Pubblicato il 02/02/2024

N. 00108/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00948/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 948 del 2023, proposto da
C.M. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aou Città della Salute e della Scienza di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Manzoli e Luigi Bisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ass.I.S.Te. Scs e S.O.I. Servizi Ospedalieri Integrati S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Francesca Mastroviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via A. Peyron, 47;

per l’ottemperanza, previa concessione di idonee misure cautelari,

alla sentenza resa dall”Ecc.mo TAR Piemonte, Sez. I, del 13 giugno 2023, n. 611,

e, dunque, per la dichiarazione di nullità, per violazione e/o elusione del giudicato ai sensi dell”art. 114, comma 4, lett. b):

– della Determina Dirigenziale del 26 ottobre 2023, n. 3012, con la quale l’Azienda Ospedaliero-Università Città della Salute e della Scienza di Torino ha confermato al RTI ASS.I.S.TE SCS (mandataria) – Servizi Ospedalieri Integrati S.r.l.s. (mandante) l”aggiudicazione della gara “per l”affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie e servizi accessori dei presidi ospedalieri dell”A.O.U. città della Salute e della Scienza – CIG 9056619E6A” – Determina Dirigenziale n. 3012/2023);

– del verbale della Commissione Giudicatrice del 25 ottobre 2023, con il quale è stato confermato il medesimo punteggio assegnato all”offerta del RTI ASS.I.S.TE – verbale del 25 ottobre 2023,

ovvero, in subordine, previa conversione del rito, per l”annullamento,

– della Determinazione Dirigenziale n. 3012 del 26 ottobre 2023, con la quale l’Azienda Ospedaliero-Università Città della Salute e della Scienza di Torino ha confermato al RTI ASS.I.S.TE SCS (mandataria) – Servizi Ospedalieri Integrati S.r.l.s. (mandante) l’aggiudicazione della gara “per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie e servizi accessori dei presidi ospedalieri dell”A.O.U. città della Salute e della Scienza – CIG 9056619E6A”;

– del verbale della Commissione Giudicatrice del 25 ottobre 2023, con il quale è stato confermato il medesimo punteggio assegnato all”offerta del RTI ASS.I.S.TE;

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la sentenza dell’adito Tribunale n. 611/2023;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Aou Città della Salute e della Scienza di Torino, della Ass.I.S.Te. Scs e della S.O.I. Servizi Ospedalieri Integrati S.r.l.s;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Marco Costa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. La vicenda da cui trae origine il presente giudizio può essere riassunta nei termini che seguono. L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie e servizi accessori dei presidi ospedalieri dell’A.O.U. città della Salute e della Scienza – CIG 9056619E6A. La durata dell’affidamento è ivi fissata in 36 mesi, eventualmente rinnovabile di ulteriori 36 mesi per un importo complessivo posto a base d’asta di € 2.674.980,00 oltre Iva, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. In sede di valutazione, ciascuna offerta presentata dai concorrenti può conseguire un punteggio massimo di 70 per il pregio tecnico e 30 per la parte economica (doc. 4 ricorrente – disciplinare, p. 23).

2. In particolare, assumono rilievo, ai fini della definizione del presente giudizio, le prescrizioni del disciplinare di gara di seguito richiamate: l’art. 16, laddove prevede che le modalità di svolgimento del servizio siano dettagliate da ciascun concorrente in una apposita relazione descrittiva, da presentarsi in sede di offerta tecnica; il successivo art. 20.1, contenente i criteri di valutazione delle offerte tecniche cui la Commissione avrebbe dovuto attenersi in sede di attribuzione dei relativi punteggi. (in particolare, il criterio B) rubricato “modalità organizzative ed espletamento del servizio”, avente un monte complessivo di 35 punti, risulta suddiviso in quattro sub-criteri, tra i quali il sub-criterio B3, avente ad oggetto la “definizione delle competenze di controllo del Responsabile d’appalto (con particolare attenzione alla normativa anticorruzione) e delle modalità di gestione di eventi imprevisti e di interventi non programmati da parte dello stesso”, con massima valorizzazione pari a 10 punti); l’art. 20.2, recante le modalità di attribuzione a ciascun sottocriterio di un coefficiente di valorizzazione corrispondente al giudizio espresso dalla Commissione nell’ambito della propria discrezionalità valutativa, al fine dell’attribuzione del punteggio (doc. 4 ricorrente).

3. Il precedente giudizio di cognizione ha visto l’odierna ricorrente impugnare le determinazioni conclusive della procedura di gara, di cui la controinteressata era risultata aggiudicataria, rivolgendo le proprie doglianze avverso l’applicazione da parte della Commissione di gara dei criteri valutativi delle offerte tecniche, ritenuta viziata in relazione a plurimi profili; l’odierna controinteressata ha proposto ricorso incidentale e l’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha articolato le proprie difese sostenendo la piena legittimità del proprio operato.

4. All’esito dell’esame delle impugnative proposte, l’adito Tribunale, alla luce delle sopravvenute rideterminazioni della stazione appaltante in esecuzione del remand cautelare medio tempore ordinato, ha in estrema sintesi dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale per travalicamento dei confini della giurisdizione generale di legittimità e accolto parzialmente i motivi aggiunti proposti dall’originaria ricorrente avverso i suddetti nuovi provvedimenti, con obbligo di riesame dell’offerta della controinteressata aggiudicataria rispetto al solo sub-criterio B3, respingendoli per i restanti.

5. La stazione appaltante ha assunto le determinazioni conseguenti al riesame imposto dalla citata pronuncia, rivalutando l’offerta di ASS.I.S.TE e giudicando la stessa comunque meritevole del coefficiente di valorizzazione precedentemente attribuito, sulla base di una articolata e profusa motivazione; per l’effetto, ha pertanto confermato l’aggiudicazione della gara alla stessa controinteressata con la Determinazione Dirigenziale n. 3012 del 26 ottobre 2023.

6. Con il ricorso in questa sede proposto, promosso per l’ottemperanza della sentenza dell’adito Tribunale n. 611/2022, non impugnata e avente autorità di cosa giudicata, la Società ricorrente, classificatasi in seconda posizione nella graduatoria della procedura selettiva, si duole in via principale della contrarietà a detto giudicato e, in via subordinata, dell’autonoma illegittimità della rivalutazione dell’offerta della controinteressata, come esternata negli atti di cui all’epigrafe.

7. La tratteggiata riedizione del potere, imposta alla stazione appaltante dal richiamato giudicato in relazione al criterio B3 del Disciplinare di gara, si pone all’esito di antecedenti pronunce cassatorie sul medesimo profilo rese nel corso del giudizio di cognizione:

a) l’originaria valutazione, impugnata con il secondo mezzo di gravame del ricorso principale, risultava affetta dai vizi enucleati nella pronuncia cautelare 998/2022 dell’adito Tribunale, così motivata “ferma restando l’insindacabilità nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice (…) emerge prima facie un difetto motivazionale in ordine alla valutazione della proposta della controinteressata che viene giudicata “sostanzialmente completa, adeguata, con contenuti parzialmente migliorativi complessivamente sufficienti a garantire la regolare esecuzione del servizio ed il perseguimento del servizio” con riferimento al sub-criterio B3 – inerente alla definizione delle competenze di controllo del responsabile d’appalto (con particolare attenzione alla normativa anticorruzione) – malgrado che la Commissione abbia riscontrato l’assenza di qualsiasi riferimento alle attività di controllo del responsabile d’appalto in merito alla normativa anticorruzione”; ne veniva, pertanto, ordinato il motivato riesame per il tramite della Commissione aggiudicatrice;

b) la seconda valutazione, resa in ottemperanza al richiamato remand cautelare, successivamente gravata con la prima censura dei motivi aggiunti di ricorso, risulta oggetto della pronuncia ottemperanda nei termini che seguono: “9.2. – Ciò non è all’evidenza avvenuto, essendosi l’Amministrazione limitata a confermare il punteggio precedentemente attribuito, affermando, quanto all’assenza di qualsivoglia riferimento alle attività di controllo del Responsabile d’appalto in merito alla normativa anticorruzione nell’offerta di ASS.IS.TE, che le lacune dell’offerta vengono ritenute soddisfatte per l’obbligo di osservanza del Regolamento di cui alla deliberazione n. 1303/2015, il cui rispetto è vincolato dalla dichiarazione di aderenza al Capitolato Tecnico di gara, e che disciplina, tra le altre cose, i rapporti tra i dipendenti degli operatori economici, le ditte di onoranze funebri, l’utenza e i dipendenti dell’Azienda; sicché, in assenza di N. 01006/2022 REG.RIC. un’individuazione espressa del Referente per gli aspetti legati all’anticorruzione, tale funzione deve ritenersi in capo al legale rappresentante con competenza al rispetto della relativa normativa. Il modus procedendi seguito dall’Amministrazione non può ritenersi esente da mende essendo stata adottata una motivazione sostanzialmente elusiva e insufficiente a giustificare l’attribuzione del punteggio, invero decisivo ai fini delle sorti della gara. Il criterio in questione richiedeva, infatti, ai concorrenti, ai fini dell’assegnazione del punteggio, di definire e dettagliare quali sarebbero state le attività e le competenze che avrebbe svolto il Responsabile d’appalto, avendo particolare cura di evidenziare le attività di controllo inerenti al rispetto della normativa anticorruzione; ne consegue, con tutta evidenza, che l’assenza di tali elementi determina il mancato rispetto del criterio e la conseguente illogicità di una positiva attribuzione di punteggio all’offerta. Ed invero, nel silenzio dell’offerta del partecipante, il richiamo alla delibera aziendale, rilevante quale requisito capitolare di esecuzione della commessa, non può ritenersi satisfattivo del criterio qualitativo a pena di svuotarlo di ogni portata, dacché la partecipazione stessa alla gara varrebbe adesione alla delibera per ogni concorrente, conducendo al paradosso della sterilizzazione del criterio; sicché il cuore della rinnovata motivazione si riduce a mero simulacro argomentativo con reductio ad absurdum, atteso che la ragione addotta ben varrebbe ad uniformare le valutazioni per tutti i concorrenti che giocoforza aderiscono ai requisiti capitolari per partecipare alla gara. 9.3. – Ad avviso del Collegio l’Amministrazione ha dunque reiterato il vizio già riscontrato prima facie in occasione della delibazione cautelare, adottando, in buona sostanza, una motivazione priva di pertinenza e di riferimenti nell’an e nel quomodo dinnanzi all’evidente laconicità dell’offerta di ASS.I.S.TE e, incorrendo nuovamente, con la conferma dell’esito favorevole della valutazione, in una indubitabile illegittimità connessa ad una palese illogicità nel riesame del sub-criterio B3 dell’offerta del RTI controinteressato”.

8. Avverso la nuova valutazione è insorta C.M. Service s.r.l., formulando le censure di seguito rubricate, in via principale:

1. Nullità del provvedimento per violazione dell’art. 114, comma 4, lett. b). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 septies della L. n. 241/1990;

in subordine e previa conversione del rito, per l’annullamento della Determina n. 3012 del 26 ottobre 2023:

1. Violazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 ed eccesso di poter per difetto di istruttoria. Eccesso di poter per contraddittorietà e manifesta irragionevolezza. Contraddittorietà della motivazione. Violazione del principio di par condicio. Violazione del c.d. autovincolo amministrativo.

L’esponente ha concluso per l’accoglimento – previa sospensione cautelare degli atti gravati – della domanda formulata in via principale, nonché, in via subordinata, per l’annullamento previa conversione del rito dei provvedimenti impugnati, invocando in ogni caso l’applicazione del principio del c.d. one shot temperato, con aggiudicazione della gara in proprio favore.

9. Si sono costituiti l’Amministrazione intimata e la controinteressata, articolando le proprie difese per il rigetto delle avversarie domande, con vittoria di spese.

10. All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 14.12.2023, il Collegio, con ordinanza n. 498/2023, ha rigettato l’istanza cautelare.

11. Alla camera di consiglio del 10.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con la censura dedotta in via principale la ricorrente ritiene che gli atti emanati dall’Amministrazione siano nulli in quanto posti in essere in violazione ovvero elusione del richiamato giudicato.

La censura è priva di pregio.

Invero, il contenuto precettivo e conformativo della sentenza ottemperanda, riportato nella superiore narrativa in fatto, preserva significativi spazi per l’esplicazione delle valutazioni discrezionali dell’organo di gara, che, pertanto, non possono dirsi costrette nell’esito nei termini pretesi dalla ricorrente.

Il TAR infatti, con la richiamata sentenza, nello stigmatizzare l’insufficienza del percorso argomentativo dedotto dall’Amministrazione, ne ha certamente imposto la revisione critica alla luce dei parametri individuati nella decisione, in primo luogo escludendo che la positiva valutazione dell’offerta di ASS.I.S.TE in relazione al criterio B3 possa nuovamente radicarsi sul mero rispetto del requisito capitolare di necessaria adesione al Regolamento di cui alla deliberazione aziendale n. 1303/2015, in quanto la dichiarazione in tal senso prodotta, imposta a tutti i concorrenti, si palesa in re ipsa priva di attitudine selettiva, con conseguente inammissibile sterilizzazione del sotteso criterio premiale; in secondo luogo imponendo che la riedizione del segmento procedimentale in questione tenga conto dell’effettivo contenuto dell’offerta presentata dalla controinteressata.

Il rispetto di tali confini, tuttavia, non può rendere il remand in radice e a tal punto depotenziato da privare l’organo di gara del potere-dovere di valutare tutti gli elementi presenti nell’offerta. Le considerazioni svolte dal Collegio in sede di cognizione, infatti, seppure puntualizzate in sede di rigetto della domanda risarcitoria, fissano chiaramente i profili oggetto di scrutinio, escludendo in radice che dal vizio procedimentale riscontrato derivi de plano la consequenziale attribuzione del bene della vita – l’aggiudicazione della gara – richiesto dalla ricorrente: “Quanto alla domanda di risarcimento del danno, contraddistinta da innegabile genericità, questo Collegio rileva che la natura meramente procedimentale del vizio riscontrato, comportante, in sede di esecuzione da parte dell’Amministrazione, la riapertura della valutazione dell’offerta tecnica di ASS.I.S.TE. nei limiti di cui all’esame del sub-criterio B3, con conseguente possibilità, a conclusione di tale fase, di una solo eventuale rideterminazione dell’aggiudicazione, non può non incidere sull’esame della domanda di risarcimento del danno, in quanto, allo stato, non è possibile determinare quale sarà l’aggiudicataria”.

Tanto premesso, il Collegio rileva che la più recente e qui gravata valutazione si dipana attraverso un esame dell’offerta della controinteressata alla luce del contenuto complesso del criterio in questione, articolato, quantomeno, su due nuclei contenutistici differenti: il primo attinente alla “Definizione delle competenze di controllo del Responsabile d’appalto (con particolare attenzione alla normativa anticorruzione)”, il secondo, peraltro ulteriormente scomponibile, relativo alla “modalità di gestione di eventi imprevisti e di interventi non programmati da parte dello stesso”.

Quanto al secondo elemento richiamato, la Commissione si è espressa nel senso della rispondenza del contenuto dell’offerta alle richieste capitolari “Per quanto concerne le modalità di gestione di eventi e imprevisti e di interventi non programmati, la Commissione ritiene quanto esplicitato in offerta tecnica, anche tramite diagramma di flusso e definizioni operative (squadra jolly), seppur genericamente descritto, conforme rispetto a quanto previsto dal Capitolato Tecnico di gara”.

Quanto al primo elemento, di più problematica valutazione alla luce delle considerazioni svolte in proposito nel precedente giudizio di cognizione, la Commissione ha svolto un rinnovato e più approfondito esame, dando atto della laconicità dell’offerta presentata in relazione ai profili di espressa individuazione delle competenze del responsabile d’appalto ma ritenendo la stessa non dirimente e anzi superabile alla luce del complessivo contenuto dell’offerta stessa e dei richiami alle caratteristiche dell’organizzazione aziendale ivi precisati: “(…)riesaminata la documentazione presentata, conferma che la descrizione dell’attività è conforme a quanto richiesto dal Capitolato Tecnico di gara. Infatti, per quanto concerne la competenza di controllo, a pagina 37 e seguenti dell’offerta tecnica, al punto B3, viene definita la “Matrice RACI” di Ruoli e Responsabilità, che individua le competenze di controllo del Responsabile d’appalto. Inoltre, a pagina 38 l’offerta tecnica dichiara che il R.T.I. “adotta da tempo il modello 231”, e successivamente richiama il proprio “Codice Etico 231”, redatto “ex D.Lgs. 231/01”, tra le cui finalità è compresa la gestione del rischio di commissione del reato corruttivo. Tuttavia, la Commissione rileva la mancanza di un diretto riferimento alla normativa anticorruzione e di un diretto riferimento alle competenze di controllo in materia anticorruzione del Responsabile di appalto nella documentazione tecnica”.

Il percorso argomentativo, invero, si palesa, contrariamente alla prospettazione patrocinata dall’odierna ricorrente, pertinente e appagante, in quanto radicato su elementi che, seppure non analiticamente indicati, comunque rimandano, sulla base del contenuto dell’offerta, ad una necessariamente organica distribuzione delle competenze aziendali in senso protettivo dei beni giuridici che il requisito capitolare intende valorizzare.

In relazione a tale ultimo profilo, non può pertanto condividersi l’ulteriore rilievo di parte ricorrente, laddove sostiene che il riferimento al modello 231, descrittivo di procedure aventi valenza interna all’azienda, non sia idoneo a colmare la carenza di informazione circa le competenze attribuite al responsabile dell’appalto, con conseguente elusione, anche sotto questo profilo, del giudicato.

Il riferimento al modello 231, infatti, costituisce una dichiarazione di conformità dell’organizzazione aziendale ad un rigoroso schema organizzativo di volontaria applicazione che, in quanto finalizzato al risultato premiale di rendere non applicabile alla Società la speciale forma di responsabilità prevista dal D. Lgs. 231/2001, impone alla stessa l’adozione di efficaci misure atte a prevenire la consumazione degli illeciti di cui agli artt. 24 e ss. dello stesso articolato – tra cui espressamente rileva il fenomeno corruttivo – da parte dei relativi organi apicali e al personale a questi sottoposto.

La permeante finalità preventiva del modello, pertanto, non esaurisce i propri effetti all’interno dell’ambito disciplinato dal D. Lgs. 231/2001 ma si pone quale pertinente elemento da cui desumere una complessiva e conseguente allocazione e declinazione dei principali compiti aziendali, idonea a conformare – anche in assenza di una analitica estrinsecazione in sede di offerta di gara – le funzioni del responsabile dell’appalto, in consonanza con il requisito capitolare.

L’organo di gara, peraltro, argomenta la propria valutazione anche in rapporto al contenuto del predeterminato coefficiente valutativo di cui all’art. 20.2 del Disciplinare di gara, scartando, sulla base di una coerente argomentazione, la possibilità di ascrivere il proprio giudizio ad un parametro deteriore, confermando anche sotto tale profilo la valorizzazione del richiamato modello 231: “ritiene l’offerta tecnica coerente con quanto esplicitato per il criterio “0,60”, in quanto l’adozione del coefficiente “0,40” implicherebbe una almeno parziale mancanza dell’offerta tecnica rispetto alle “basilari esigenze dell’Azienda”, non rilevabile”; in conclusione precisando più diffusamente il proprio motivato convincimento: “dovendo contemporaneamente considerare la mancata esplicitazione in offerta di diretti riferimenti alle competenze di controllo del Responsabile d’appalto in materia di anticorruzione e la presenza della dichiarazione di applicazione di quanto previsto nel D.Lgs. 231/2001, avendo rilevato che l’offerta è sufficiente a garantire la regolare esecuzione del servizio ed il perseguimento delle finalità cui il servizio è destinato, ritiene il punteggio 0,60 il più adeguato a descrivere quanto presente nell’offerta in merito al criterio B3” (doc. 3)”.

Alla luce delle superiori considerazioni il Collegio non ritiene che la valutazione dell’offerta oggetto di censura presenti la paventata frizione con il giudicato, tanto quale aperta violazione quanto quale elusione dello stesso, né che possa ritenersi mera reiterazione del vizio come stigmatizzato in sede di cognizione.

Il ricorso in ottemperanza, su cui si incentra il primo motivo, non può, pertanto, trovare accoglimento.

2. Quanto alla seconda censura, proposta in via subordinata come autonoma impugnazione e afferente all’illegittimità degli atti impugnati per profili diversi da quelli sottesi alla dedotta nullità, deve essere disposto il mutamento del rito, ovvero la trattazione della causa con rito ordinario secondo quanto disposto dall’art. 32, comma 2, c.p.a. (Cons. Stato, A.P. n. 2 del 2013).

Ciò in quanto l’interessata, con la seconda parte del ricorso in epigrafe, prospetta vizi propri del provvedimento impugnato, che prescindono dal contenuto della richiamata pronuncia e che quindi si attagliano all’autonoma azione impugnatoria.

La pronuncia sulle spese va rimessa alla decisione conclusiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– respinge l’azione di ottemperanza;

– dispone il mutamento del rito per la trattazione ordinaria della domanda di annullamento e fissa all’uopo l’udienza pubblica del 18 aprile 2024.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gianluca Bellucci, Presidente

Marco Costa, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marco Costa		Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO