Pubblicato il 02/04/2024

N. 00322/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00774/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 774 del 2023, proposto da -OMISSIS-., ora -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza – Cuc – dell’Unione dei Comuni del -OMISSIS-e del -OMISSIS-, non costituita in giudizio;
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Adelaide Piterà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Emanuele Calienno e Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

a) della determinazione della C.U.C. dell’Unione dei Comuni del -OMISSIS-e del -OMISSIS- n. -OMISSIS- di aggiudicazione della gara ad -OMISSIS-; b) di tutti i processi verbali, con particolare riguardo al verbale del -OMISSIS- afferente alla seduta pubblica telematica, in parte qua ove il RUP e la Responsabile procedura di gara hanno aperto la busta ‘A’ contenente la documentazione amministrativa e verificato anche il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo a -OMISSIS-, ritenendola conforme e ammettendola alla fase successiva di gara; c) dei verbali del -OMISSIS-, in parte qua laddove la Commissione ha valutato anche l’offerta tecnica di -OMISSIS- ; d) del verbale del -OMISSIS-, in parte qua ove la Commissione ha valutato l’offerta economica di -OMISSIS- ; nonché per quanto occorrer possa: e) del bando e del disciplinare di gara, in parte qua, laddove non hanno previsto esplicitamente la sanzione espulsiva in caso di mancato rispetto del Patto di Integrità ai sensi dell’art. 83 -bis del D.Lgs. 159/2011 nonché ogni altro atto annesso, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

Per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ex art. 122 c.p.a., ove nelle more stipulato, e per l’accertamento e la condanna al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro; in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il dott. Andrea Maisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con determinazione n. -OMISSIS- (doc. 3 dell’amministrazione resistente) il Comune di -OMISSIS- ha disposto di procedere all’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni e il personale docente della locale scuola primaria per il periodo 01/09/2023 – 31/08/2026, con opzione di rinnovo per un ulteriore anno (CIG -OMISSIS-).

2. La gara, da espletarsi mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata avviata con determinazione n. -OMISSIS-della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dell’Unione dei Comuni del -OMISSIS-e del -OMISSIS-.

3. L’art. 15 del disciplinare richiedeva di allegare, entro la busta amministrativa, il patto d’integrità, elaborato dalla stazione appaltante, sottoscritto dal concorrente (doc. 5 di parte resistente, pag. 15).

4. Il menzionato patto d’integrità (doc. 6 di parte resistente) -avente il dichiarato obiettivo di improntare i comportamenti dell’operatore economico e della stazione appaltante a principi di lealtà, trasparenza e concorrenza- veniva, a sua volta qualificato, come “parte integrante di ogni contratto affidato dalla stazione appaltante” e disponeva all’art. 4.4 che “La stazione appaltante […] si avvale della clausola risolutiva espressa, di cui all’articolo 1456 c.c., ogni qualvolta nei confronti dell’operatore economico, di taluno dei componenti la compagine sociale o dei dirigenti dell’impresa, sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis”.

5. Alla procedura hanno partecipato due concorrenti: l’odierna ricorrente -OMISSIS-. (già -OMISSIS-.; di seguito: -OMISSIS-) e la controinteressata -OMISSIS- (di seguito: -OMISSIS-).

6. Quest’ultima ha reso dichiarazione ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016, allegando la circostanza del rinvio a giudizio, per la fattispecie di cui all’art. 353, comma 1, c.p. (turbata libertà degli incanti), su decreto del GUP presso il Tribunale di Padova, degli attuali presidente e amministratore delegato della società nonché di due amministratori cessati dall’incarico il 15.12.2022 -aventi attualmente il ruolo di legale rappresentante e consigliere delegato di -OMISSIS-, società holding di -OMISSIS- per il 90%-, in tal caso nella forma del reato continuato con l’art. 483 c.p. (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico) (docc. 7-9 di parte ricorrente). Sono state, altresì, dichiarate l’adozione di un provvedimento di sequestro nei confronti del legale rappresentante della controllante -OMISSIS-, disposto dalla Procura della Repubblica di Livorno nell’ambito di procedimento penale per il reato di cui all’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), e l’adozione, nei confronti dell’attuale amministratore delegato di -OMISSIS-, di un decreto penale di condanna emesso dal GIP di Torino per il reato di cui all’art. 590, comma 3 c.p. (lesioni colpose commesse in violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro), cui è seguito, per opposizione al decreto, giudizio di primo grado dinnanzi al Tribunale di Torino, conclusosi con condanna alla pena di duemila euro di multa, con sentenza attualmente appellata. La stessa controinteressata ha, inoltre, allegato alla busta amministrativa copia del patto d’integrità sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante della società (doc. 10 di parte ricorrente).

7. Anche -OMISSIS- ha prodotto dichiarazione ex art. 80 D.Lgs. 50/2016 attestante la pendenza di procedimenti penali nei confronti del suo amministratore delegato, per varie fattispecie di reato, e una sentenza di condanna non definitiva a suo carico, per il reato di cui all’art. 590 commi 1 e 3 c.p. (lesioni colpose a seguito di infortunio sul lavoro), alla pena di duecento euro di multa, sospesa e con beneficio della non menzione.

8. La procedura si è conclusa con la determina n. -OMISSIS- (doc. 1 di parte ricorrente) che ha aggiudicato l’appalto ad -OMISSIS-.

9. Avverso il superiore provvedimento, e gli altri meglio individuati in epigrafe, è insorta -OMISSIS-, con ricorso notificato il 29.9.2023 e ritualmente depositato, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del disciplinare di gara in combinato disposto con gli artt. 2, 4.4 e 6 del patto di integrità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 bis del d.lgs. 159/2011. Violazione del principio della par condicio, dell’autovincolo dell’amministrazione, del legittimo affidamento e del buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Eccesso di potere per arbitrarietà, travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost.

II. Violazione dell’art. 80, comma 1, lett. B) e comma 2, del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 6 del disciplinare di gara. Carenza dei requisiti di ordine pubblico e di moralità in capo alla controinteressata eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, illogicità della valutazione, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del principio della par condicio, e del buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 97 Cost.

10. L’istante ha, inoltre, domandato accertarsi l’inefficacia ex art. 122 c.p.a. del contratto di appalto, eventualmente nelle more stipulato, nonché il risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto, chiedendone il subentro, ovvero, in via gradata, per equivalente pecuniario.

11. Si sono costitute in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata che, con documenti e memorie hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di venire contra factum proprium -atteso che anche la ricorrente è stata ammessa alla gara nonostante la dichiarazione di fatti connotati di rilevanza penale- nonché, nel merito, la sua infondatezza, chiedendone la reiezione con vittoria di spese.

12. Non si è costituita la Centrale Unica di Committenza – C.U.C. – dell’Unione dei Comuni del -OMISSIS-e del -OMISSIS-.

13. Dopo scambio di ulteriori atti difensivi, all’udienza del 21 marzo 2024 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A) Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione preliminare d’inammissibilità, stante l’infondatezza del ricorso per le considerazioni che seguono.

Con il primo mezzo di gravame la ricorrente sostiene che, poiché il patto d’integrità richiamato all’art. 15 del disciplinare era parte sostanziale e vincolante della documentazione di gara, al cui rispetto i concorrenti erano obbligati, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa stante la corrispondenza tra la fattispecie dalla stessa dichiarata ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 (rinvio a giudizio delle figure apicali per il reato di cui all’art. 353 c.p.) e quella tipizzata dall’art. 4.4 del patto. Deduce ancora l’esponente che, pur nel difetto di un’espressa comminatoria espulsiva, l’esclusione si sarebbe, comunque, imposta alla luce di quanto stabilito dall’art. 83 bis D.lgs. 159/2011 per il caso d’inosservanza dei protocolli di legalità. La condotta dell’amministrazione sarebbe censurabile anche per il difetto d’istruttoria della commissione giudicatrice che non avrebbe approfondito i fatti dichiarati dall’aggiudicataria. D’altra parte ove l’operato dell’amministrazione fosse ritenuto conforme alla legge di gara, dovrebbe allora affermarsi, in via gradata, l’illegittimità del bando e del disciplinare nella parte in cui non prevedono l’esclusione automatica del concorrente per il caso di violazione del patto.

La censura non coglie nel segno.

I patti di integrità, rispondenti all’esigenza di rafforzare le misure di prevenzione e contrasto all’illegalità nel settore degli appalti pubblici, possono essere inseriti nei bandi di gara in base alla norma attributiva di potere di cui all’art. 1, comma 17, Legge 190/2012 (cfr. Cons. Stato sez. V, 10.5.2022, n. 3646).

Il fenomeno è stato ricondotto ora alla categoria delle condizioni generali di contratto (cfr. Cons. Stato sez. V, 5.2.2018, n. 722), ora a una dimensione schiettamente pubblicistica (cfr. C.G.A.R.S., sez. giur., 12.1.2022, n. 32).

Nell’uno e nell’altro caso il patto d’integrità soggiace, comunque, alle stesse regole dettate dall’art. 1362 cod. civ. e seguenti per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l’intento dell’amministrazione in base al contenuto complessivo dell’atto. Alla stregua, inoltre, del criterio di buona fede ex art. 1366 cod. civ., la perimetrazione degli effetti della clausola è circoscritta solo a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, così da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando possano derivarne conseguenze negative (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.6.2023, n. 5989).

Ciò posto, dal tenore letterale dell’art. 4.4 del patto d’integrità rilevante nel caso in oggetto (che codifica una clausola risolutiva espressa e richiama l’art. 1456 cod. civ.) si ricava pianamente la finalità di consentire il rapido svincolo contrattuale della stazione appaltante, tramite il rimedio della risoluzione di diritto, allorché l’integrazione dei fatti ivi indicati, incidendo sulle qualità dell’aggiudicatario, pregiudichi la fiducia dell’amministrazione.

In sostanza, per la fase di esecuzione contrattuale (in cui il contraente è già individuato), il patto implementa le ordinarie tutele del codice dei contratti, consentendo di configurare, quale causa di scioglimento del vincolo, provvedimenti di rilievo penale, pure non definitivi, occorsi in quel contesto.

Ciò, d’altra parte, non implica che lo strumento debba restare confinato al solo ambito negoziale del rapporto, potendo le medesime circostanze, ivi dedotte, essere ritenute preclusive -in un’ottica di efficienza ed economicità dell’azione selettiva del contraente- già dell’aggiudicazione della procedura e della stipula del contratto (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 13.12.2023, n. 18918). Tuttavia, l’espressa funzionalizzazione della clausola ex art. 4.4 allo scioglimento del vincolo non fornisce ragionevole avallo ad opzioni ermeneutiche volte a ricondurre entro i suoi confini applicativi fatti diversi, sul piano oggettivo e temporale, da quelli comunque rilevanti ai fini della risoluzione del contratto; sicché rimangono estranei al campo di efficacia della clausola provvedimenti adottati in epoca antecedente alla selezione dell’aggiudicatario, che sono, invece, assoggettati alla disciplina delle cause di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 (qui applicabile ratione temporis).

Alla stregua di un’interpretazione sistematica dell’articolato, militano in tal senso pure gli artt. 2 e 6 del patto in oggetto (del pari invocati dalla ricorrente) a tenore dei quali, rispettivamente, “In sede di gara l’operatore economico, pena l’esclusione, dichiara di accettare ed approvare la disciplina del presente” e “Il presente vincola l’operatore economico per tutta la durata della procedura di gara e, in caso di aggiudicazione, sino al completamento, a regola d’arte, della prestazione contrattuale” (doc. 6 di parte ricorrente pagg. 1 e 3); laddove l’insistito riferimento alla procedura di gara vale a circoscrivere entro tale spazio il pertinente ambito di emersione delle fattispecie indicate dal patto.

Di contro, l’assunto ricorsuale volto ad espandere ulteriormente l’area del fumus qualificato di disvalore fino a ricomprendere, a ritroso, anche provvedimenti (non definitivi) adottati prima della partecipazione alla procedura, non risulta suffragato né dal criterio letterale né da quello di buona fede.

Poiché, dunque, non è in discussione che il rinvio a giudizio delle figure apicali di -OMISSIS- per il reato di turbata libertà degli incanti preceda in ordine di tempo la gara per cui è causa, esso non può integrare il necessario presupposto di applicazione dell’art. 4.4 del patto.

Al medesimo approdo conducono anche più generali considerazioni di sistema.

Anzitutto, in ossequio al principio unionale di proporzionalità, il patto d’integrità “non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito” (CGUE 22.10.2015, causa C-425/14). Ne consegue che, anche ove sia positivamente stabilito un obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito l’inosservanza di quanto ivi pattuito come causa di esclusione dalla gara, le stazioni appaltanti, nel rispetto del richiamato parametro di proporzionalità, devono comunque “valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara” e adottare la sanzione espulsiva “in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo che richiedono la garanzia del contraddittorio e l’obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 12.4.2022 n. 4384 e C.G.A.R.S., sez. giur., 12.1.2022 n. 32, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC 22.12.2020 n. 1120).

Dal principio di tassatività delle cause di esclusione si è desunto, inoltre, che il patto d’integrità “fa sorgere obblighi connessi alla specifica procedura cui l’operatore economico partecipa e per la quale sottoscrive il patto e non si riferisce a comportamenti tenuti dall’impresa in occasione di precedenti appalti, anche perché, ad opinare diversamente, si determinerebbe una sovrapposizione di tale disciplina con quella dei “motivi di esclusione”, ovvero della sussistenza dei requisiti di ordine generale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 722)” (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2023, n. 1302).

La pretesa della ricorrente di annettere, in forza della clausola risolutiva in esame, un’attitudine immediatamente espulsiva all’operato pregresso degli amministratori dell’aggiudicataria contravviene ai richiamati principi ordinamentali, in quanto mira a dilatare, in modo non consentito, il perimetro delle cause tassative di esclusione.

Per le medesime ragioni la censura va respinta pure laddove si appunta, in via gradata, sulla legittimità del bando e del disciplinare atteso che la mancata previsione nella lex specialis di una regola escludente, automatica e retroattiva, al cospetto di provvedimenti penali non definitivi, risulta conforme agli indicati parametri di sistema.

In senso contrario non depone il richiamato art. 83 bis D.Lgs. 159/2011, la cui interpretazione, necessariamente orientata ai medesimi principi ordinamentali, conduce, del pari, a negare che esso legittimi forme di automatismo espulsivo (cfr. C.G.A.R.S. 32/2022 e delibera ANAC 1120/2020 previamente citate).

B) Con il secondo motivo di ricorso la società esponente, argomentando dall’art. 80 comma 1 lett. b) D.Lgs. 50/2016, che fa espressa menzione (tra le altre fattispecie di reato anche) dell’art. 353 c.p., afferma che, pure in assenza di un provvedimento definitivo di condanna, la natura penalmente sensibile dei fatti dichiarati sarebbe comunque idonea a infrangere il rapporto di fiducia tra la stazione appaltante e la controinteressata; la cui ammissione alla gara sarebbe, di conseguenza, viziata per difetto d’istruttoria e motivazione.

Pure tale censura non può trovare condivisione.

Posto che non è in discussione il completo adempimento dell’aggiudicataria all’obbligo dichiarativo ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, il riferimento al comma 1 lett. b) della norma non è pertinente al caso di specie giacché, come pure pacifico, i provvedimenti penali dichiarati da -OMISSIS- non hanno carattere definitivo.

La decisione sull’esclusione (o non esclusione) per “deficit di fiducia”, è frutto, poi, di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva l’individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel futuro contraente. Pertanto il relativo controllo del giudice amministrativo dev’essere svolto ab estrinseco ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici, ma non è mai sostitutivo (C.G.A.R.S., sez. giur., 24.6.2021 n. 614 che richiama Cass. Civ., sez. un., 17.2.2012 nn. 2312 e 2313).

Nel caso in esame non si ravvisano, peraltro, macroscopici vizi d’illogicità o irragionevolezza, tenuto conto della limitata portata quantitativa dei fatti riferiti dalla controinteressata e della circostanza che, allo stesso modo, neppure gli svariati provvedimenti penali che hanno interessato l’amministratore della ricorrente sono stati ritenuti ostativi alla sua partecipazione alla gara.

E’, perciò, sufficiente richiamare, in specie, il consolidato indirizzo per cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve quindi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5.5.2020 n. 2850 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Quel che rileva ai fini del presente giudizio è che la stazione appaltante abbia avuto conoscenza delle vicende pregresse, peraltro acquisite dalla stessa società interessata, essendo così posta nelle condizioni di farne oggetto di apprezzamento in ordine all’integrità dell’operatore economico, e che, nell’ambito dell’indicata valutazione discrezionale, abbia escluso qualsivoglia rilevanza e idoneità delle medesime a incidere sull’affidabilità professionale di -OMISSIS-, aggiudicandole in via definitiva l’appalto.

C) All’infondatezza della domanda di annullamento consegue la reiezione anche della domanda di tutela risarcitoria, per difetto della presupposta illegittimità dell’atto ritenuto pregiudizievole.

Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso dev’essere respinto, siccome infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore del Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS- delle spese di lite, che liquida in € 3.000,00 (tremila/00 euro) per ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare, anche indirettamente, le parti in giudizio e ogni altro soggetto menzionato.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Andrea Maisano		Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO