Pubblicato il 19/04/2024
N. 00379/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00711/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 711 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Progetto A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9815058A15, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Moncalieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza – Cuc Moncalieri – La Loggia – Trofarello, non costituita in giudizio;
nei confronti
Cooperativa Animazione Valdocco S.C.S. Impresa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Diego Iula e Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento:
a) della Determina Dirigenziale n. 1485 del 27 luglio 2023 del Comune di Moncalieri, con cui ha disposto l’aggiudicazione, in favore della Cooperativa Animazione Valdocco Società Cooperativa Sociale – Impresa Sociale Onlus, della procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica allievi disabili, servizio pre e post scuola e altri servizi secondari per il periodo 1° settembre 2023 fino al 30 giugno 2026 comunicata a mezzo pec;
b) del verbale n. 3 del 26 giugno 2023 e del relativo Allegato ‘A’, in parte qua laddove ha valutato l’offerta tecnica della Coop. Valdocco;
c) del verbale n. 4 del 3 luglio 2023, laddove ha valutato l”offerta economica della Coop. Valdocco che è risultata prima in graduatoria;
d) del verbale n. 5 del 26 luglio 2023 ove la Commissione giudicatrice ha sciolto la riserva sulla congruità dell”’offerta della Coop. Valdocco;
e) della relazione del RUP prot. n. 49030 del 19 luglio 2023 di congruità dell’offerta della Coop. Valdocco, non cognita nel suo contenuto;
f) del verbale n. 6 del 26 luglio 2023;
g) del parziale diniego all’accesso agli atti espresso con prot. n. 56007 del 28 agosto 2023;
nonché per quanto occorrer possa:
h) delle richieste di chiarimenti del RUP prot. n. 44965 del 3 luglio 2023, prot. n. 47044 e prot. n. 47365 dell’11 luglio 2023, non cognite nei loro intrinseci contenuti;
i) del Disciplinare di gara e del Capitolato Speciale d’Appalto; oltre ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorché non conosciuto,
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto ex art. 122 c.p.a. ove nelle more stipulato;
e per l’accertamento e la condanna
all’ostensione completa degli atti non concessi, con particolare riferimento all’integrale offerta tecnica Coop. Valdocco e al ‘Progetto di assorbimento’, nonché alle richieste di chiarimenti e alla relazione del RUP, nonché alle giustificazioni prot. n. 47676 del 12 luglio 2023 e di ogni altra documentazione con l’adozione di tutte le misure ritenute più opportune a tutela dei diritti ed interessi della ricorrente; al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro;
in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Progetto A Società Cooperativa Sociale il 21/12/2023:
Integrando gli atti in epigrafe indicati, impugnando altresì:
j) la Relazione del RUP del 06 novembre 2023
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune del Moncalieri e della Cooperativa Animazione Valdocco S.C.S. Impresa Sociale Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il dott. Marco Costa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determina a contrarre n. 787 del 30.04.2023 ai sensi dell’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, il Comune di Moncalieri, avvalendosi in sede di procedura della CUC Moncalieri – La Loggia – Trofarello, stabiliva di appaltare il servizio di assistenza specialistica allievi disabili, servizio di pre e post scuola e altri servizi secondari per il triennio 1/09/2023-30/06/2026; la gara, da svolgersi sulla piattaforma telematica indicata dalla lex specialis, prevedeva l’affidamento della commessa mediante procedura aperta, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, valorizzando la relativa componente tecnica fino a 70 punti e quella economica fino a 30 punti.
2. La documentazione di gara – modificata e approvata dagli organi preposti (docc. 1 e 2 resistente) – prevedeva, per quanto qui di interesse, un importo a base d’asta di € 1.612.800,00, determinato assumendo, tra l’altro, “il costo orario per il livello D2 delle cooperative sociali da tabella ministeriale 17 febbraio 2020 e pari ad € 22,54 per un totale di € 504.896,001. Al costo della manodopera e stata aggiunta una percentuale (pari al 6,5%) quale quota comprensiva delle spese per il materiale di consumo ed ogni altro onere, espresso e non, nel capitolato speciale d’appalto inerente e conseguente al servizio in oggetto” (Disciplinare di gara, art. 3, doc. 1 resistente); la lex specialis fissava altresì gli obblighi scaturenti dall’applicazione della clausola sociale, con conseguente obbligo di assorbimento del personale in forza al gestore uscente (successivamente individuato nell’elenco di cui al doc. 3 di parte resistente) nei limiti e nel rispetto dei contratti di settore e delle esigenze di servizio (Disciplinare di gara, artt. 15 e 25, doc. 1 resistente, con rinvio all’art. 23 del capitolato speciale d’appalto, doc. 2 resistente), nonché specifiche prescrizioni in relazione ai titoli di studio di cui dovevano risultare in possesso gli educatori impiegati (art. 24 del capitolato speciale d’appalto, doc. 2 resistente).
3. Nel termine perentorio all’uopo fissato pervenivano n. 9 offerte, comprese quelle dell’odierna ricorrente Progetto A Società Cooperativa Sociale, gestore uscente, e della controinteressata Cooperativa Animazione Valdocco Società Cooperativa Sociale Impresa Sociale Onlus. Entrambe superavano il primo vaglio di ammissibilità in sede di verifica della documentazione prodotta, risultando ammesse al prosieguo della procedura; in sintesi, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche in sede riservata (doc. 4 resistente, verbali di gara), veniva stilata la graduatoria, con prevalenza dell’offerta della Cooperativa Animazione Valdocco (punteggio totale 89,683, dato dalla somma di 60,95 per la valutazione tecnica e di 28,733 per quella economica, corrispondente a un costo del lavoro orario pari a € 22,97) su quella della Cooperativa Progetto A, seconda classificata (punteggio totale 89,2582, dato dalla somma del punteggio tecnico di 61,47 e di quello economico di 27,778, quest’ultimo corrispondente un costo del lavoro orario pari a € € 23,76).
4. La stazione appaltante procedeva quindi alla verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, inoltrando una prima, corrispondente richiesta di chiarimenti, da evadersi entro il termine perentorio ivi assegnato e sviluppata su quattro nuclei tematici, ritenuti dall’organo di gara meritevoli di specifico approfondimento: “a) il costo del lavoro e il corretto inquadramento del personale; b) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi o del metodo di costruzione; c) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; d) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente” (doc. 12 resistente, allegato A); tale prima nota veniva ulteriormente integrata dalla stazione appaltante, al fine di meglio precisare il contenuto della richiesta di cui al superiore punto a), con espresso riferimento alla analitica scomposizione del prezzo orario offerto e separata indicazione della relativa componente di utile (doc. 12 resistente, allegato B); a seguito di ulteriori scambi di missive venivano acquisiti progressivamente i chiarimenti e le giustificazioni richieste (doc. 12 resistente, allegati C, E e F).
Esaminate le produzioni dell’aggiudicataria, la stazione appaltante le riteneva nel complesso sufficienti ai fini della dimostrazione di affidabilità dell’offerta (doc. 5 resistente), procedendo pertanto conformemente all’aggiudicazione (all. 1 ricorrente).
5. L’odierna esponente, seconda classificata, inoltrava alla stazione appaltante istanza ostensiva, ricevendo parte della documentazione richiesta (all. 7 ricorrente); sulla base di quanto ottenuto insorgeva avverso gli atti di cui all’epigrafe, domandandone l’annullamento previa concessione di misure cautelari, anche monocratiche, censurando contestualmente con istanza ex art. 116 cod. proc. amm. il parziale diniego di accesso opposto dall’Amministrazione. L’impugnativa si articolava sui motivi di ricorso come di seguito rubricati:
I. Violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 in merito al sub procedimento di verifica dell’anomalia. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, per irragionevolezza, travisamento e illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 cost.;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare e dell’art. 4 del capitolato. Violazione del principio della par condicio, del legittimo affidamento, della buona fede e del buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Eccesso di potere per arbitrarietà, travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione art. 97 cost.;
in relazione alla proposta istanza ex art. 116 c.p.a.:
Violazione degli artt. 3 e 24 della l. 241/90; dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 in materia di accesso di potere per manifesta ingiustizia e disparità di trattamento. Violazione degli artt. 24 e 97 della cost.;
Parte ricorrente formulava altresì domanda risarcitoria, in via principale in forma specifica, anche avuto riguardo all’auspicato accoglimento dell’istanza cautelare, nonché, in via subordinata, per equivalente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, nella misura del danno emergente e del lucro cessante, riservandosi una più completa e dettagliata quantificazione in corso di giudizio.
6. Con Decreto n. 350/2023 del 9.8.2023 il Presidente della Seconda Sezione dell’adito Tribunale, ravvisando l’estrema gravità e urgenza di cui all’art. 56 c.p.a., concedeva la tutela monocratica richiesta, disponendo contestualmente incombenti istruttori: “Atteso che le censure dedotte presentano profili richiedenti l’approfondimento proprio della trattazione collegiale, ferma restando la necessità di produzione di ulteriori documenti rilevanti in relazione alla procedura di gara in argomento (TAR Campania, Napoli, V, 9.1.2023, n. 196);
Ritenuto di disporre incombenti istruttori, al fine di acquisire l’integrale offerta tecnica dell’aggiudicataria, il progetto di assorbimento, le giustificazioni rese il 12.7.2023, la relazione di congruità del RUP e le note di richiesta di chiarimenti del RUP”.
6. Si costituivano il Comune intimato e la Cooperativa aggiudicataria, contestando con le rispettive difese le avversarie domande e concludendo per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese. L’Amministrazione ottemperava al richiamato decreto monocratico con le pertinenti produzioni documentali.
7. All’esito della camera di consiglio del 19.9.2023, il Collegio accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 357/2023, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti gravati e ordinando all’amministrazione di integrare l’istruttoria ai fini della valutazione della complessiva sostenibilità economica dell’offerta della controinteressata, sulla base della motivazione di seguito trascritta:
“Ritenuto, a un primo sommario esame compatibile con la fase cautelare, che il ricorso appaia assistito dal prescritto fumus boni iuris, quantomeno con riferimento alla parte in cui censura i provvedimenti impugnati per “Violazione dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016 in merito al sub procedimento di verifica dell’anomalia. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, per irragionevolezza, travisamento e illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost.” (p. 8 del ricorso), in ordine al corretto computo delle voci di costo relative alla formazione del personale e, tra le altre voci di costo, a quelle relative agli oneri per supervisione clinica e di équipe;
Atteso infatti che sembra di dubbia chiarezza il criterio di computo utilizzato dalla società controinteressata che, da un lato, include il costo per la formazione dei dipendenti (incidente “complessivamente per € 55.806,3”, p. 15 della memoria della Cooperativa Animazione Valdocco) nel “monte ore per back office – miglioria 3%” indicato in complessivi € 41.431,95 (doc. 9 della società ricorrente) e, dall’altro lato, evidenzia che le ore residue – corrispondenti a € 14.374,35 – sono coperte dall’utile compreso nella voce “oneri amministrativi, aziendali e utile d’impresa”;
Atteso che, analogamente, pare dubbio il criterio utilizzato per il computo dei costi per la supervisione e il lavoro in équipe, genericamente ricompresi tra le ore di formazione, programmazione e verifiche previste dall’art. 25 C.S.A. (p. 16 della memoria della Cooperativa Animazione Valdocco);
Rilevato altresì che l’istruttoria condotta dal RUP non appare completa, atteso che non risultano facilmente scorporabili i singoli costi inclusi nella voce che accorpa gli “oneri amministrativi, aziendali e utile d’impresa”, per un importo complessivo pari a € 124.702,51, a fronte della necessità – ravvisata dal Collegio – di individuare tali singole voci e, in particolare, l’importo dell’utile (o del risultato economico), quantomeno prevedibile, conseguibile dalla Onlus, anche in considerazione della esigenza di valutarne l’effettiva capacità – specificata dalla controinteressata – di coprire gli oneri non espressamente ricompresi nelle altre voci;
Considerato, in particolare, che la possibilità di compensare alcuni costi con la riduzione dell’utile (cui fa riferimento, ad esempio, la difesa della controinteresata nelle pagine 16 e 17 della memoria depositata in giudizio il 16.9.2023) sembra resa quanto meno problematica dall’omessa specificazione dell’utile stesso;
Considerato pertanto che, in conclusione, ad un sommario esame non risulta sia stata data adeguata contezza della complessiva sostenibilità economica dell’offerta della controinteressata, con conseguente necessità che l’amministrazione integri l’istruttoria al riguardo effettuata;
Atteso che pare invece infondata la doglianza incentrata sulla previsione dell’inquadramento del personale nella categoria D1 anziché D2, in quanto la categoria D1 sembra compatibile con l’art. 24 del capitolato speciale d’appalto, il quale ammette che gli addetti al servizio de quo abbiano il titolo di diploma di scuola media superiore (proprio della categoria D1), mentre l’art. 3 del disciplinare di gara fa riferimento alla categoria D2 ai soli fini del computo del corrispettivo economico a base di gara, in misura tale da considerare la possibilità (e non l’obbligo), per ciascun offerente, di avvalersi di personale inquadrato come D2”;
8. Il Comune resistente, in adempimento del provvedimento collegiale citato, depositava in allegato alla propria nota in atti dal 17.11.2023 la relazione del RUP, contenente la rivalutazione dell’offerta della controinteressata, nuovamente ritenuta congrua all’esito della rinnovata istruttoria svolta (doc. 12 resistente).
9. L’odierna ricorrente censurava con motivi aggiunti di ricorso la nuova valutazione di congruità prodotta, intendendo integrare i mezzi di gravame con i seguenti, testualmente rubricati:
I. Violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 in merito alla congruità dei costi della manodopera. Violazione dell’art. 23, comma 16 e 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 3 del disciplinare e dell’art. 24 del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. Violazione legge ‘Iori’ n. 205/2017. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, per irragionevolezza, travisamento e illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione degli artt. 36 e 97 cost.;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare e dell’art. 24 del capitolato d’appalto. Violazione della legge ‘Iori’ n. 205/2017. Violazione del principio della par condicio, del legittimo affidamento, della buona fede e del buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Eccesso di potere per arbitrarietà, travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione art. 97 cost.;
10. All’udienza pubblica del 10.1.2024 la trattazione della causa veniva rinviata al 4.4.2024, al fine di garantire i termini a difesa a tutela delle parti intimate, decorrenti dalla proposizione dei richiamati motivi aggiunti di ricorso.
11. Avvenuto lo scambio di ulteriori atti difensivi, all’udienza pubblica del 4.4.2024 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, deve darsi atto che il deposito della documentazione procedimentale in ottemperanza all’ordine contenuto nel decreto monocratico reso nel presente giudizio fa venir meno l’interesse della ricorrente alla pronuncia sulla proposta istanza ex art. 116 c.p.a., che deve pertanto ritenersi improcedibile.
2. In merito al ricorso e ai relativi motivi aggiunti, il Collegio prende atto in limine che la cooperativa esponente ha proposto questi ultimi precisando che debbono intendersi complementari ai mezzi di gravame originari; nondimeno, il primo, positivo giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria risulta integralmente superato dall’analogo provvedimento intervenuto in corso di causa in ottemperanza all’ordinanza cautelare pronunciata dal Collegio, adottato dalla stazione appaltante a seguito di integrale riedizione del potere. L’esame delle censure, pertanto, sarà condotto a partire dai motivi aggiunti, dovendo ritenersi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il primo motivo del ricorso principale, avente a oggetto l’atto più risalente e successivamente sostituito (ovvero superato dalla rinnovata istruttoria condotta dal RUP in pendenza del gravame).
Infatti, con la prima censura la deducente sostiene che l’offerta della controinteressata non avrebbe dovuto superare il vaglio in sede di sub procedimento di verifica dell’anomalia, stante l’erroneo parametro assunto alla base sia del calcolo del costo del lavoro (tabelle ministeriali del maggio 2019, in luogo delle pertinenti, successive del settembre 2020) sia dell’erroneo inquadramento del personale nel livello economico D1 in luogo del livello D2 imposto dalle regole di gara e stante la sottovalutazione di numerose voci di costo.
L’offerta, pertanto, risulterebbe per un verso parametrata ad un illegittimamente ridotto costo della manodopera, nonché per altro verso, comunque carente del computo del maggior numero di ore per formazione, supervisione clinica e di equipe e dei pasti da erogarsi agli operatori, necessari per l’esecuzione della commessa; la voce dell’utile, inoltre, risulterebbe accorpata ad altre, sì da renderne non intellegibile l’ammontare.
Orbene, tali deduzioni, a seguito del sopravvenuto provvedimento di rivalutazione dell’offerta, non risultano più sorrette dall’interesse alla pronuncia, giacché la stazione appaltante ha nuovamente speso il proprio potere valutativo discrezionale, superando il primo giudizio di congruità oggetto della impugnazione principale, con la conseguenza che, allo stato, l’unico atto lesivo è la nuova, positiva valutazione di congruità, impugnata con motivi aggiunti.
Dato che tale ultimo provvedimento riassorbe e supera le precedenti determinazioni, ne consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della prima doglianza del ricorso principale, atteso che il suo eventuale accoglimento non attribuirebbe alla ricorrente alcuna utilità concreta, in quanto riferito ad un atto ormai sostituito dal provvedimento censurato con motivi aggiunti.
3. Tanto chiarito, lo scrutinio della presente impugnativa richiede di valutare in via prioritaria le doglianze mosse con il secondo motivo del ricorso principale e ribadite con la seconda censura dei motivi aggiunti, incentrate su plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere e sull’asserito mancato rispetto, da parte dell’operatore aggiudicatario, dell’obbligatorio, integrale inquadramento del personale da impiegarsi nella commessa nel livello economico D2 della contrattazione collettiva di settore. L’esponente, infatti, ritiene che tale circostanza manifesti un insanabile contrasto tra il contenuto dell’offerta e quanto prescritto dalla lex specialis, al cui riscontro avrebbe dovuto seguire la misura espulsiva in luogo dell’intervenuta aggiudicazione, indipendentemente dai successivi riflessi contabili di tale asserito sottoinquadramento sulla congruità e sostenibilità dell’offerta presentata.
Il Collegio, valutata funditus la questione nella presente sede di merito, non ravvisa elementi per discostarsi dalle considerazioni espresse nella pronuncia cautelare: la doglianza, infatti, incentrata sulla previsione dell’inquadramento del personale nella categoria D1 anziché D2, si presenta infondata.
La ricorrente equivoca nel ritenere che le prescrizioni di cui all’art. 24 del Capitolato Speciale (doc. 2 resistente), laddove impongono, tra i requisiti degli operatori assistenti ai disabili, il possesso di un titolo di studio comprensivo del “diploma di educatore professionale o scienze dell’educazione/formazione”, possano spiegare diretti effetti nei confronti dell’inquadramento del personale. Il disposto capitolare, infatti, esaurisce i propri effetti facoltizzando il ricorso, per l’espletamento del servizio, tanto a personale in possesso del titolo di laurea quanto a personale munito del diploma ivi indicato.
Le disposizioni della contrattazione collettiva, individuando nell’ambito di ciascuna categoria di inquadramento del personale (art. 47 CCNL Coop. Sociali, doc. 17 controinteressata) le corrispondenti posizioni economiche, collocano, rispettivamente, gli educatori “senza titolo” nel livello D1 e quelli “con titolo” nel superiore livello D2, demandando la definizione di tale differenziante elemento alla legislazione vigente; individuato il pertinente riferimento normativo nell’art. 1, commi 595 e ss., della L. 207/2017, le previsioni ivi contenute dispongono, in via ordinaria e salve le particolari disposizioni transitorie disciplinate dallo stesso articolato, che “la qualifica di educatore professionale (…) è attribuito con laurea (…)”.
Alla luce delle norme richiamate, pertanto, solo la laurea costituisce l’ordinario titolo di accesso alla posizione economica D2, mentre il personale che ne risulta sprovvisto deve ritenersi inquadrabile nell’inferiore livello D1; in ogni caso, alla luce delle superiori considerazioni, entrambi gli inquadramenti risultano astrattamente compatibili con i requisiti della commessa.
A diverse conclusioni non induce l’indicazione contenuta nel disposto dell’art. 3 del Disciplinare (doc. 1 resistente): in detta sede l’Amministrazione ha, infatti, meramente esternato le ragioni della propria, prudenziale stima della base d’asta della commessa, parametrata al possibile, integrale inquadramento della forza lavoro nel superiore livello contrattuale D2, senza tuttavia imporlo.
Ad abundantiam, il Collegio rileva che il progetto di riassorbimento del personale proposto dall’aggiudicataria si pone in sintonia con la superiore ricostruzione, limitandosi a garantire la conservazione dell’inquadramento posseduto per il personale interessato, con garanzia di applicazione della contrattazione collettiva vigente.
5. Col primo rilievo dedotto con i motivi aggiunti (articolato in plurime doglianze) la Cooperativa esponente contesta (sotto i profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere) la rinnovata valutazione di congruità dell’offerta risultata aggiudicataria, operata dal RUP a seguito dell’ordinanza cautelare dell’adito TAR (doc. 12 resistente).
5.1. Con il primo nucleo di censure (sub. a, pag. 9 dell’atto di motivi aggiunti) in cui si articola il suddetto rilievo, l’esponente ritiene che il numero di operatori oggetto di riassorbimento – pari a 29 unità già in forze al gestore uscente e legati al medesimo da rapporto di lavoro a tempo indeterminato, più 4 ulteriori, come specificato nei giustificativi forniti dall’aggiudicataria (doc. 12 resistente, allegato H) – contraddica gli impegni assunti dalla Cooperativa in sede di offerta. Quest’ultima, infatti, si sarebbe impegnata ad assumere tutti i dipendenti attualmente in forze, indipendentemente dalla tipologia di contratto di lavoro, garantendo altresì, in relazione a tutti i dipendenti, il livello di inquadramento di provenienza posseduto (secondo la prospettazione della Cooperativa Progetto A, si tratterebbe di 49 lavoratori, di cui 16 con livello contrattuale D2). Il ricalcolo dei costi conseguenti alla ampliata riperimetrazione della platea di lavoratori e la maggiore valorizzazione del costo discendente dal superiore inquadramento di parte del personale evidenzierebbe la notevole sottostima del costo del lavoro nell’offerta.
Tale nucleo di censure è infondato.
Alla luce delle argomentazioni spese in sede di rigetto del secondo motivo dell’originaria impugnativa, riproposto come seconda doglianza dei motivi aggiunti, l’inquadramento del personale nel livello retributivo D2 non può essere individuato quale obbligo a carico dei contraenti a pena di esclusione.
Invero, il personale impiegato nella commessa può essere astrattamente impiegato tanto nel livello D1 quanto in quello D2 conformemente al titolo di studio posseduto, risultando tuttavia vincolante per l’operatore economico aggiudicatario il rispetto della c.d. clausola sociale.
La composizione della forza lavoro uscente, come comunicata alla stazione appaltante dal relativo datore di lavoro precedente appaltatore (doc. 24 controinteressata), pertanto, costituisce la necessaria platea di riferimento da cui il nuovo operatore aggiudicatario dovrà necessariamente attingere, seppure nei limiti di quanto necessario all’esecuzione della commessa e degli impegni assunti in sede di gara, meglio riassunti nel corrispondente piano di riassorbimento (doc. 7 resistente).
In relazione all’appalto di cui è causa, risultano comunicati, con nota della Cooperativa Progetto A acclarata al protocollo comunale n. 37811/2023 del 1.6.2023, complessivi 44 lavoratori in forza alla stessa, tutti con livello di inquadramento D1, di cui 15 con contratto a tempo determinato e i restanti 29 assunti a tempo indeterminato (doc. 24 controinteressata); in sede di accordo sindacale del 31.8.2023, preordinato al regolare passaggio del personale, risultano parimenti a tal fine indicati n. 28 nominativi, tutti con contratto a tempo indeterminato (doc. 20 controinteressata), coerentemente con gli impegni assunti dalla stessa aggiudicataria per l’assorbimento di tutti i lavoratori con contratto a tempo indeterminato e solo in subordine e secondo necessità dei restanti dipendenti dell’operatore uscente (doc. 7 resistente).
La Cooperativa Valdocco, coerentemente con quanto sopra, ha individuato in n. 33 complessive unità la forza lavoro necessaria all’esecuzione del servizio (doc. 12 resistente, allegato H).
Alla luce della coerente documentazione sopra citata, l’opposta prospettazione di parte ricorrente in merito all’asserito obbligo a carico dell’aggiudicataria di riassorbimento del personale nella misura di n. 49 operatori non può dirsi né sussistente né provata: la produzione documentale n. 20 di parte ricorrente, infatti, consiste in una tabella difforme da quella prodotta dalla stessa parte nella pertinente sede di gara, nonché sprovvista di alcun elemento che consenta di corroborare i dati ivi esposti ovvero di collocarli temporalmente. In ogni caso, ai fini dello scrutinio di congruità dell’offerta controinteressata, la parte ricorrente non potrebbe valersi di eventuali, sopravvenuti mutamenti in aumento dell’inquadramento del personale per fatto proprio.
Resta fermo, pertanto, l’obbligo di riassorbire i 29 operatori impiegati con contratto a tempo indeterminato e inquadramento D1 indicati dalla stessa parte ricorrente (gestore uscente) in sede di gara (doc. 24 controinteressata).
L’apprezzamento sul piano probatorio della richiamata documentazione da parte del Collegio, peraltro, non può essere precluso dalla radicale lettura del principio di non contestazione patrocinato dalla difesa controinteressata, laddove quest’ultima, facendo leva sull’orientamento civilistico, ritiene tardive le repliche avverso le allegazioni che intervengano oltre la prima difesa utile, con conseguente impossibilità per la ricorrente di opporsi in sede di ultima replica alla ricostruzione fattuale patrocinata dalla stessa Cooperativa aggiudicataria nella memoria del 23.12.2023. Il Collegio, infatti, ritiene per un verso il citato orientamento civilistico non estensibile de plano al giudizio amministrativo, informato ad un diverso operare delle barriere preclusive (TAR Lombardia, Milano, 21,1,2019 n. 118), per altro verso in concreto presente un chiaro radicamento delle contestate repliche nel contenuto della opposta memoria conclusiva. In ogni caso, la documentazione depositata in giudizio è idonea a suffragare, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., le considerazioni esposte dal Collegio nella trattazione della censura.
In conclusione, l’inquadramento del personale nel livello D1 risulta legittimato dal disposto della lex specialis e coerente con la documentazione versata in sede procedimentale dalla stessa ricorrente.
5.2. La parte attrice, nel successivo, secondo nucleo contestativo del primo rilievo dedotto coi motivi aggiunti (sub. b, pag. 11 dell’atto di motivi aggiunti), evidenzia nuovamente l’erroneo riferimento contenuto nelle dichiarazioni rese in sede di gara dall’aggiudicataria quanto alle tabelle ministeriali del costo del lavoro assunte a proprio riferimento (risultano indicate quelle del maggio 2019 in luogo di quelle del settembre 2020); tanto premesso, anche assumendo l’irrilevanza del richiamato refuso, ritiene il costo orario del lavoro proposto – pari a € 18,79 – erroneo, in quanto determinato in notevole, ingiustificato ribasso rispetto al parametro tabellare previsto per il livello D1 – pari a € 21,33 – ed ancora più sproporzionato rispetto a quello indicato in sede ministeriale per il livello D2 (ritenuto applicabile quantomeno alla quota di personale che ne risultava già in possesso e che dovrebbe, alla luce delle censure sub. a, risultare parimenti assorbito), pari a € 22,54.
Le censure mosse sono prive di pregio.
Il riferimento alle previgenti tabelle ministeriali a supporto della quantificazione del costo del lavoro costituisce mero refuso, irrilevante a fronte del concreto impiego dei parametri numerici corretti. Tanto premesso, per un verso, la genericità delle argomentazioni contenute nella doglianza avverso la misura del ribasso offerto dall’aggiudicataria non intacca le analitiche delucidazioni prodotte dalla Cooperativa Valdocco in sede di chiarimenti (doc. 12 resistente, allegato H), per altro verso, il richiamo all’obbligatoria riparametrazione del costo del lavoro al livello retributivo D2 deve ritenersi nuovamente infondata alla luce delle considerazioni già esposte.
5.3. Con il terzo nucleo di censure in cui si articola il primo rilievo dedotto coi motivi aggiunti, la ricorrente ribadisce sotto altro profilo che il livello retributivo D2 risulta comunque imposto per la totalità del personale dalle prescrizioni capitolari (art. 3 del Disciplinare e art. 24 del Capitolato Speciale), dal combinato disposto del dettato normativo di cui alla c.d. “legge Iori”, L. 205/2017 con le pertinenti prescrizioni del CCNL Cooperative Sociali, nonché dall’accordo sindacale sottoscritto il 31.8.2023 dall’aggiudicataria, espressamente attributivo del livello D2 a tutto il personale in possesso del titolo di educatore, confermato dalla stessa Cooperativa in sede di chiarimenti del 14.7.2023 e assunto quale presupposto dei richiesti approfondimenti da parte del Comune.
Il calcolo del costo orario, in quanto basato sul livello di inquadramento D1, risulterebbe anche per tali ragioni radicalmente sottostimato, anche laddove si ritenessero applicabili le detrazioni operate dalla controinteressata, per un importo di almeno 0,81 €. Moltiplicando tale differenza, derivante dall’applicazione dei parametri come sopra ricostruiti, per il numero delle ore – anche minime – oggetto della commessa, si otterrebbe una differenza di € 54.432,00, con conseguente incapienza dell’offerta.
La censura è infondata per le stesse, assorbenti ragioni già esposte in sede di rigetto del preteso inquadramento del personale nel livello retributivo D2.
5.4. Con il quarto nucleo di doglianze del primo mezzo dei motivi aggiunti, la Cooperativa esponente stigmatizza singolarmente le altre voci di costo oggetto di chiarimenti o, comunque, dalla stessa ritenuti sottostimati.
Quanto alla formazione del personale (calcolata in sede di offerta in € 55.806,30), ne contesta l’imputazione alla voce “monte ore per back office – miglioria 3%”, a totale esaurimento di tale fondo (41.431,95 €), ritenendo altresì che la detrazione dall’utile della parte che comunque non trova ivi capienza (14.374,35 €) risulti sintomatica dell’insostenibilità dell’offerta. In ogni caso, la stessa quantificazione della voce risulterebbe errata, in quanto calcolata senza tenere conto della corretta platea soggettiva di riferimento (49 dipendenti, a tutto concedere riducibile al più a 44 impegnati nei servizi standard, con inquadramento D2): il computo corretto restituirebbe un importo ben superiore a quello calcolato (77.616,00 € in luogo di quello calcolato in offerta 55.806,30 €, pertanto gravante sulla voce utili per 36.185,05 €).
Quanto alla supervisione clinica e d’equipe, per il primo componente, Progetto A ne ricalcola il costo alla luce dell’inquadramento di parte del personale al livello retributivo D2, per il secondo, oltre a tale operazione, vi aggiunge i costi dell’educatore territoriale e del coordinatore. La complessiva voce dovrebbe pertanto risultare di importo pari a 30.069,63 €, in luogo di quello di 27.903,15 indicato dalla controinteressata.
Quanto ai pasti, questi ultimi dovrebbero essere stimati numericamente in misura almeno pari a quelli consumati dal gestore uscente nell’ultimo anno (793): moltiplicando tale valore per il triennio, il relativo costo supererebbe quello indicato in offerta di € 10.324,00.
Quanto, infine, alla voce dell’utile, indicato al lordo delle decurtazioni già operate in sede di chiarimenti in € 83.952,51, questo dovrebbe conclusivamente ritenersi incapiente in raffronto alle voci di costo non computate e risultanti dai superiori ricalcoli (maggior costo della manodopera, della formazione del personale e dei pasti, per complessivi 100.940,05 €).
La censura è priva di pregio.
Parte ricorrente, infatti, per un verso non esplicita le ragioni alla base dell’impossibilità di imputare i costi di formazione alla voce “monte ore per back office – miglioria 3%”, né dimostra che tali poste risultino già impiegate a copertura di altri e differenti impegni di spesa, per altro verso arbitrariamente amplia la platea di lavoratori ben oltre quelli che l’aggiudicataria ha indicato come necessari per lo svolgimento del servizio, pretendendo nuovamente di inquadrarli nel livello D2.
La doglianza è pertanto infondata: in via preliminare, risultando smentiti alla luce delle superiori considerazioni entrambi i richiamati assunti in merito al numero dei dipendenti e al relativo inquadramento; in ogni caso, quanto alla imputazione e giustificazione dei costi, risultando ammesse, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, per costante insegnamento del Giudice d’Appello, compensazioni tra sovrastime e sottostime, ferma l’immodificabilità del contenuto dell’offerta (Cons. Stato, V, 28.5.2019 n. 3502).
Alla luce di quanto sopra, non trovano riscontro le stime di parte ricorrente in relazione al maggior costo della manodopera, della formazione del personale e dei pasti; per il resto, le altre voci di costo di minor rilievo che parte ricorrente ritiene sottostimate, quali la supervisione clinica e di equipe, trovano capienza nell’utile esposto e, per tale assorbente ragione, non possono addursi a fondamento della paventata insostenibilità dell’offerta della controinteressata.
6. In conclusione, il ricorso deve essere respinto nella domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, di conseguenza, nella richiesta risarcitoria, deve invece essere dichiarato improcedibile in relazione all’impugnazione del diniego di accesso.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese di lite, stante la particolarità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge nella parte con cui è chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e il risarcimento del danno e lo dichiara improcedibile nella parte in cui è chiesto l’annullamento del diniego parziale di accesso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Bellucci, Presidente
Andrea Maisano, Referendario
Marco Costa, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Marco Costa | Gianluca Bellucci | |
IL SEGRETARIO