Pubblicato il 04/04/2024
N. 00338/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00793/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 793 del 2023, proposto da
Sellmat S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura di cui ai CIG 9536490082, 9536536676, 9536550205 e 9536559970 rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Netti e Claudia Prenna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carità di Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Barosio e Serena Dentico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Barosio in Torino, corso Galileo Ferraris 120;
Azienda Sanitaria Locale Bi di Biella, Azienda Sanitaria Locale di Novara, Azienda Sanitaria Locale Vco di Omega, non costituite in giudizio;
nei confronti
Break Point S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione del Direttore Generale n. 630 del 18/08/2023 della Azienda Ospedaliero-Universitaria Maggiore della Carità di Novara, avente ad oggetto “Gara Europea tramite procedura telematica appalto congiunto del servizio di concessione di installazione e gestione dei distributori automatici di bevande calde, fredde e prodotti vari presso le strutture dell’AOU “Maggiore della Carità” di Novara e le AASSLL BI, NO e VCO, afferenti all’area interaziendale di coordinamento n. 3 per un periodo di 60 mesi oltre 12 mesi di opzione di proroga tecnica – non aggiudicazione;
– dei verbali di gara, con particolare riferimento al verbale di 3^ seduta pubblica del 02/08/2023;
– della nota di riscontro trasmessa dall’AOU di Novara in data 26/09/2023;
– per quanto occorrer possa, degli ulteriori verbali di gara e pedisseque determinazioni di approvazione da parte del Dirigente, segnatamente n. 617 del 27/03/2023, n. 757 del 17/04/2023;
– per quanto occorrer possa, della nota dell’AOU di Novara prot. 15239 del 09/05/2023;
– per quanto occorrer possa, dei documenti della lex specialis, segnatamente nella parte in cui la Stazione Concedente rinviene le disposizioni con le quali, erroneamente ha inteso non aggiudicare la concessione alla Società ricorrente;
– nonché di ogni altro atto, documento e provvedimento anche a carattere interno e/o istruttorio prodromico alla determinazione di non aggiudicazione nei confronti della Società ricorrente, allo stato non cogniti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carità di Novara;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il dott. Marco Costa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con delibera n° 1082 del 30.12.2022 il Direttore Generale dell’A.O.U. “Maggiore della Carità” di Novara avviava l’appalto per l’affidamento mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs 50/2016 e s.m.i. del servizio di concessione di installazione e gestione distributori automatici di bevande calde, fredde e prodotti vari presso le strutture dell’Azienda Ospedaliera Maggiore della Carità di Novara e delle AA.SS.LL. BI, NO E VCO afferenti all’AIC 3 per un periodo di mesi 60, oltre a mesi 12 di proroga tecnica, approvando contestualmente il bando di gara, l’estratto del bando di gara ed il Disciplinare di Gara con i relativi allegati (docc. 1, 2 e 3 resistente); la procedura, da espletarsi in modalità telematica sulla piattaforma Sintel, risultava suddivisa nei seguenti quattro lotti, corrispondenti ai singoli presidi interessati: lotto 1 AOU “Maggiore della Carità di Novara” CIG 9536490082; lotto 2 Asl Biella – CIG. 9536536676; lotto 3 Asl Novara – CIG. 9536550205 e lotto 4 Asl Verbano Cusio Ossola – CIG. 9536559970.
2. La lex specialis di gara stabiliva che la procedura di selezione del contraente sarebbe avvenuta conducendo una preliminare valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione alla luce della “rispondenza di quanto offerto alle specifiche tecniche riportate nel Capitolato speciale descrittivo prestazionale”, cui sarebbe seguita la formulazione dei “relativi giudizi di idoneità / non idoneità”, condizionante il prosieguo della procedura (doc. 2 resistente, pag. 32). Il suddetto giudizio valutativo doveva pertanto appuntarsi sul rispetto dei requisiti minimi dell’offerta, per quanto qui di interesse riferiti anche ai “prodotti da erogare”, in relazione ai quali ne era richiesta l’elencazione corredata dalle relative schede tecniche e per i quali erano prescritti caratteristiche, formati e ingredienti, declinati in ragione del correlato obiettivo di promozione di abitudini alimentari ritenute sane e con espresso divieto di offrire “prodotti con oli vegetali (palma e cocco)”, tutti meglio individuati con rinvio all’art. 6 del capitolato stesso (ibid. con particolare riferimento alla tabella, contenente il pertinente rinvio all’art. 6 del capitolato, quest’ultimo depositato quale doc. 3 di parte resistente, pagg. 6 e ss).
3. La Società odierna ricorrente – unica partecipante alla selezione per ciascuno dei quattro lotti – presentava le relative domande sul portale telematico entro il termine perentorio all’uopo fissato (doc. 8 ricorrente); la documentazione amministrativa a corredo di ciascuna offerta superava il vaglio di ammissibilità dell’organo di gara, con conseguente ammissione al prosieguo della procedura (doc. 9 ricorrente). La Commissione procedeva quindi all’apertura informatica dell’offerta tecnica in seduta pubblica, rimettendo la relativa valutazione in sede riservata.
4. Esaminati quindi i documenti prodotti, l’organo di gara, con nota prot. 15239/23 del 09.05.2023, formulava nei confronti della Società esponente una “richiesta di precisazioni” segnalando la propria difficoltà nel reperire le “schede tecniche con relativi ingredienti e specifiche dei prodotti proposti”, chiedendo pertanto di “voler specificare in quali pagine della documentazione tecnica, già presentata, si può rinvenire quanto richiesto” (doc. 6 resistente) e assegnando termine per il riscontro sino al 17.5.2023; Sellmatt, con nota del 10.05.2023, rappresentava di aver inserito nella sezione “documentazione integrativa” le schede tecniche dei distributori automatici, il catalogo prodotti, il manuale MAIA (HACCP), nonché le certificazioni di qualità e le schede tecniche dei prodotti erogati, precisando in relazione a questi ultimi che si trattava di una selezione dei più significativi, non potendo inserire le schede di ciascuno per ragioni di spazio (doc. 10 ricorrente); tale argomento veniva ribadito dall’impresa in occasione della successiva seduta pubblica di gara del 2.8.2023, nel corso della quale veniva resa edotta dell’orientamento dell’organo di gara in merito all’insufficienza del riscontro fornito e del conseguente giudizio di “non idoneità”, assunto in sede riservata a conclusione delle operazioni di esame dell’offerta tecnica (doc. 5 resistente); il legale rappresentante della Società replicava che l’offerta formulata doveva ritenersi “ben dettagliata e approfondita”, pur riconoscendo che “le schede tecniche non sono state inviate in quanto numerose e inserite solo in parte” (doc. 8 resistente, pag. 2). Alla luce dell’obiezione della ricorrente Sellmat in relazione alle addotte ragioni di spazio, il RUP, nella richiamata sede pubblica, faceva presente all’impresa quanto dallo stesso appurato: “lo spazio a disposizione era di circa 100.000 KB a fronte di uno spazio utilizzato dall’operatore economico di 9865 KB circa per ogni lotto. Inoltre era stata inserita dalla stazione appaltante una cartella denominata ‘spazio aggiuntivo’ proprio per evitare difficoltà di caricamento, se voluminoso, da parte degli operatori offerenti” (doc. 8 resistente, verbale seduta pubblica del 2.8.2023, pag. 2).
5. La Stazione appaltante, facendo proprio il giudizio di non idoneità espresso dalla Commissione giudicatrice e dal RUP nel corso della richiamata seduta pubblica del 2.8.2023 in ragione della insanabile carenza sul piano informativo e documentale delle offerte pervenute, con delibera n. 630 del 18.08.2023 si determinava conformemente a tale valutazione, ritenendo di non aggiudicare la concessione alla Società esponente (doc. 8 resistente, pag. 2); quest’ultima, ritenendo illegittima la decisione adottata, presentava una prima istanza di esercizio del potere di autotutela, riscontrata negativamente (doc. 13 ricorrente).
6. Secondo la prospettazione dell’odierna resistente, le quattro strutture sanitarie che avrebbero dovuto fruire del servizio messo a gara hanno medio tempore stabilito di procedere ciascuna autonomamente all’affidamento del servizio già oggetto della procedura gravata. In particolare l’AOU di Novara – con delibera del 28.12.2023 (doc. 11 resistente) – ha “dato avvio alla stesura del capitolato” e ha nominato il RUP della nuova espletanda procedura.
7. Avverso gli atti di cui all’epigrafe è pertanto insorta la Società, articolando le proprie difese sui motivi di ricorso come di seguito rubricati:
1. Violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione – Errata interpretazione della Lex Specialis avendo particolare riferimento agli articoli 15 del Disciplinare di Gara e 6 del Capitolato – Difetto di istruttoria – Violazione del principio del favor partecipationis;
2. Illegittimità del provvedimento di esclusione e conseguente dichiarazione di non aggiudicazione della gara per carenza di istruttoria – violazione del principio del favor partecipationis – violazione del principio di proporzionalità, buon andamento e affidamento nella PA – comportamento abnorme ed illogico, nonché contrario ai canoni ermeneutici dettati dalla Lex Specialis ed in materia di soccorso procedimentale.
In sede di conclusioni, l’esponente ha quindi insistito per l’accoglimento delle domande formulate, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di procedere all’esame dell’offerta presentata ai fini dell’aggiudicazione della procedura, con vittoria di spese.
8. Si è costituita la Stazione appaltante intimata, contestando con memorie e documenti gli assunti di parte avversa e concludendo per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.
9. Dopo lo scambio di atti difensivi, all’udienza pubblica del 21 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di ricorso la deducente contesta la legittimità degli atti gravati sotto i profili di violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, di errata interpretazione della lex specialis di gara – con particolare riferimento agli articoli 15 del Disciplinare e 6 del Capitolato -, di difetto di istruttoria nonchè di violazione del principio del favor partecipationis.
In sintesi l’esponente ritiene che la prescrizione capitolare di allegazione delle contestate schede tecniche dei prodotti non sia presidiata da alcuna espressa sanzione espulsiva, aggiunge che tale radicale e afflittiva conseguenza non potrebbe altrimenti desumersi dal complesso delle regole di gara. Solo il diverso esame della relazione tecnica prodotta conformemente alle imposte modalità redazionali dell’offerta, ad avviso dell’esponente, avrebbe potuto condurre alla contestazione di eventuali carenze informative nel compendio documentale fornito dalla Società, ma tale complessivo scrutinio non sarebbe desumibile dal tenore degli atti gravati. In ogni caso, ove, all’esito dell’esame della documentazione offerta da Sellmat, l’Amministrazione si fosse resa conto della carenza di un requisito minimo, ma afferente alla “fase esecutiva” del rapporto, avrebbe comunque dovuto ritenere tale carenza sanabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 13, comma terzo, quarto punto del Disciplinare, significativamente rubricato “Soccorso Istruttorio”. Il modus operandi della stazione appaltante è stato al contrario improntato a criteri formalistici che l’hanno condotta a non esaminare correttamente l’offerta formulata dalla Società e a comminare la sanzione espulsiva sulla base del mero mancato reperimento delle schede tecniche contestate.
La doglianza non può essere accolta.
L’oggetto della procedura selettiva deve essere individuato nella installazione e gestione dei distributori di snack e bevande, i cui prodotti da erogare costituiscono elemento essenziale della commessa. Le prescrizioni della lex specialis, infatti, ne impongono l’elencazione nell’offerta, corredata delle relative schede tecniche indicanti i contenuti minimi richiesti (art. 15 del Disciplinare di gara, con espresso rinvio all’art. 6 del Capitolato tecnico per la definizione dei pertinenti requisiti minimi, da indicarsi nella prescritta “relazione tecnica” finalizzata al vaglio di idoneità dell’offerta, doc. 2 resistente, pag. 32). Con l’espressa e richiamata indicazione capitolare, è inoltre fatto divieto, tra l’altro, di fornire “prodotti con oli vegetali (palma e cocco)”, accompagnata dalla notazione che “l’eventuale introduzione, nel corso della fornitura, di nuovi e/o diversi prodotti rispetto a quelli concordati contrattualmente, dovrà essere autorizzata da ciascuna Azienda contraente” (Capitolato tecnico, art. 6, doc. 3 resistente).
L’insieme delle richiamate e coerenti regole di gara di per sé esclude che l’aggiudicatario possa definire solo in sede esecutiva il contenuto della prestazione.
Acclarato che le richiamate prescrizioni in merito alla composizione dei prodotti erogati partecipano della natura di requisito minimo della prestazione e di contenuto essenziale dell’offerta, da rappresentarsi quanto meno nella richiesta relazione tecnica finalizzata al relativo vaglio, non può non rilevarsi che le necessarie, relative informazioni non risultano reperibili nel compendio documentale prodotto dalla Società esponente in sede di gara. La decisione espulsiva assunta dalla stazione appaltante, pertanto, in quanto fondata sul coesistente riscontro di carenze formali (il mancato deposito delle schede tecniche in quanto tali) e sostanziali (la carenza informativa in merito agli ingredienti dei prodotti offerti nel compendio dell’offerta), resiste proprio in ragione di queste ultime alle critiche mosse della Società esponente, anche alla luce delle considerazioni che seguono.
Per un verso, tali lacune non possono ritenersi colmate dal generico impegno al rispetto delle prescrizioni capitolari, qui confermando l’orientamento del Giudice d’Appello sul punto “Né è possibile ritenere che le divisate lacune descrittive dell’offerta potessero trovare valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni capitolari che ciascun operatore era chiamato a rendere. Un’opzione ermeneutica di tal fatta si risolverebbe nella sostanziale vanificazione del confronto competitivo, che, viceversa, e vieppiù in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita di una chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica intorno ai quali deve necessariamente formarsi il consapevole consenso della stazione appaltante” (Cons. Stato, III, 19.08.2020, n. 5140). Per altro verso, poiché i contestati elementi afferiscono proprio al contenuto dell’offerta tecnica, in coerenza ed applicazione dei generali principi di parità e autoresponsabilità dei concorrenti, essi sono di regola sottratti allo spettro operativo del soccorso istruttorio: per costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, anche accedendo ad una interpretazione evolutiva dell’istituto, ora in parte recepita dal nuovo codice degli appalti, “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò (…) si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (ex multis, Cons. Stato, V, 21.8.2023, n. 7870).
In coerenza con tale linea interpretativa, l’art. 13 del disciplinare di gara, invocato dalla deducente, ha escluso la possibilità di sanare mediante soccorso istruttorio gli elementi riguardanti l’offerta economica e tecnica.
Escluso il legittimo ricorso all’invocato soccorso istruttorio in chiave integrativa dell’offerta, ha correttamente trovato applicazione nel caso di specie il diverso istituto del soccorso procedimentale (ex multis T.A.R. Piemonte, I, 14.07.2023, n. 680), posto a presidio della leale collaborazione tra le parti della procedura selettiva: la stazione appaltante ha infatti richiesto chiarimenti al concorrente prima di assumere la gravata determinazione espulsiva, al fine di reperire, all’interno del complessivo compendio documentale di gara già agli atti, le richieste schede tecniche dei prodotti e le essenziali informazioni in merito ai relativi ingredienti. In tale sede l’offerente ben avrebbe potuto evidenziare che, benché tale documentazione non fosse stata fornita in forma di documenti recanti l’espressa qualificazione di “schede tecniche”, il relativo, prescritto e ineludibile nucleo contenutistico risultava comunque presente nel corpo della documentazione depositata. Ciò non è avvenuto, poiché la Società si è limitata a ribadire che la propria produzione era circoscritta ad una selezione di prodotti, dalla stessa unilateralmente adottata adducendo ragioni di spazio prima non esternate e, comunque, non sussistenti a fronte della non contestata mancata saturazione della capacità di caricamento garantita dalla procedura di deposito telematico. In ogni caso, il dettaglio degli ingredienti da cui desumere il rispetto delle cogenti prescrizioni capitolari in merito all’assenza degli oli vegetali non ammessi risultava omesso.
Il deposito, da parte della difesa resistente, dell’elenco degli ingredienti di alcuni dei prodotti offerti contenenti gli oli vegetali vietati, aliunde reperiti in quanto presenti sul mercato (doc. 10 resistente), di per sé non dirimente, corrobora comunque l’argomentata necessità che di tale composizione fosse dato atto in sede di offerta, come espressamente prescritto dalle regole capitolari.
2. Con il secondo mezzo di gravame la Società contesta sotto connesso profilo il modus procedendi della stazione appaltante culminato con l’adozione degli atti qui censurati, ritenendoli perciò affetti da illegittimità per carenza di istruttoria, violazione del principio del favor partecipationis, violazione del principio di proporzionalità, buon andamento e affidamento nella PA, comportamento abnorme ed illogico, nonché contrario ai canoni ermeneutici dettati dalla lex specialis ed in materia di soccorso procedimentale.
Nuovamente l’esponente denuncia una errata lettura della propria offerta, il cui esame sarebbe stato condotto alla luce di un approccio tanto formalistico quanto intrinsecamente viziato sul piano logico, in quanto fondato sull’erroneo assunto che le contestate schede tecniche del prodotto potessero garantire la rispondenza ai requisiti minimi prescritti dal bando, senza avvedersi che tali documenti da soli non potevano risultare idonei a fornire i dati richiesti, né a garantire il rispetto delle prescrizioni capitolari, la cui effettiva attuazione sarebbe dipesa da altri elementi, tra cui la regolazione dei distributori in fase esecutiva del rapporto. In ogni caso, rinnovando le doglianze in merito al rifiuto di un corretto approccio sostanzialistico, la difesa ricorrente sottolinea che la relazione tecnica prodotta in sede di offerta – ulteriormente corroborata dall’analogo documento predisposto in sede processuale – risulta redatta specularmente alle prescrizioni capitolari e comunque accompagnata dall’ineludibile impegno al rispetto delle prescrizioni della lex specialis da parte dell’offerente.
La censura è priva di pregio.
Confermando le considerazioni già espresse in sede di rigetto del primo motivo di ricorso, il Collegio non ravvisa alcuno degli ulteriori profili di illegittimità lamentati: il precipitato del superiore inquadramento delle richieste informazioni e schede tecniche in merito ai prodotti da erogare quali contenuti essenziali della commessa e, quindi, dell’offerta del concorrente, impone sul piano sostanziale il dirimente, positivo riscontro delle stesse nel compendio documentale prodotto in sede di gara. Tale scrutinio, come sopra chiarito, ha condotto ad esito negativo, nonostante il soccorso procedimentale attivato dalla stazione appaltante.
Al superamento delle superiori considerazioni non soccorre il quadro sintetico sotto forma di griglia delle principali referenze dei prodotti depositato dalla Società (doc. 11 ricorrente), né il contenuto delle offerte tecniche parimenti agli atti, comprensive della relativa documentazione integrativa, poiché risultano irrimediabilmente carenti della composizione e degli ingredienti che la lex specialis espressamente esige per il tramite degli imposti divieti riguardanti, tra l’altro, taluni oli vegetali. La carenza insanabile di tale patrimonio informativo impedisce infatti il vaglio dell’offerta, a nulla valendo il generico impegno al rispetto delle prescrizioni della legge di gara parimenti contenuto dell’offerta, in ribadita adesione all’orientamento giurisprudenziale sul punto ut supra richiamato.
Tutto quanto sopra risulta confortato dal solido orientamento del Giudice d’Appello, aperto all’invocato approccio antiformalistico nell’ipotesi in cui sia la stessa concorrente ad integrare con propri prospetti ed elaborazioni il contenuto delle schede tecniche eventualmente carenti delle informazioni prescritte dalla lex specialis (Cons. Stato, III, 11.05.2021 n. 3699), ma al contempo fermo nel delimitarne i confini applicativi, non estesi al punto da abbracciare la fattispecie qui in esame, ove, all’opposto, il compendio informativo è rimasto carente per scelta dello stesso concorrente, autonomamente determinatosi ad individuare una vasta selezione di prodotti e tuttavia a fornire le prescritte, dettagliate informazioni solo in relazione ad alcuni di questi.
In conclusione, il ricorso deve esser rigettato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate, in favore dell’Amministrazione costituita, come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carità di Novara, in ragione di € 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Bellucci, Presidente
Marco Costa, Referendario, Estensore
Stefania Caporali, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Marco Costa | Gianluca Bellucci | |
IL SEGRETARIO