori condizionanti la stipulazione del contratto, quali, come nel caso di specie, quelli concernenti il possesso dei requisiti di esecuzione (Cons. Stato n. 722/2022 cit.). Ciò in quanto oggetto della controversia non è un rapporto contrattuale già instaurato e declinabile secondo il binomio diritto/obbligo, ma la verifica di un requisito dell’offerta incidente sulla stessa definitiva possibilità di accedere alla stipula del contratto, condizionandone l’an in stretta correlazione ad un potere di sindacato dell’amministrazione nell’esercizio delle sue prerogative pubblicistiche e temporalmente inquadrabile in un momento antecedente l’integrazione della fattispecie genetica del rapporto; onde l’accertamento sollecitato e riferito rimane funzionale a conferire efficacia all’aggiudicazione definitiva. Con la conseguenza che, così inquadrata la res iudicanda, non può essere revocata in dubbio la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. III, 23/02/2022, n. 1283).

C) Nel merito, i primi due motivi di ricorso, che, per continuità logico-argomentativa e di contenuto, possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

Deve, anzitutto, essere respinta la tesi ricorsuale volta a rappresentare l’approntamento della sede farmaceutica come prestazione obbligatoria traente titolo nella (avvenuta) stipula del contratto; da cui ASM Venaria ricava l’asserita necessità di un differimento dell’apertura al pubblico del servizio, dopo il completamento delle opere, in un tempo da concordare tra le parti (cfr. in particolare pag. 13 del ricorso: “l’inizio dell’esecuzione del contratto non coincide con l’apertura al pubblico: l’esecuzione consiste in primo luogo nell’allestimento ed approvvigionamento dei locali della nuova farmacia”).

E’ opportuno premettere che, come attestato dalla nota trasmessa dall’aggiudicataria in data 1.6.2023 (doc. 10 di parte ricorrente) e dal successivo cronoprogramma (doc. 13 bis di parte ricorrente), l’immobile da essa individuato come sede della farmacia necessitava di lavori di ristrutturazione -volti, tra l’altro, al ripristino di parti ammalorate delle pareti, al rifacimento dei servizi igienici e all’installazione degli impianti di illuminazione e per il trattamento dell’aria- il cui avvio era previsto solo a partire dal 12.6.2023, quale data programmata di allestimento del cantiere (cfr. ancora doc. 13 bis).

Ciò posto, la tesi di una matrice contrattuale della prestazione non trova addentellato nella legge di gara. Al contrario, la richiamata prescrizione dell’art. 3.3 del capitolato -per cui la diponibilità della sede doveva includere l’impegno ad espletare “tutti gli interventi, […] eventualmente necessari, […] per ottenere l’autorizzazione igienico-sanitaria e l’agibilità per l’apertura al pubblico”- e il tenore del chiarimento n. 12 -in base al quale la disponibilità così descritta doveva essere attuata entro la data dell’aggiudicazione- indicano nell’aggiudicazione il titolo fondativo dell’obbligo di dotarsi dei mezzi necessari all’erogazione del servizio e, insieme, il suo termine iniziale di adempimento.

Inoltre, la precisazione (recata dal medesimo art. 3.3) che i ridetti interventi dovessero essere adempiuti “a richiesta del Concedente” esclude ogni assetto pattizio o paritetico, rimettendo modalità e tempi della prestazione all’iniziativa unilaterale dell’amministrazione sanitaria.

Dalla evidenziata natura di requisito di esecuzione discende, piuttosto, che la dimensione temporale dell’adempimento dovesse necessariamente coincidere con l’intervallo corrente tra l’aggiudicazione e il perfezionamento del contratto, in linea con la consolidata giurisprudenza per cui i requisiti di esecuzione costituiscono, di norma, condizioni per la stipulazione del contratto; con la conseguenza che, se richiesti a tal fine, “la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617)” (Cons. Stato sez. III, 26/10/2023 n. 9255 cit. nonché, tra le molte altre, Cons. Stato sez. III, 16/12/2022, n. 11029; Id. 12/12/2022 n. 10840; Cons. Stato sez. V, 04/10/2022, n. 8481; T.A.R. Piemonte sez. I, 17/07/2020, n. 475).

Il silenzio della lex specialis e delle fonti primarie riguardo al termine di avvio del servizio non osta quindi all’individuazione del limite temporale di approntamento della sede giacché, pure nel difetto di una previsione esplicita, l’interesse pubblico a che l’aggiudicataria disponesse di tutti i mezzi e le dotazioni per l’utile esercizio della farmacia non poteva che attualizzarsi proprio al momento della stipulazione del contratto (cfr., in tema di centri di cottura nei servizi di ristorazione, Cons. Stato, sez. V, 18/12/2017, n. 5929). Diversamente, sarebbe stata sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di uno dei suoi elementi costitutivi, con ingiustificata compressione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V 18/12/2020, n. 8159).

Al contrario di quanto sostenuto da ASM Venaria, in tal senso depone anche la nota dell’ASL di Vercelli del 12.5.2023 (doc. 6 di parte ricorrente) che, richiedendo di comunicare le tempistiche di apertura dei locali “[n]elle more dell’adozione della deliberazione di efficacia dell’aggiudicazione”, ribadisce il collegamento causale e temporale tra le attività propedeutiche all’avvio del servizio e l’aggiudicazione della concessione.

Non pertinente è, poi, il richiamo all’art. 12 lett. d) del capitolato (che prevede una penale di mille euro per ogni giorno di ritardo nell’erogazione del servizio: doc. 2 di parte ricorrente, pag. 7) giacché esso presuppone come perfezionato il contratto, mentre nel caso di specie risulta mancante proprio la fattispecie genetica del rapporto contrattuale, per il difetto di una condizione della stipula e l’esplicito rifiuto di ASM Venaria di concludere il negozio senza il previo recepimento del suo cronoprogramma.

In ogni caso, ferma la necessità della preventiva stipula del contratto, lo stesso art. 12 lett. d) consente un ritardo massimo di trenta giorni e cioè -posta la data del 24.7.2023, stabilita dall’amministrazione per la conclusione dell’accordo- fino al 24.8.2023. Sicché, la successiva data del 18.9.2023, indicata dalla ricorrente per l’avvio del servizio, travalica, comunque, quell’orizzonte temporale.

C.1) Chiarito, dunque, che il possesso della sede e la sua messa in opera ricadevano ancora nella fase pubblicistica di verifica dei requisiti di aggiudicazione, configurando una condizione per la stipula del contratto, non risultano conducenti i richiami di parte ricorrente alle norme sul termine di esigibilità dell’adempimento (art. 1183 cod. civ. e art. 2 D.L. 76/2020 nella parte relativa alla risoluzione del contratto), come pure la deduzione di un necessario doppio regime temporale, rispettivamente per la conclusione del negozio e per l’apertura della sede al pubblico, intervallate dalla previa esecuzione delle opere, dal momento che la relativa tempistica non poteva che coincidere con la conclusione della procedura a evidenza pubblica e il perfezionamento dell’accordo.

L’indagine deve, piuttosto, focalizzarsi sul termine di sessanta giorni (dal 24.5.2023, quando l’aggiudicazione è divenuta efficace, al 24.7.2023), fissato dall’amministrazione sanitaria per la stipula del contratto, avuto riguardo alla sua congruità e alla possibile differibilità.

Sotto il primo profilo, l’operato della ASL di Vercelli risulta conforme alla cadenza stabilita dall’art. 32 comma 8 D.Lgs. 50/2016, che indica in sessanta giorni il termine massimo per la conclusione del contratto. Ai sensi dell’art. 4 D.L. 76/2020, la mancata stipulazione nel termine previsto dev’essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Peraltro, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione, salvo quanto previsto dalla disciplina dello standstill, la pendenza di un ricorso giurisdizionale nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la conclusione del contratto.

Sotto il secondo profilo, lo stesso 4 D.L. 76/2020, nel riformare l’art. 32 comma 8 D.Lgs. 50/2016, ha delimitato la possibilità di un differimento concordato della stipulazione alla sola ipotesi in cui sia giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto; circostanza, questa, ritenuta integrata al cospetto di sopravvenienze imprevedibili (cfr. Cons. Stato sez. III 21/06/2023, n. 6074).

Tanto osservato, e rilevato che, di fronte a valutazioni discrezionali dell’amministrazione, non è consentito un sindacato sostitutivo dell’autorità giudiziaria, la decisione dell’ASL di Vercelli di non prorogare il termine legalmente stabilito si palesa scevra da macroscopica illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Invero, oltre alla stregua dei canoni di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa (che trovano oggi esplicita enunciazione nel principio di risultato di cui all’art. 1 D.Lgs. 36/2023), l’esigenza di tempestivo affidamento della concessione trova razionale fondamento nella finalità di servizio pubblico essenziale insita nell’attività di esercizio di una farmacia, quale fondamentale presidio di salute della cittadinanza (e, perciò, inserita anche tra i livelli essenziali di assistenza ex D.P.C.M. 12 gennaio 2017).

Detta esigenza non può, peraltro, ritenersi temperata dalla circostanza -dedotta dalla ricorrente- dell’ampia popolazione di farmacie nel territorio di Vercelli (pag. 19 del ricorso).

La nozione di continuità del servizio non può essere intesa, invero, in termini puramente numerici, ma deve tener conto anche della capillarità della diffusione territoriale e della necessità di erogazione del servizio, mediante turnazione, anche nelle ore notturne e nei giorni festivi. Inoltre l’art. 11 L.R. 21/1991 stabilisce espressamente che “la continuità del servizio farmaceutico è assicurata da tutte le farmacie aperte al pubblico”.

La medesima istanza di continuità esclude, del pari, l’irragionevolezza della decisione dell’amministrazione sanitaria di modulare nello stesso termine di sessanta giorni la chiusura straordinaria della farmacia n. 4, richiesta alla Regione Piemonte, in pendenza del perfezionamento del contratto.

Si rammenta che, stante l’indicata essenzialità del servizio, l’ordinamento (D.P.C.M. 1.12.2017 e D.M. n. 77/2022) consente, in via ordinaria, la chiusura di una farmacia fino a quindici giorni. Per una chiusura più prolungata occorre che non vi sia opposizione dell’autorità competente (in specie, la Regione, ai sensi dell’art. 2 comma 3 lett. f L.R. 21/1991) alla richiesta del titolare dell’autorizzazione (e cioè la stessa ASL di Vercelli), pena la perdita dell’autorizzazione medesima.

Di fronte alla necessità di bilanciare le esigenze organizzative del servizio oggetto della concessione con il necessario presidio del valore costituzionale della salute, la scelta dell’ASL di Vercelli di far coincidere la durata della richiesta chiusura straordinaria con il termine ex art. 32 comma 8 D.Lgs. 50/2016 si rivela ragionevole, in quanto ancorata a un parametro normativo certo. Di contro, la tesi di parte ricorrente, secondo cui la Regione avrebbe potuto assentire anche una sospensione più prolungata se solo fosse stata richiesta (pag. 18 del ricorso), risolvendosi in una mera congettura, disancorata da elementi oggettivi, non è idonea a suffragare la censura di illogicità né a fondare una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione concedente per violazione del canone di buona fede.

C.2) Per altro verso, nessuna delle ragioni addotte dalla ricorrente per giustificare la pretesa dilazione dell’apertura della sede al pubblico assurge a sopravvenienza imprevedibile.

Privo di pregio è, anzitutto, l’argomento centrato sull’alea del contratto (pagg. 10-11 del ricorso).

Posta l’immediata vincolatività dell’aggiudicazione, il paventato rischio economico, dipendente dall’incertezza di conseguire il bene della vita, e di discriminazione a vantaggio della concessionaria uscente, era già sterilizzato dal citato art. 3.3 del capitolato speciale, attraverso la subordinazione del possesso della sede all’aggiudicazione della procedura. La concessione di un ulteriore differimento, oltre la stipula del contratto, della durata richiesta dalla ricorrente, avrebbe ingiustificatamente compromesso le istanze di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa nonché, per le medesime ragioni illustrate al paragrafo C), il principio di par condicio.

Neppure la molteplicità ed eterogeneità delle operazioni occorrenti all’avvio del servizio integrano un’impossibilità oggettiva.

Giova rammentare, in proposito, che l’art. 173 comma 2 D.Lgs. 50/2016 prevede un termine minimo di trenta giorni per la ricezione delle domande di partecipazione alle procedure di concessione. Ciò proprio al fine di consentire agli operatori economici tempo adeguato alla ponderazione dell’impegno tecnico ed economico e alla programmazione delle relative attività.

Nella vicenda in esame, poi, la delibera di aggiudicazione (n. 383 del 30.3.2023) è stata comunicata il 14.4.2023, mentre l’avvenuta verifica dei requisiti di partecipazione e la conseguente efficacia dell’aggiudicazione sono state comunicate il 24.5.2023. Inoltre, già con la menzionata nota del 12.5.2023, l’aggiudicataria è stata invitata a indicare la tempistica dell’apertura dei locali.

La ricorrente disponeva quindi di un congruo preavviso utile alla organizzazione dei lavori.

Ciò nonostante la documentazione allegata rivela che alla data dell’1.6.2023 risultava effettuato solo il conferimento dell’incarico di progettazione (doc. 10 di parte ricorrente) e che soltanto il 5.6.2023 ASM Venaria ha per la prima volta sondato la disponibilità della concessionaria uscente AFM a cedere le proprie dotazioni ai sensi dell’art. 7 del capitolato (doc. 11 di parte ricorrente). Per altro verso, il cronoprogramma presentato (doc. 13 bis di parte ricorrente) non è, di per sé, sufficiente a spiegare il motivo dell’univoca individuazione del 18.9.2023 come data di avvio del servizio né la ricorrente ha dimostrato l’assenza di soluzioni alternative alla richiesta dilazione.

Risulta, quindi, centrato il rilievo dell’ASL di Vercelli (a pag. 19 della memoria del 20.10.2023) per cui l’aggiudicataria avrebbe potuto (e dovuto) diversamente modulare il progetto di riqualificazione della sede o ricercare sul mercato un altro immobile al fine di contenere l’approntamento dei locali in un tempo consono alle esigenze di continuità del servizio.

Infine, neppure il rifiuto della controinteressata AFM Vercelli di cedere le proprie dotazioni strumentali può essere qualificato come circostanza imprevedibile, essendo anzi una possibilità riconosciuta dal citato art. 7 del capitolato (doc. 2 di parte ricorrente, pagg. 5-6).

C.3) Parimenti infondata è, in ultimo, anche la censura di violazione del canone di buona fede.

Come documentalmente dimostrato (docc. 7-8 e 11-12 dell’amministrazione sanitaria), l’ASL di Vercelli ha inoltrato plurime richieste alla concessionaria uscente AFM di proroga della gestione, proponendo, in alternativa, l’acquisto dei suoi locali o la locazione per poterli sublocare ad ASM Venaria; tanto, proprio al fine di superare le difficoltà prospettate dall’aggiudicataria.

A fronte dell’indisponibilità di AFM Vercelli, l’amministrazione ha, quindi, chiesto alla Regione la menzionata autorizzazione alla temporanea chiusura dell’esercizio fino al 24.7.2023.

L’assunto ricorsuale, di un’incongrua fissazione del termine imposta dal rifiuto della concessionaria uscente di accettare una proroga più estesa non trova, perciò, riscontro nella documentazione versata, dalla quale emerge, piuttosto, che la richiesta di quelle proroghe era funzionale a consentire all’aggiudicataria l’osservanza del termine per la stipula del contratto (si veda in particolare doc. 12 dell’amministrazione resistente, laddove la richiesta di proroga fino al 23.7.2023 è espressamente motivata “dalla necessità di consentire all’aggiudicatario […] la stipulazione del contratto nel termine di 60 giorni, previsto dall’art. 32, comma 8 D.Lgs. 50/2016”).

L’operato dell’ASL di Vercelli si palesa, in definitiva, conforme al principio di leale collaborazione e improntato alla ricerca di un equilibrato bilanciamento degli interessi contrapposti.

D) L’infondatezza dei primi due motivi di gravame comporta l’infondatezza del terzo mezzo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, volti ad estendere le prime due censure, per illegittimità derivata, all’aggiudicazione della concessione alla controinteressata AFM Vercelli.

In conclusione, il ricorso e i relativi motivi aggiunti devono essere respinti.

La peculiarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Andrea Maisano		Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO