TAR Piemonte, II, s. 25 del 16.1.2024

Pubblicato il 16/01/2024

N. 00025/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00751/2023 REG.RIC.

N. 00795/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2023, proposto da So.Tr.A.F. di Marguati & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Picco e Paolo Scaparone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Castellotti, Maria Daniela Cogo ed Elio Gianni Garibaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aso Ss Antonio e Biagio e C. Arrigo di Alessandria, Azienda Sanitaria Locale di Asti, Pulitori ed Affini Spa, Rekeep Spa, Team Service Società Consortile A Responsabilità Limitata, Euro&Promos Fm Spa, non costituite in giudizio;
Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Basile, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Diego Iula e Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 795 del 2023, proposto da Pulitori ed Affini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Santi Dario Tomaselli e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

nei confronti

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Basile, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Diego Iula e Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Euro&Promos Fm Spa, So.Tr.A.F. di Marguati & C. S.r.l., Markas S.r.l., Rekeep S.p.A., non costituite in giudizio;

quanto al ricorso n. 751 del 2023:

per l’esecuzione previa concessione di misure cautelari della sentenza del TAR Piemonte 22.2.2021 n. 178, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza 26.10.2021 n. 7169 nonché per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento previa concessione di misure cautelari della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL AL 31.7.2023 n. 635 e di tutti gli atti preparatori, presupposti, conseguenziali e comunque connessi del relativo procedimento, ivi comprese tutte le relazioni dei nominati consulenti di supporto al RUP e, in specie, quelle in data 2 agosto 2022, 30 novembre 2022 e 27 giugno 2023 e per la declaratoria di inefficacia dei contratti che fossero eventualmente stipulati dalla controinteressata con ciascuna delle tre amministrazioni (ASL AL, ASL AT e ASO Alessandria) con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro ex art. 122 e 124 co. 2 cpa nonché per la condanna all’integrale risarcimento del danno.

quanto al ricorso n. 795 del 2023:

per l’esatta esecuzione della sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, n. 178 del 22 febbraio 2021, passata in giudicato (doc. A – sentenza TAR Piemonte) e dunque per la declaratoria di nullità previa concessione di misure cautelari:

– della Delibera 635 del 31 luglio 2023 con cui l’ASL Alessandria, in pretesa “ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Piemonte n. 178 del 22.02.2021 successivamente confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7169 del 26.10.2021, circa la rinnovazione del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa relativa alla procedura ristretta per il conferimento del servizio di gestione integrata dei servizi di pulizia ed attività correlate dell’Area Interaziendale di Coordinamento comprendente l’A.S.L. AL, l’A.S.L. AT e l’A.S.O. di Alessandria aggiudicata originariamente con la determinazione del Direttore S.C. Acquisti e Servizi Economali n. 40 del 10.05.2018”, ha – disposto “l’esclusione dalla graduatoria degli operatori economici collocati rispettivamente al 1°, 2°, 3° e 5° posto della graduatoria approvata con l’originario provvedimento di aggiudicazione”; – conseguentemente dichiarato “inefficace il contratto stipulato mediante scrittura privata con l’A.T.I. composta da PULITORI ED AFFINI S.P.A. e TEAM SERVICE Società Consortile a.r.l., perfezionato tra le parti in data 17.02.2020”; – affidato “l’appalto in esame, per una durata contrattuale di 60 mesi decorrenti dalla data di stipula del contratto, al seguente operatore economico: A.T.I. composta dalle seguenti Ditte: Dussmann Service S.r.l. – Euro&Promos FM soc. coop. p.a.”;

– ove occorre possa, di ogni altro presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ed in particolare, – della “proposta del Direttore della S.C. Economato – Logistica – Approvvigionamenti – Patrimoniale” riportata nella predetta Delibera (non conosciuta); – della deliberazione del Direttore Generale della predetta ASL n. 997 del 16.12.2021, con cui sono stati individuati e nominati quali consulenti tecnici di comprovata esperienza sull’argomento il Dott. Corrado Caviglia ed il Dott. Giuseppe Goffi; – di tutte le relazioni redatte dai predetti consulenti: – “Prot. n. 107223 del 04.08.2022”; “Prot. n. 2945 del 11.01.2023”; – “Prot. n. 26936 del 15.03.2023”; “Prot. n. 68379 del 06.07.2023”; – della nota di convocazione prot. n. 45469 del 5 maggio 2023; dei verbali delle operazioni di contraddittorio, prot. n. 48289 del 12.05.2023 e prot. n. 52471 del 24.05.2023;

ovvero, in subordine e previa conversione del rito ex art. 32 c.p.a., per l’annullamento previa concessione di misure cautelari della citata delibera e di tutti i provvedimenti suindicati

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto, qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria e di Dussmann Service S.r.l.;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione del Direttore Generale 21.10.2015 n. 736 l’ASL di Alessandria (ASL AL) ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione integrata dei servizi di pulizie ed attività correlate per i presidi ospedalieri e sedi distrettuali afferenti all’Area interaziendale di coordinamento 5, comprendente la medesima ASL di Alessandria, la ASL di Asti e la ASO di Alessandria, del valore stimato di € 64.750.000,00 per un periodo di 60 mesi e composta da un unico lotto.

2. In base a quanto previsto dalla documentazione di gara:

– la procedura era regolata dal D.L.gs. n. 163/2006;

– l’oggetto dell’affidamento era costituito dalla gestione integrata del servizio di pulizia presso tre macroaree composte dall’ASL AL, ASL AT e ASO Alessandria (cfr. art. 1 e 3 C.S.A.);

– l’art. 26 del C.S.A. (come interpretato in sede di chiarimenti) richiedeva che nell’offerta economica fosse garantito un monte mensile di 58.000 ore -ripartite tra le tre strutture sanitarie-, parametrando il costo orario alle tabelle di cui al Decreto Ministeriale 13.02.2014, relativo al “Personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati”, dal quale consentiva scostamenti determinati da eventuali benefici comprovabili dall’operatore economico, fatta eccezione per il parametro riferito al dato di assenteismo medio: con fissazione di un numero inderogabile di ore effettivamente lavorate per ciascun addetto pari a 1.581.

– l’art. 16 C.S.A. prevedeva poi l’inserimento nella lex specialis della clausola sociale per la continuità occupazionale del personale impiegato nell’appalto, stabilendo che “l’Impresa subentrante, entro il limite del fabbisogno richiesto dal presente appalto, nell’ambito delle varie categorie, qualifiche e livelli, deve prioritariamente assumere tutti i lavoratori dipendenti addetti dall’Impresa uscente al servizio presso le sedi della Committente, secondo le procedure previste all’art. 4 del CCNL per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi, firmato il 31 maggio 2011, subordinatamente a che il loro numero e qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione proposta in sede di gara dall’Impresa aggiudicataria del servizio”;

– nel modulo di partecipazione alla procedura e di indicazione delle generalità dell’impresa, predisposto dall’ASL AL, la S.A. prevedeva che i concorrenti dichiarassero di “accettare incondizionatamente le prescrizioni e le condizioni di gara contenute nel capitolato speciale e in tutti gli altri documenti di gara” e di “applicare il contratto di lavoro con riferimento all’aspetto salariale, economico normativo, previdenziale, assicurativo, che in ogni caso non può essere inferiore a quello previsto dal CCNL di categoria”;

3. A seguito dell’esperimento della verifica di congruità dell’offerta, cui sono stati sottoposti tutti gli operatori economici, la procedura si è conclusa con la seguente classifica finale: 1° posto A.T.I. Pulitori ed Affini S.p.a./Team Service Società Consortile a Responsabilità Limitata (Pulitori e Affini) con 97,81 punti; – 2° posto A.T.I. SO.TR.A.F. di Marguati & C. S.r.l./Markas S.r.l. (Sotraf) con 97,33 punti; – 3° posto Manutencoop Facility Management Società per Azioni (Manutencoop nelle more divenuta Rekeep S.p.A.: Rekeep) con 96,80 punti; – 4° posto Dussmann Service S.r.l./EuroPromos FM Società per Azioni (Dussmann) con 94,17 punti.

3. Con determinazione n. 2018/40 del 10/05/2018, il servizio è stato aggiudicato in via definitiva a Pulitori e Affini.

4. Avverso l’aggiudicazione e la consequenziale delibera di stipula del contratto sono insorti con ricorsi, integrati da motivi aggiunti, Sotraf (R.G. 581/2018), Dussmann (R.G. 589/2018) e Rekeep (R.G. 601/2018). Pulitori e Affini ha coltivato ricorso incidentale.

5. Nella specie, per quanto d’interesse per il presente giudizio:

– nel ricorso principale R.G. n. 581/2018, Sotraf deduceva (tra l’altro) l’illegittimità, per difetto d’istruttoria e motivazione, del giudizio di complessiva sostenibilità dell’offerta aggiudicataria reso dalla stazione appaltante, evidenziando, in particolare, incongruenze circa le giustificazioni di Pulitori e Affini sui costi della sicurezza, sul tasso INAIL e sull’elevato ricorso agli apprendisti;

– nel ricorso incidentale, presentato nello stesso giudizio R.G. 581/2018, Pulitori e Affini, oltre ad articolare censure escludenti nei confronti di Sotraf, impugnava in subordine la clausola sociale di cui all’art. 16 del capitolato, laddove interpretata in modo restrittivo e dunque fonte di un generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente;

– nel ricorso 601/2018, infine, Rekeep lamentava l’illegittimità, del pari per carente istruttoria e motivazione, del giudizio di congruità dell’offerta di Sotraf deducendo l’insufficienza delle giustificazioni rese in ordine al tasso INAIL, ai minori oneri derivanti dalla voce “assenteismo” e al costo degli apprenndisti.

5. Con sentenza 22.2.2021 n. 178, riuniti i ricorsi, il TAR Piemonte ha:

– quanto al ricorso R.G. n. 581/2018: accolto l’impugnativa di Sotraf nella parte relativa al denunciato difetto di motivazione e istruttoria sulla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria; respinto i motivi aggiunti di Sotraf e il ricorso incidentale di Pulitori ed Affini;

– quanto al ricorso R.G. 601/2018: dichiarato improcedibile l’impugnativa di Reekeep contro Pulitori ed Affini avendo già accolto quella di Sotraf e il ricorso incidentale di Pulitori ed Affini avendo già accolto il ricorso di Sotraf; accolto il ricorso incidentale di Sotraf per l’utilizzo del divisore delle ore teoriche, anziché quelle effettive, nella determinazione del costo medio del lavoro; accolto il ricorso di Reekeep contro Sotraf nella parte relativa al denunciato difetto di motivazione e istruttoria sulla congruità dell’offerta;

– quanto al ricorso R.G. n. 589/2018: dichiarato improcedibile il ricorso di Dussmann contro Pulitori ed Affini, avendo già accolto il ricorso di Sotraf, e respinto i motivi aggiunti; accolto il ricorso incidentale di Reekep circa il difetto di istruttoria e motivazione della congruità dell’offerta Dussmann; dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Pulitori ed Affini avendo già accolto quello di Rekeep.

6. Conclusivamente la sentenza ha statuito che “in accoglimento dei ricorsi principali e incidentali come meglio sopra precisato, va pertanto disposto l’annullamento degli atti gravati nei limiti dell’interesse fatto valere dalle parti, cui consegue l’obbligo in capo alla Stazione appaltante di procedere nuovamente alla verifica di anomalia dell’offerta, in aderenza ai criteri indicati nella presente sentenza”.

7. La decisione di primo grado è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 26.10.2021 n. 7169. Lo stesso Giudice d’ Appello, con sentenza 4.7.2022 n. 5534, ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione proposto da Pulitori ed Affini avverso la predetta sentenza n. 7169/2021.

8. Con sentenza 22.12.2022 n. 1167 questo TAR, in accoglimento dei ricorsi riuniti R.G. n. 635/2022 e R.G. n. 744/2022 rispettivamente proposti da Sotraf e Dussmann, ha ordinato all’amministrazione sanitaria l’ottemperanza della sentenza 178/2021, passata in giudicato.

9. Con deliberazione del Direttore Generale 31.7.2023 n. 635, l’ASL AL, a seguito di rinnovata attività istruttoria, ha aggiudicato il servizio a Dussmann, escluso dalla procedura Sotraf e altri operatori e dichiarato l’inefficacia del contratto originariamente stipulato con Pulitori e Affini.

10. Con ricorso R.G. 751/2023, notificato il 26.9.2023 e depositato il giorno successivo, Sotraf ha impugnato il predetto provvedimento, unitamente agli altri meglio specificati in epigrafe, deducendo, con unico articolato motivo, nullità per violazione del giudicato, incompetenza e violazione degli artt. 10, 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006. Nella specie, parte ricorrente lamenta: un vizio d’incompetenza, in quanto il provvedimento di esclusione sarebbe imputabile, anziché al r.u.p., ai consulenti esterni, incaricati dalla stazione appaltante, e al direttore generale dell’ASL (parr. 1 e 2); la violazione dei criteri indicati nella sentenza n. 178/2021, quale conseguenza dell’integrale rinnovo del giudizio di sostenibilità dell’offerta, oltre le lacune istruttorie specificamente riscontrate nella sentenza da ottemperare (par. 3), e dell’elaborazione di un inedito paradigma di congruità, centrato sul “costo minimo teorico” ricavato dall’organico del gestore uscente (parr. 4 e 5); il mancato recepimento delle giustificazioni rese nonché l’erroneità della valutazione circa il ricorso agli apprendisti e l’arbitrarietà e irragionevolezza del criterio del costo minimo teorico del tutto avulso dai contenuti dell’offerta presentata (parr 6-9).

11. Si sono costituiti in giudizio l’ASL AL e Dussmann che, con documenti e memorie, hanno contestato l’inammissibilità e infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

12. Con ordinanza n. 396 del 20.10.2023, non impugnata, è stata rigetta l’istanza cautelare e disposta la conversione del rito per le domande ritenute non pertinenti alla richiesta declaratoria di nullità.

13. Anche Pulitori e Affini, con ricorso R.G. 795/2023, notificato il 2.10.2023 e depositato il 10.10.2023, ha impugnato il predetto provvedimento, e gli altri indicati in epigrafe, in base a quattro motivi di diritto:

I. Nullità ex art. 21 septies della l. n. 241/90 per violazione/elusione del giudicato; violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.lgs. n. 163/2006 per incompetenza; in quanto, ancora una volta, il provvedimento non sarebbe imputabile al r.u.p.

II. Nullità ex art. 21 septies della l. n. 241/90 per violazione/elusione del giudicato; violazione degli artt. 86, comma 3-bis, 87 e 88 del D.lgs. n. 163/2006; art. 41 Cost. per erronea verifica della anomalia sotto molteplici profili; atteso che, parimenti, la stazione appaltante avrebbe compiuto ex novo e integralmente il giudizio di anomalia (anziché sui tre soli profili del costo della sicurezza, del tasso INAIL e del costo degli apprendisti) in base a un criterio inedito, tarato sull’organico esistente, in violazione delle indicazioni della sentenza n. 178/2021 sulla clausola sociale; tale da non consentire in radice l’impiego di apprendisti.

III. Violazione dell’art. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006. Carenza ed erroneità dell’istruttoria. Carente ed erronea motivazione. Violazione dei principi che presiedono la verifica di congruità dell’offerta; lamentandosi al riguardo l’omessa valutazione delle giustificazioni rese da Pulitori e Affini e il mancato apprezzamento delle specifiche caratteristiche della proposta da essa formulata.

IV. Violazione dell’art. 121 e 122 del C.p.a. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per sproporzione; per la decisione di caducare il contratto pur in assenza di un’indicazione in tal senso della sentenza n. 178/2021.

14. Si sono ugualmente costituite in giudizio, per resistere, l’ASL AL e la controinteressata Dussmann

15. Con ordinanza 9.11.2023 n. 410 è stata respinta l’istanza cautelare. Il provvedimento è stato confermato in sede d’appello, con ordinanza 11.12.2023 n. 4958, per carenza delle prospettate esigenze cautelari.

16. Dopo scambio di ulteriori atti difensivi, entrambe le cause sono state chiamate all’udienza camerale del 14 dicembre 2023 e poste in decisione.

DIRITTO

A) In via preliminare il Collegio dispone la riunione del giudizio R.G. 795/2023 al giudizio R.G. 751/2023, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, atteso che tutti e due i ricorsi hanno per oggetto la violazione del giudicato formatosi sulla medesima sentenza n. 178/2021 e si fondano su censure per lo più sovrapponibili.

B) Sul ricorso R.G. 751/2023.

Criteri cronologici e di economia processuale suggeriscono d’iniziare dall’esame del ricorso R.G. 751/2023 proposto da Sotraf.

B.1) Devono al riguardo preliminarmente essere disattese le eccezioni in rito della controinteressata Dussmann (pag. 6 e ss. della memoria del 17.10.2023).

Posto che, con la richiamata ordinanza n. 396/2023, il Collegio ha già operato una separazione tra censure ascrivibili all’ottemperanza (compendiate ai punti 3, 4 e 5 del ricorso) e censure integranti motivi autonomi di doglianza, l’assunto della controinteressata secondo cui anche le prime avrebbero la fisionomia di critiche autonome del nuovo operato dell’amministrazione, non è condivisibile.

Invero, parte ricorrente si duole del fatto che, in sede di riesercizio del potere, la stazione appaltante abbia disatteso la statuizione del giudice amministrativo giacché il rinnovato giudizio di anomalia delle offerte è avvenuto, anziché “colmando le lacune istruttorie rilevate” in quella sede (cfr. pag. 65 della sentenza 178/2021), sulla base di un criterio completamente diverso e inedito, integrato, in specie, dal costo minimo del lavoro ricavato dall’organigramma del gestore uscente.

Per autorevole insegnamento giurisprudenziale, censure di tale tenore sono senz’altro riconducibili alla cognizione del giudice dell’ottemperanza poiché la pretesa illegittimità dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella sua dedotta incoerenza rispetto alla decisione giurisdizionale (cfr. Cons. Stato Ad. Plen. n. 2/2013).

Conseguentemente anche l’ulteriore eccezione di asserita acquiescenza si palesa infondata, giacché del pari basata sul medesimo errato presupposto della natura autonoma di tutte le doglianze formulate dalla ricorrente.

Per completezza, rileva, peraltro, il Collegio che neppure risulta ostativa alla delibazione della domanda la circostanza che le statuizioni di cui oggi Sotraf lamenta la violazione siano state adottate da questo TAR in accoglimento delle censure formulate da Rekeep nel ricorso R.G. 601/2018, rispetto alle quali Sotraf si poneva come controinteressata soccombente.

Invero, come osservato in giurisprudenza, sebbene, di regola, nei giudizi di ottemperanza la legittimazione attiva spetti alla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione, non sarebbe, tuttavia, coerente con il principio della effettività della tutela giurisdizionale precludere qualsiasi legittimazione ad agire in sede di ottemperanza al controinteressato soccombente, che sarebbe in tal modo solo assoggettato alle eventuali iniziative delle altre parti del giudizio (cfr. Cons. Stato sez. VII, 03/04/2023, n. 3409). Depongono in tal senso, del resto, l’art. 2909 cod. civ. e l’incidenza diretta della sentenza in esame sulla posizione soggettiva di Sotraf, la quale è, perciò, titolare di un interesse a far valere l’effetto conformativo di una pronuncia, la cui attuazione, dopo la demolizione giurisdizionale dell’atto impugnato, transita per il necessario riesercizio del potere amministrativo.

B.2) Nel merito, re melius perpensa rispetto alla cognizione sommaria in sede cautelare, il ricorso deve ritenersi fondato nei termini che seguono.

Alla delimitazione dell’area coperta dal giudicato concorrono necessariamente tre elementi: le domande articolate, le motivazioni svolte dal giudice e le statuizioni finali.

Nel caso di specie, le domande (che come detto sono state spiegate da Rekeep) erano volte, per quanto d’interesse nel presente giudizio, a censurare il difetto d’istruttoria e motivazione della valutazione di anomalia dell’offerta di Sotraf in relazione ai profili del tasso INAIL, degli oneri legati alla voce “assenteismo” e delle ore di formazione degli apprendisti (cfr. par. 9.2 della sentenza 178/2021). Pur trattandosi di singole componenti di costo, nondimeno, stante la natura ad alta intensità di manodopera dell’appalto, esse sono idonee ad incidere sulla plausibilità dell’intera offerta.

In accoglimento delle censure indicate, il TAR ha affermato che “l’istruttoria effettuata dal RUP circa la valutazione della congruità dell’offerta della Sotraf S.r.l. non può ritenersi sufficiente”; ciò per le seguenti motivazioni:

– quanto al tasso INAIL, a fronte di una percentuale molto più bassa di quella prevista nelle tabelle Ministeriali (1,1919% contro 3,939%), si è rilevata l’omessa produzione dei dati storici giustificativi dello scostamento nonché la non utilizzabilità delle giustificazioni rese tramite atti difensivi in sede processuale (pagg. 60-61 della sentenza 178/2021);

– circa l’assenteismo, il TAR ha rilevato come l’amministrazione si sia limitata a ratificare la congruità del dato “senza nulla dire in merito alla previsione del CCNL di categoria che impone l’integrazione di quanto erogato dall’INAIL al 100% della retribuzione globale sino alla guarigione clinica” e nel difetto di univoci elementi probatori idonei a spiegare l’applicazione delle diverse percentuali di assenteismo indicate da Sotraf (pagg. 62-63 della sentenza 178/2021);

– infine, in merito all’uso degli apprendisti, si è ritenuto dirimente la circostanza che non siano state prese in considerazione “(anche solo per spiegare il perché tali ore di formazione non incidono sul costo del personale) le 120 ore di formazione previste per gli apprendisti dall’art. 12 del CCNL, diverse ed ulteriori rispetto alle 8 ore di formazione obbligataria relativa alla sicurezza (uniche ore di formazione che concorrono a determinare il divisore di 1581 ore effettivamente lavorate per ciascun addetto)” (pag. 64 della sentenza).

Richiamando le risultanze dell’attività istruttoria, la pronuncia concludeva, quindi, in proposito che “i consulenti tecnici in più punti si sono limitati a rilevare l’assenza di documentazione a supporto del metodo utilizzato (tasso INAIL, costo relativo all’assenteismo), la mancata dimostrazione del requisito o ad affermare di non potersi esprimere mancando le informazioni necessarie; rilievi che possono essere utili al fine di dichiarare un difetto di istruttoria da parte della Stazione appaltante, così come dedotto dalla Rekeep S.p.A., ma non sufficiente per ritenere tout court che l’offerta della Sotraf S.r.l. non consenta di remunerare i lavoratori addetti, poiché, altrimenti, le valutazioni dei consulenti verrebbero a sostituirsi all’Amministrazione. Tale valutazione è rimessa dunque alla Stazione appaltante che dovrà pertanto rinnovare il procedimento di valutazione di anomalia colmando le lacune istruttorie rilevate in questa sede” (così ancora la sentenza 178/2021, par. 9.2, pagg. 64-65).

In linea con le predette argomentazioni, il TAR, come rilevato in narrativa, ha quindi disposto l’annullamento degli atti gravati, con conseguente obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere nuovamente alla verifica di anomalia dell’offerta, “in aderenza ai criteri indicati nella presente sentenza”.

Incrociando le superiori domande, motivazioni e statuizione conclusiva, riconosce il Collegio che la sentenza, pur senza neutralizzare la discrezionalità della stazione appaltante, abbia nondimeno dettato criteri specifici per il successivo esercizio del potere in base ai quali l’ASL AL avrebbe dovuto svolgere i prescritti approfondimenti istruttori sui tre elementi dell’offerta risultati deficitari di adeguata dimostrazione, a tal fine focalizzandosi sui contenuti propri delle giustificazioni e allegazioni documentali rese da Sotraf, da comparare ai requisiti prescritti dalla legge di gara, alle tabelle ministeriali e all’organizzazione aziendale caratteristica dello stesso operatore economico.

All’amministrazione non risultava, peraltro, preclusa la possibilità, espressiva delle sue prerogative discrezionali, di compiere ulteriori attività istruttorie, ma queste avrebbero dovuto comunque conformarsi ai termini indicati ed espletarsi dopo gli approfondimenti istruttori stabiliti dalla sentenza.

La stazione appaltante ha, viceversa, surrogato le indicazioni procedimentali recate nella sentenza con un nuovo e differente criterio di congruità, ricavato dalla sublimazione ad astratto canone di riferimento dell’attuale organico del gestore uscente, per desumerne il costo minimo del lavoro, sul quale ha, infine, parametrato la sostenibilità della proposta di Sotraf e delle altre concorrenti.

Ciò risulta esplicito nella relazione elaborata dai consulenti delegati dal rup nel novembre 2022 (doc. 7 di parte ricorrente) nella parte in cui fa riferimento all’organico che gli operatori si erano impegnati ad assumere (pag. 16) e afferma che “non disponendo di elementi idonei ad eseguire una diversa assegnazione delle ore di prestazione, la ripartizione delle ore di servizio per livello di inquadramento” è stata operata con la seguente formula matematica: “(ore totali servizio x n. addetti per livello di inquadramento “noto”) / totale addetti = n. ore lavorate su servizio” (pag. 19).

Dunque, nella premessa del cogente riassorbimento dell’attuale forza lavoro nella sua integrale e immutata composizione (quantitativa e qualitativa), la nuova valutazione di congruità non risulta ponderata sullo specifico modello organizzativo della ricorrente (come degli altri operatori economici), ma si fonda sul raffronto tra questo e l’indicato organico teorico.

Siffatto modus operandi, determinando un sostanziale sovvertimento della procedura, palesa plurimi profili di attrito con i contenuti della sentenza 178/2021.

Anzitutto, l’elaborazione in sé di nuovi criteri altera lo stesso sostrato sul quale si fondava l’originaria valutazione di congruità; con la conseguenza che la categoria della completezza della motivazione e dell’istruttoria, come declinata nella sentenza da ottemperare, non è più predicabile al cospetto di una radicale rinnovazione delle operazioni di verifica, fuori dall’alveo procedimentale sottoposto all’esame del giudice della cognizione (cfr. ancora Ad. Plen. 2/2013).

Inoltre -ed è questo il più dirimente fattore di divergenza- elevando a modello astratto di comparazione l’attuale assetto organizzativo dei lavoratori impiegati, la stazione appaltante ha con ciò inibito ogni alternativa configurazione della forza lavoro, con il duplice precipitato:

– per un verso di rendere vane le prescrizioni del giudice della cognizione sul difetto d’istruttoria (e le relative giustificazioni di Sotraf), la cui ottemperanza avrebbe imposto, invece, di vagliare la sostenibilità degli elementi dell’offerta (tasso INAIL, assenteismo e costo degli apprendisti) in base ai loro intrinseci contenuti, alla luce dello specifico assetto organizzativo rappresentato dall’impresa, e non nel suo raffronto con un canone astratto ed eteroformato;

– per altro verso di precludere, in radice, il ricorso agli apprendisti (cfr. ancora doc. 7, pagg. 27-28, laddove evidenzia “l’aspetto critico in forza del fatto che buona parte del personale è già in forza e va mantenuto nell’appalto”). Approdo, questo, che non soltanto non è desumibile dalla sentenza del 2021, ma che anzi stride con la stessa, nella parte in cui essa, richiedendo approfondimenti sulle ore di formazione degli apprendisti, non ne vieta l’utilizzo, concludendo, piuttosto, di non poter ritenere tout court che l’offerta della Sotraf S.r.l. non consenta di remunerare i lavoratori addetti.

Del resto, la stessa premessa metodologica, circa l’immutabilità, numerica e organizzativa, dell’organico uscente, collide con l’esplicita affermazione della sentenza n. 178/2021 secondo cui la clausola sociale, recata dall’art. 16 del capitolato di gara, non impone di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (par. 8.3, pag. 52).

Né a diverso esito conduce il richiamo della controinteressata Dussmann agli obblighi derivanti dall’art. 4 del CCNL di categoria, per il caso di cambio appalto (pag. 24 della memoria del 17.10.2023), tenuto conto che al riguardo la medesima sentenza dispone che “l’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, e ciò anche laddove tale obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva” (ancora par. 8.3, pag. 52).

In definitiva, in accoglimento del ricorso, va dichiarata la nullità dell’attività provvedimentale riedita dall’ASL AL per elusione e violazione del giudicato, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a., ponendosi la stessa come effetto di sviamento dal contenuto della pronuncia oggetto di ottemperanza.

Per quanto riguarda l’autonoma domanda di annullamento, si dà atto che, con ordinanza n. 396 del 20.10.2023, il Collegio ha già disposto la conversione del rito fissando, per la sua trattazione, la pubblica udienza del 7 marzo 2024.

Non può, invece, accogliersi la domanda di risarcimento del danno.

In sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 3, c.p.a., possono essere chiesti i soli danni derivanti dall’impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato, ovvero dall’inadempimento alle prescrizioni impartite con il titolo giudiziale. Formulando genericamente domanda di tutela risarcitoria (pag. 2 del ricorso), parte ricorrente ha mancato d’indicarne il relativo titolo e si è sottratta all’onere probatorio ex art. 2697 cod. civ..

C) Sul ricorso R.G. 795/2023.

Le considerazioni svolte sul ricorso presentato da Sotraf conducono, per le medesime ragioni, alla declaratoria di ammissibilità e fondatezza del ricorso R.G. 795/2023 presentato da Pulitori e Affini.

C.1) Sotto il primo profilo è sufficiente rinviare alla giurisprudenza dianzi richiamata sulla legittimazione del controinteressato soccombente (Cons. Stato sez. VII, 03/04/2023, n. 3409). Quale parte del processo, direttamente incisa dalle statuizioni della sentenza 178/2021, Pulitori e Affini è, perciò, titolare di un interesse all’adeguamento della situazione di fatto conformemente alla sentenza da ottemperare, la cui realizzazione non può essere rimessa alla iniziativa delle altre parti processuali, pena la frustrazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

C.2) Nel merito si evidenzia che, analogamente a quanto osservato per il ricorso R.G. 751/2023, il giudice della cognizione, in accoglimento delle censure mosse da Sotraf, ha ravvisato l’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione del r.u.p. in relazione a tre elementi dell’offerta di Pulitori e Affini, idonei a incrinarne la complessiva attendibilità (par. 7.2.2), e cioè:

– il costo della sicurezza, in relazione al quale questo TAR ha rilevato il difetto di corredo documentale idoneo a fornire adeguata dimostrazione dello scostamento del costo prospettato da quello indicato dalle tabelle ministeriali (pag. 39);

– le giustificazioni sulla riduzione del costo del lavoro per il tasso INAIL, rispetto alle quali si è rilevato l’erronea distinzione operata dalla stazione appaltante, in base al grado di rischio delle aree coinvolte anziché per il tipo di lavorazione richiesto (pag. 41);

– le giustificazioni circa il rilevante numero di apprendisti, ritenute non compatibili con l’art. 12 CCNL di categoria, escludendosi al riguardo un contrasto con la normativa sopravvenuta di cui al D.Lgs. n. 81/2015 (pagg. 43-44).

Di qui la conclusione che “tenuto conto dell’inidoneità delle giustificazioni dell’aggiudicataria in merito al costo della sicurezza e in merito al costo del lavoro, con particolare riferimento al tasso INAIL e all’uso degli apprendisti, si ritiene che comunque sia fondata la censura di difetto di istruttoria e di motivazione circa la valutazione di anomalia dell’offerta effettuata dal RUP, di cui al primo motivo del ricorso principale, con assorbimento di tutte le altre sub-censure contenute nel medesimo motivo. La Stazione appaltante pertanto dovrà rinnovare il procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta del RTI Pulitori & Affini colmando le lacune istruttorie rilevate in questa sede” (pag. 46).

Per quanto osservato al superiore paragrafo B.2 (cui si rinvia), anche in tal caso l’esatta ottemperanza del giudicato avrebbe, dunque, richiesto l’osservanza dei criteri in base ai quali era stata effettuata la prima valutazione di congruità, applicati ai contenuti propri della proposta formulata dalla ricorrente e nella cornice delle tabelle ministeriali. La comparazione dell’offerta a un nuovo costo minimo del lavoro, ricavato dall’indicato modello teorico (a sua volta intagliato sull’organico del gestore uscente), disattende il dictum giursidizionale giacché, escludendo ogni alternativa configurazione della forza lavoro, vanifica, di nuovo, le giustificazioni fornite dalla ricorrente in relazione al proprio modello organizzativo e che la sentenza n. 178/2021 aveva stabilito di sottoporre a più approfondito vaglio istruttorio.

Anche il ricorso R.G. 795/2023 è, pertanto, accolto ai sensi dell’art. 114 comma 4, lett. b) c.p.a., con conseguente declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse delle contestuali domande di annullamento.

E’ del pari rigettata la domanda di risarcimento del danno. La tutela in forma specifica è inibita dal tenore della pronuncia di accoglimento e dalla connessa necessità di rivalutare la congruità delle offerte. La tutela per equivalente è, invece, nuovamente preclusa dall’omesso assolvimento all’onere probatorio attesa la dichiarazione della ricorrente, rimasta inadempiuta, di “quantificare in seguito” il pregiudizio in tesi sofferto (pag. 33 del ricorso).

D) Statuizioni sull’ottemperanza.

Le superiori declaratorie di nullità comportano la retrocessione della procedura alla fase di verifica della congruità dell’offerta, con conseguente caducazione di tutti gli atti sopravvenuti gravati dalle parti ricorrenti, ed obbligo per A.S.L. di Alessandria di dare integrale esecuzione alla sentenza di questo TAR n. 178/2021, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, mediante la conclusione del procedimento di rinnovazione della verifica di anomalia delle offerte, avuto riguardo alle prescrizioni della legge di gara (artt. 16 e 26 del capitolato speciale d’appalto) e agli elementi propri delle offerte delle imprese concorrenti, da raffrontare alle tabelle ministeriali; con divieto di elaborare nuovi e differenti criteri di valutazione e di ricavare vincolanti indicazioni sul costo della manodopera dall’organico del gestore uscente.

Per il caso di ulteriore inadempimento dell’A.S.L. di Alessandria, il Collegio nomina sin d’ora, quale commissario ad acta, il Direttore Regionale dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale – I.N.P.S. per la Regione Piemonte, con facoltà di delega a soggetto munito delle necessarie competenze, il quale provvederà, ricevuta comunicazione a cura delle parti ricorrenti della perdurante inerzia dell’A.S.L. di Alessandria, al compimento degli atti necessari all’esecuzione della predetta sentenza nei termini innanzi indicati.

La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, dispone quanto segue:

-accoglie entrambi i ricorsi;

-per l’effetto, ordina all’A.S.L. di Alessandria di dare integrale esecuzione alla sentenza di questo TAR n. 178/2021 entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, mediante la conclusione del procedimento di rinnovazione della verifica di anomalia delle offerte, avuto riguardo alle prescrizioni della legge di gara (artt. 16 e 26 del capitolato speciale d’appalto) e agli elementi propri delle offerte delle imprese concorrenti, da raffrontare alle tabelle ministeriali; con divieto di elaborare nuovi e differenti criteri di valutazione e di ricavare vincolanti indicazioni sul costo della manodopera dall’organico del gestore uscente.

Per il caso di ulteriore inadempimento dell’A.S.L. di Alessandria, il Collegio nomina sin d’ora, quale commissario ad acta, il Direttore Regionale dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale – I.N.P.S. per la Regione Piemonte, con facoltà di delega a soggetto munito delle necessarie competenze, il quale provvederà, ricevuta comunicazione a cura delle parti ricorrenti della perdurante inerzia dell’A.S.L. di Alessandria, al compimento degli atti necessari all’esecuzione della predetta sentenza nei termini innanzi indicati.

-dichiara improcedibile l’autonoma domanda di annullamento proposta col ricorso n. 795/23;

-dà atto che, quanto al ricorso n. 751/23, la trattazione della autonoma domanda di annullamento è già stata fissata per l’udienza pubblica del 7 marzo 2024.

Spese compensate.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO