Pubblicato il 20/02/2024

N. 00174/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00750/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 750 del 2023, proposto da
Giuliano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9703692BF3, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Di Girolamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.T.C. del Piemonte Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Bongioanni, Luca Cattalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Casale Impianti s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale nr. 842 del 17.08.2023 notificata al ricorrente in data 21.08.2023 a mezzo pec, avente ad oggetto: “Procedura aperta telematica per l’affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria riparativa e/o preventiva degli alloggi di risulta di proprietà o in gestione dell’A.T.C. siti nella Città metropolitana di Torino, suddivisi in quattro lotti, con le modalità dell’accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto. Appalto 1936. STL 030_2022. Revoca aggiudicazione lotto 2. Adempimenti conseguenti”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica del ricorrente.

nonché per l’accertamento della lesione della posizione soggettiva della ricorrente, conseguente all’emanazione del provvedimento di esclusione dalla gara impugnato.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.T.C. del Piemonte Centrale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2024 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 225 del 13/03/2023 l’A.T.C. del Piemonte Centrale ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria riparativa e/o preventiva degli alloggi di risulta di proprietà o in gestione dell’A.T.C. siti nella Città metropolitana di Torino, suddivisi in quattro lotti, con le modalità dell’accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto.

La gara è stata bandita per un valore complessivo stimato di euro 1.350.000,00, IVA esclusa, per la durata di 36 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. – La migliore offerta per il lotto 2, che assume rilievo in questa sede, è risultata quella presentata della società ricorrente Giuliano s.r.l., con un punteggio complessivo di 97,00 punti e un ribasso del 28,1138% sull’elenco prezzi a base di gara.

3. – Pertanto, con determinazione dirigenziale n. 707 del 13/07/2023, l’A.T.C. del Piemonte centrale ha disposto l’aggiudicazione dei lavori di cui al lotto 2 in favore della Giuliano s.r.l.

4. – Senonché, all’esito della verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla legge di gara, la stazione appaltante, con nota PEC del 27/07/2023, ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione del lotto 2, instaurando il contraddittorio per irregolarità fiscale e falsa dichiarazione.

5. – In riscontro, la ricorrente, con nota PEC del 1/08/2023, ha comunicato all’Amministrazione quanto segue:

“1) In primo luogo non si è resa dichiarazione falsa o mendace in quanto, l’irregolarità è stata determinata dalla cartella esattoriale 071 2023 0039611350000 di cui in copia allegata sub a) a noi notificata il giorno 03/05/2023 (allegato b).

Avendo questa azienda reso la dichiarazione di regolarità in data 04/05/2023 (data in cui non si era ancora maturato il termine di 60 giorni per il pagamento e/o il ricorso tributario) si appalesa che la stessa non sia incorsa in falsa o mendace dichiarazione.

Tutte le altre ‘scoperture’ non incidono sull’esito negativo della verifica in quanto, come ben si evince dall’estratto debitorio (allegato c), tutte le cartelle sono in fase attiva di rateazione e, quindi non rappresentano scopertura fiscale.

2) Non sussiste alcuna irregolarità fiscale in quanto la citata cartella, alla data di verifica, era gravata da pignoramento operato dal comune di Milano (fascicolo 2023 n.189325) e, pertanto non rateizzabile, ma soprattutto non da pagare per evitare duplicazioni del prelievo.

Tuttavia, allo stato attuale, pure esponendoci al rischio (poi realizzatosi) di incorrere in duplice pagamento la cartella è stata regolarmente pagata, come da ricevuta (allegato e).

Per tutti gli indicati motivi l’azienda non ha in essere alcuna irregolarità fiscale, anche considerando – si ribadisce – che l’unica irregolarità era stata determinata dal mancato pagamento della più volte citata cartella, già soggetta a pignoramento.

Per concludere, la lettura della documentazione consegnata (ed in particolare dell’estratto di ruolo), bene evidenzia lo stato di regolarità dell’azienda”.

6. – Preso atto dei chiarimenti forniti da parte ricorrente, la stazione appaltante, con determinazione dirigenziale n. 842 del 17/07/2023, avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per l’affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria riparativa e/o preventiva degli alloggi di risulta di proprietà o in gestione dell’A.T.C. siti nella Città metropolitana di Torino, suddivisi in quattro lotti, con le modalità dell’accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto. Appalto 1936. STL 030_2022. Revoca aggiudicazione lotto 2. Adempimenti conseguenti”, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione dell’affidamento de quo, dichiarando di procedere all’incameramento della cauzione provvisoria presentata dalla società Giuliano s.r.l. per la partecipazione alla gara, nonché dando atto che la migliore offerta per il lotto 2, a seguito di scorrimento della graduatoria con le modalità indicate dal disciplinare di gara, risulta quella della controinteressata Casale Impianti s.r.l..

7. – Con ricorso notificato in data 19/09/2023 e depositato in data 26/09/2023, la Giuliano s.r.l. ha dunque adito questo Tribunale, chiedendo l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’atto di revoca dell’aggiudicazione impugnato, con caducazione di ogni conseguente aggiudicazione, nonché l’accertamento della lesione della posizione soggettiva della ricorrente, discendente dall’emanazione del provvedimento gravato.

8. – Il gravame è affidato ad un unico motivo di doglianza, rubricato “Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art 21 quinques della legge 241/1990 in materia di esercizio del potere di revoca – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del vigente codice degli appalti – Violazione e falsa applicazione dell’art.48 Bis Dpr 602/73 – Erroneità dei presupposti – Difetto di istruttoria – Altri profili”, con il quale la ricorrente sostiene l’insussistenza nel caso di specie dei presupposti di cui all’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 per l’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di revoca, in quanto a conoscenza della presunta causa di esclusione prima della disposizione del provvedimento gravato, nonché per l’assenza di sopravvenute e particolarmente consistenti ragioni di interesse pubblico che superino gli interessi del privato, lamentando, altresì, l’insussistenza nei propri confronti di alcuna irregolarità fiscale .

9. – Si è costituita in giudizio l’A.T.C. del Piemonte Centrale, chiedendo respingersi la domanda cautelare e il ricorso, in quanto infondato ed immotivato.

10. – Nella camera di consiglio del giorno 17/10/2023, questo TAR, con ordinanza n. 378/2023, ha respinto l’istanza di sospensione cautelare.

11. – Le parti hanno scambiato ulteriori scritti difensivi e, all’udienza del 13/02/2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Viene all’attenzione del Collegio una controversia concernente la caducazione dell’aggiudicazione dell’affidamento di cui alla parte in fatto in favore Giuliano s.r.l..

Come sunteggiato in narrativa, per quanto qui rileva, lo sviluppo procedimentale ha registrato: la notifica alla ricorrente, in data 3/05/2023, della cartella esattoriale 071 2023 0039611350000; il giorno immediatamente successivo, la formulazione, nel termine prescritto del 4/05/2023, dell’offerta telematica da parte della Giuliano s.r.l., nella quale la società ha autocertificato, nell’Allegato 2 – Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), “Parte III: MOTIVI DI ESCLUSIONE (Articolo 80 del Codice)”, sezione “B: MOTIVI LEGATI AL PAGAMENTO DI IMPOSTE O CONTRIBUTI PREVIDENZIALI”, di aver “soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”; è seguita l’aggiudicazione del lotto 2 in suo favore avvenuta in data 13/07/2023.

Senonché, in esito alle verifiche condotte con interrogazione dell’apposita banca dati in data 10/07/2023, la stazione appaltante ha avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, instaurando il contraddittorio in relazione a contestazioni di irregolarità fiscale e falsa dichiarazione. L’irregolarità dell’aggiudicataria è emersa dal certificato dell’Agenzia delle Entrate, elaborato in data 7/07/2023 e reso disponibile tramite FVOE dell’ANAC in data 10/07/2023; con determinazione dirigenziale n. 842 del 17/07/2023, oggetto di impugnativa, la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione alla Giuliano s.r.l., in quanto la medesima impresa, dal 2/07/2023 e sino al 28/07/2023, e dunque, in particolare, alla data dell’aggiudicazione sino al pagamento delle pendenze fiscali, non era in regola con il pagamento di imposte e tasse.

Ai fini di una migliore delucidazione della res controversa, preme al Collegio ricostruire il mosaico regolatorio su cui si fonda la procedura di gara limitatamente agli aspetti che assumono qui rilievo.

L’appalto in epigrafe è regolamentato da apposito disciplinare di gara recante, tra le altre, le modalità di presentazione della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni integrative. In particolare, i concorrenti hanno dovuto dichiarare, compilando il Documento di gara unico europeo di cui allo schema allegato 2, come prescritto dall’art. 14 n. 3), “di non incorrere nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 1, lett b-bis, comma 5 lett. c, cbis, c-ter, c-quater, f-bis) e f-ter) del Codice”.

La legge di gara ha ribadito, all’art. 5.1., l’esclusione della gara degli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice.

Ai sensi dell’art. 80, commi 4, 6 e 12, del d.lgs. n. 50/2016:

“4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

(…)

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.

(…)

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

L’art. 23 del disciplinare di gara ha prescritto, conformemente alla normativa ratione temporis applicabile, che “Per ciascun lotto: (…) – l’aggiudicazione diventa efficace all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal presente disciplinare. Per ciascun lotto in caso di esito negativo delle verifiche, ovvero di mancata comprova dei requisiti, la stazione appaltante procederà alla revoca dell’aggiudicazione, alla segnalazione all’ANAC nonché all’incameramento della garanzia provvisoria. L’accordo quadro sarà quindi aggiudicato, al secondo graduato procedendo altresì, alle verifiche nei termini sopra indicati. Nell’ipotesi in cui l’accordo quadro non possa essere aggiudicato neppure a favore del concorrente collocato al secondo posto nella graduatoria, l’appalto verrà aggiudicato, nei termini sopra detti, scorrendo la graduatoria. (…)”.

Al già ricordato quadro normativo si deve aggiungere come granitica giurisprudenza sancisca che i requisiti generali devono essere posseduti dal concorrente senza soluzione di continuità alcuna tanto al momento di presentazione della domanda che a quello di aggiudicazione che nel corso di esecuzione del contratto. Infatti, in ossequio al principio di continuità nel possesso dei requisiti, di cui all’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, “i requisiti di partecipazione alle gare, tra cui la regolarità fiscale dell’operatore, devono essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Id., 20 luglio 2015, n. 8; Id., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6)” .

Tracciati questi lineamenti di inquadramento normativo dell’appalto de quo, si precisa sin d’ora che il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Il cuore delle doglianze svolte dalla deducente si fonda infatti su due erronei presupposti: la presunta non conformità del provvedimento gravato alle regole di cui all’ art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 e l’insussistenza nel caso di specie di alcuna irregolarità fiscale in capo alla Giuliano s.r.l..

L’impugnativa contesta, innanzitutto, che i presupposti legittimanti il provvedimento di revoca, di cui all’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, ossia i sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o nella rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario, non possano ritenersi integrati nella fattispecie.

Nel dettaglio, sostiene che la stazione appaltante, avendo proceduto alla verifica dei requisiti in data 10/07/2023, fosse a conoscenza prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 13/07/2023 della presunta inidoneità della Giuliano s.r.l., dunque non avrebbe potuto, a posteriori, fare uso del proprio potere di revoca, difettando il presupposto della conoscenza sopravvenuta della sopra descritta criticità. Dipoi, ritiene che l’amministrazione non abbia esplicitato nella motivazione del provvedimento di revoca la sussistenza di sopravvenute e particolarmente consistenti ragioni di interesse pubblico prevalenti rispetto agli interessi del privato.

Al riguardo, si ritiene opportuno principiare dalla qualifica della determinazione dirigenziale, n. 842 del 17/07/2023, oggetto di impugnativa.

Ad onta delle argomentazioni di parte ricorrente, il Collegio è dell’avviso che il provvedimento impugnato non costituisca esercizio in senso proprio del potere di autotutela di revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, poiché non contiene un riesame da parte della stazione appaltante di una propria precedente determinazione con valutazione dell’interesse pubblico.

Ed infatti, la legge di gara, in particolare il citato art. 23 del disciplinare di gara, ha prescritto, conformemente all’art. 32 co. 7 del d.lgs. n .50/2016, che, per ciascun lotto, l’aggiudicazione sarebbe diventata efficace solamente all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal disciplinare, legittimando la stazione appaltante, in caso di esito negativo delle verifiche, ovvero di mancata comprova dei requisiti, a procedere alla revoca dell’aggiudicazione, alla segnalazione all’ANAC nonché all’incameramento della garanzia provvisoria, aggiudicando l’accordo quadro al secondo graduato.

Nel provvedimento di aggiudicazione definitiva del 13/07/2023 la stazione appaltante ha richiamato le previsioni di legge e di bando e ha chiarito che la verifica era ancora in corso.

L’esito delle verifiche compiute nei confronti della ricorrente, così riporta:

“Si comunica che la verifica di regolarità, effettuata alla data di elaborazione indicata, ha dato esito: negativo – la posizione è risultata irregolare Sono stati riscontrati debiti presso l’agente della riscossione delle seguenti province: NA”, è stato poi reso disponibile in data 10/07/2023.

Pertanto, il provvedimento gravato costituisce piuttosto esercizio del potere di verifica del possesso dei requisiti intestato alla stazione appaltante dall’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 sulle dichiarazioni rese dal partecipante alla gara nel D.G.U.E., che, ai sensi dell’art. 85, comma 1, del Codice, “consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi” e nella dichiarazione integrativa.

L’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 prescrive, infatti, che “L’aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Sul punto, vengono in rilievo i condivisibili approdi cui è giunta la giurisprudenza amministrativa, nel ritenere che, dal punto di vista procedimentale, la revoca costituisca l’esito di un procedimento di secondo grado nel quale l’amministrazione riedita il potere già esercitato con il provvedimento oggetto del riesame; mentre, l’atto di cui all’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 interviene nella fase di integrazione dell’efficacia del provvedimento di cui verifica la sussistenza di determinati presupposti. Ne consegue la diversità del potere di fatto esercitato dalla stazione appaltante, trattandosi, nel caso del potere di revoca, di un potere discrezionale nell’ an e nella decisione, connotata dai più ampi profili di discrezionalità amministrativa; viceversa, il potere di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario costituisce esercizio del potere di accertamento e risulta, pertanto, vincolato nell’ an (costituisce un obbligo per la stazione appaltante verificare i requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario) e privo di discrezionalità amministrativa nella decisione (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2024, n. 804)

In verità, quindi, non può ritenersi che la determinazione dirigenziale n. 842 del 17/07/2023 rivesta la natura di provvedimento di “revoca”, trattandosi, piuttosto, di un atto di esercizio del potere di verifica del possesso dei requisiti intestato alla stazione appaltante dall’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.

Gli effetti dell’atto derivano, infatti, direttamente dalla legge, che, in caso di positivo accertamento dei requisiti di partecipazione prescritti, li configura come effetti di superamento dell’inefficacia dell’aggiudicazione; al contrario, non attribuisce all’atto di verifica avente contenuto negativo alcuno specifico effetto, se non quello di conferma dell’inefficacia dell’aggiudicazione.

Pertanto, il suddetto provvedimento, accertando l’insussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara di cui all’art. 5.1. del disciplinare, impedisce al provvedimento di aggiudicazione di produrre effetti e, pur producendo effetti espulsivi del concorrente dalla gara, non viene qualificato dal legislatore come provvedimento di esclusione, in quanto si riverbera sugli effetti dell’aggiudicazione, che ne costituisce il presupposto.

Di conseguenza, non può essere censurata la stazione appaltate che, accertata la sussistenza nel caso di specie di una causa di esclusione obbligatoria, essendo stata la Giuliano s.r.l., dal 02/07/2023 e sino al 28/07/2023, e in particolare, alla data dell’aggiudicazione, non in regola con il pagamento di imposte e tasse, ha disposto la “revoca” del provvedimento di aggiudicazione in capo alla ricorrente, da intendersi, in virtù del disposto normativo di cui all’art. 32, comma 7, del d.lgs. 50/2016, quale definitiva inefficacia dell’aggiudicazione in conformità alla clausola di sospensione dell’efficacia in essa apposta.

Inoltre, il provvedimento che costituisce il portato del potere di verifica di cui all’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, al contrario della revoca, non si confronta con una situazione di affidamento del destinatario e ciò non solo perché la legge specifica che l’aggiudicazione non è efficace fino al controllo dei requisiti, con la conseguenza che l’aggiudicatario non può fare affidamento sui risultati della gara fino all’avvenuto controllo degli stessi, ma anche in ragione del fatto che oggetto di valutazione non è un precedente provvedimento dell’amministrazione (di cui la stessa è responsabile), ma sono le dichiarazioni rese dal concorrente in sede di D.G.U.E. e di dichiarazione integrativa, al fine di essere ammesso alla gara.

La qualificazione dell’atto si riverbera altresì sugli oneri motivazionali, che sono rinforzati in sede di esercizio dell’autotutela, ma non anche in una situazione di esercizio del potere di cui all’art. 32 citato, non essendo connotato da alcuna forma di affidamento.

La circostanza che la determinazione gravata produca effetti paragonabili a quelli che derivano da un provvedimento di esclusione “impone piuttosto alla stessa di motivare la decisione così come richiesto per i provvedimenti escludenti, che debbono contenere una motivazione “esplicativa delle valutazioni (di natura discrezionale) espresse dall’amministrazione” (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023 n. 7492).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2024, n. 804)

Nel caso di specie la determina n. 842 del 17/07/2023 risulta sufficientemente motivata in relazione alla sussistenza, in capo alla ricorrente, di una situazione di irregolarità fiscale determinata dalla cartella esattoriale 071 2023 0039611350000.

Spostando ora il fuoco della disamina sulla contestazione mossa alla ricorrente, che la società contesta anche in relazione alla sua stessa esistenza in fatto, il Collegio ritiene necessario ricostruire brevemente la cornice fattuale nella quale si è inscritta l’esclusione.

La ricorrente espone, in fatto, di aver vantato un credito nei confronti del Comune di Milano, per il pagamento di un S.A.L. maturato il 25/05/2023 relativo a lavori dell’appalto AQ numero 502018, per il quale veniva emesso in data 31/05/2023 dalla stazione appaltante certificato di pagamento acconto lavori, da disporsi entro il termine di trenta giorni.

Senonché, esperita da parte del Comune di Milano la verifica ex art. 48 bis del DPR n. 602/1973 è emersa, in capo alla ricorrente, la stessa cartella esattoriale di euro 18.577,15 di cui al presente giudizio, notificata all’impresa in data 3/05/2023.

Pertanto, la stazione appaltante, in ossequio alla procedura ed al disposto di cui all’art. 3, comma 4, del DM n. 40/2008 e s.m.i., ha, dapprima, sospeso il pagamento delle somme dovute al beneficiario per i sessanta giorni successivi a quelli della comunicazione di inadempimento da parte di Equitalia Servizi s.p.a. e, dipoi, defalcato l’importo di cui alla cartella esattoriale citata; in data 28/07/2023, ha rimesso le somme residue alla ditta Giuliano s.r.l.

Medio tempore, stante la mancata impugnazione dell’atto impo-esattivo e l’omessa regolarizzazione o rateizzazione nei termini del debito fiscale notificato, la situazione di irregolarità fiscale correlata alla cartella esattoriale notificata il 3/05/2023 si è definitivamente cristallizzata nel torno dei sessanta giorni in data 2/07/2023 ed è rimasta tale sino all’effettivo pagamento del 28.7.2023.

Al riguardo, l’impresa ricorrente attribuisce al termine di sospensione del pagamento, di cui all’art. 3, comma 4, del D.M. n. 40/2008, l’effetto di rendere regolare la propria situazione fiscale secondo il seguente calcolo: dalla data dell’adempimento, seppur indiretto, dell’obbligazione tributaria, avvenuto come detto in data 28/07/2023 da parte del Comune di Milano, dovrebbe essere computato a ritroso il termine di 60 giorni di sospensione contemplato dal combinato disposto del d.p.r. n. 602/73 e correlato D.M. 40/2008 pervenendosi così al 28/05/2023, data a sua volta antecedente alla scadenza naturale dei termini di impugnazione della cartella del 2/07/2023; sostiene inoltre la società che la stessa sarebbe altresì stata inibita dalle norme dal poter, nelle more, rateizzare o pagare il tributo, posto che diversamente sarebbe incorsa in duplicazione di pagamento.

Sfugge la logica giuridica che giustifica siffatto argomento.

In primo luogo nella citata cartella si legge:

“Somme dovute a seguito del controllo automatizzato effettuato ai sensi dell’art.36 bis del D.P.R. n.600 del 1973. Comunicazione predisposta in data 23-12-2021 con codice atto numero 56709361911 consegnata in data 09-05-2022”.

Pertanto non corrisponde al vero la circostanza che la ricorrente sia venuta a conoscenza della pretesa impositiva di cui alla cartella esattoriale n. 071 2023 0039611350000 solo in data 3/05/2023, avendo, come evidente, dalla data del 9/05/2022, ricevuto previa e tempestiva comunicazione, ai sensi dell’art. 36 bis del DPR n. 600/1973, della presenza di incongruenze fiscali a suo carico, in seguito alla quale avrebbe già potuto pagare le somme indicate con riduzione delle sanzioni o, quantomeno, segnalare all’Agenzia delle Entrate le ragioni per cui riteneva il pagamento non dovuto.

Neppure può trovare favorevole condivisione l’argomentazione di parte ricorrente che vorrebbe assimilare il pignoramento di cui è stata seguita la citata cartella da parte del Comune di Milano ad un adempimento spontaneo, seppur indiretto, alla medesima obbligazione tributaria, posto che il pignoramento origina, tutto al contrario, da un inadempimento accertato e riveste la forma dell’esecuzione forzata, con ciò intendendosi la riscossione in via coatta del diritto del creditore nei confronti di un soggetto debitore. Quanto alla circostanza che Giuliano s.r.l. non potesse chiedere la rateizzazione, si rammenta che la disciplina recata dal D.M. n. 40/2008, in materia di pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, non impedisce che il beneficiario del pagamento, risultato inadempiente col fisco, proceda ad onorare le proprie debenze fiscali in pendenza del termine di sessanta giorni dalla comunicazione e prima dell’ordine di versamento all’ente riscossore, anzi tale fattispecie è espressamente prevista e regolata dall’art. 3, comma 5 del citato decreto ministeriale.

Peraltro deve rilevarsi che in ogni caso l’ipotetica impossibilità di richiedere la rateizzazione non elide l’esistenza di una posizione di irregolarità fiscale cristallizzatasi alla data del 2/07/2023. E ciò in quanto, a quella data, sussisteva oggettivamente un debito fiscale del tutto incontestato e insoluto che la società ha scelto, a monte, di non onorare, e del quale perciò non può che essere responsabile.

Infatti, le affermazioni della ricorrente, lungi dal comprovare la propria regolarità fiscale, evidenziano piuttosto un calcolo economico dell’operatore, che ha preferito attendere il pagamento forzoso da parte del Comune di Milano allo scopo di non privarsi di liquidità. Tale valutazione di comodo non può costituire un’esimente.

Ne consegue che la società, nel momento in cui ha consapevolmente scelto di non saldare pendenze fiscali (nello specifico ha omesso di versare ritenute effettuate ai propri lavoratoti), di fatto attendendo che il saldo avvenisse per compensazione con crediti medio tempore maturati nei confronti di altri soggetti pubblici, e quindi con una modalità di adempimento forzoso che implica oltretutto l’intervento di un terzo, si è esposta al rischio di incorrere in esclusioni dovute alla non tempestività dei pagamenti ed alla temporanea perdita dei requisiti di carattere generale.

Infatti, anche a voler qualificare il pagamento da parte del Comune di Milano come una forma. ancorché forzosa -di adempimento del terzo, come noto, la responsabilità per il tardivo adempimento da parte del terzo ricade sul debitore che, scegliendo di avvalersi di un ausiliario, mantiene la responsabilità del suo concreto operato, ossia sull’impresa ricorrente.

Per scrupolo di completezza, si segnala che, parte ricorrente, con nota dell’1/08/2023, ha dichiarato di non aver immediatamente pagato per sottrarsi al rischio, poi asseritamente concretizzatosi, di incorrere in duplice pagamento, in quanto non solo il Comune di Milano avrebbe saldato l’obbligazione tributaria della ditta in data 28/07/2023, ma, altresì, la stessa ricorrente, nella medesima data, avrebbe proceduto a sanare regolarmente la pretesa indicata nella cartella esattoriale come da ricevuta (prodotta in allegato al documento 4 di ATC).

Sul punto, si evidenzia che il suddetto allegato non comprova le affermazioni di parte ricorrente, trattandosi di una mera ricevuta di pagamento della cartella esattoriale senza menzione dell’ordinante e della modalità di pagamento stesso; dovendosi escludere che la contribuente si sia recata presso l’agente della riscossione con oltre 18000 euro in contanti, pare evidente che il documento prova unicamente che un pagamento è avvenuto senza chiarirne le modalità e ben potrebbe trattarsi proprio del versamento operato direttamente dal comune di Milano in pari data.

In definitiva, per quanto qui di interesse, la pretesa impositiva di cui alla cartella esattoriale n. 071 2023 0039611350000 è stata sanata solamente il 28/07/2023, dunque, oltre la data del 2/07/2023 in cui la cartella stessa è divenuta definitiva per mancata impugnazione realizzando così una causa di esclusione dalla gara per carenza di un requisito generale in capo alla società.

Alla luce di quanto sopra illustrato, deve concludersi che, in corso di gara, Giuliano s.r.l. ha perso la continuità requisito generale della regolarità fiscale.

Ad abundantiam, si segnala che, nonostante l’amministrazione abbia in fase procedimentale escluso la sussistenza di una falsa dichiarazione da parte della società per essere, al momento di presentazione della domanda e dunque compilazione della modulistica, ancora pendenti i termini di impugnazione della cartella, questo Collegio è dell’avviso che, alla luce del contenuto della modulistica prodotta in atti, ben avrebbe potuto ritenersi sussistente una falsa dichiarazione.

Infatti, l’allegato 2 “Documento di gara unico europeo (DGUE)” alla parte III, sezione B. dedicata ai motivi di esclusione legati al pagamento di imposte o contributi previdenziali, imponeva alla concorrente di dichiarare se avesse soddisfatto “tutti” gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, e, in caso negativo, richiedeva di indicare al punto c.1) se tale inottemperanza fosse stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa e ancora se tale decisione fosse già definitiva e vincolante; inoltre, prescriveva al concorrente di dichiarare se “ha ottemperato od ottempererà ai suoi obblighi, pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte, le tasse o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, avendo effettuato il pagamento o formalizzato l’impegno prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda (articolo 80 comma 4, ultimo periodo, del Codice)”.

La parte ha semplicemente barrato la formula corrispondete all’ipotesi di aver soddisfatto “tutti” (quindi indistintamente) gli obblighi relativi al pagamento delle imposte il che, nel caso di specie, non corrispondeva a realtà.

Resta in ogni caso dirimente che, come evidenziato nel provvedimento espulsivo, la ricorrente ha perso la continuità del possesso dei requisiti generali di partecipazione.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese nei confronti della controparte costituita, che si liquidano nell’importo di € 6000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Raffaele Prosperi, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

Luca Pavia, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Paola Malanetto		Raffaele Prosperi

IL SEGRETARIO