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FATTO

1. Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale – Contratti pubblici n. 91 del 5 agosto 2022, il [SA] ha avviato una procedura telematica aperta per l’affidamento dell’appalto, suddiviso in otto lotti, relativo al servizio di ristorazione scolastica, con gestione a ridotto impatto ambientale.

2. L’art. 6.1 del disciplinare di gara (sotto la rubrica “Requisiti di idoneità”) prescriveva, alla lett. d), il “Possesso di valutazione di conformità delle proprie misure di gestione ambientale al Regolamento EMAS o altri sistemi di gestione ambientale conformi all’art. 45 del Reg. CE 1221/2009 e possesso di una valutazione di conformità al sistema di gestione ambientale UNI EN ISO 14001:2015 o successivo nel settore della ristorazione collettiva idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: efficientamento del sistema di gestione ambientale dei processi aziendali di produzione del servizio di ristorazione collettiva”; precisando che: “La comprova del requisito è fornita mediante certificati di conformità del sistema di gestione ambientale EMAS e UNI EN ISO 14001:2015 o successivo, unitamente a un impegno a mantenerli validi per tutta la durata dell’appalto. Tali documenti sono rilasciati da un organismo di certificazione accreditato, ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1, per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, par. 2, del Regolamento (CE) n. 765/2008. Al ricorrere delle condizioni di cui agli articoli 87, comma 2 del Codice la stazione appaltante accetta anche altre prove documentali relative all’impiego di misure equivalenti, valutando l’adeguatezza delle medesime agli standard sopra indicati”.

3. In esito alla graduatoria finale, con determina n. 135 del 17 gennaio 2023 è stata approvata la proposta di aggiudicazione dei lotti nn. 2 e 6 ad [EEE] S.p.A. Soc. Unipersonale ([EEE]), ad essa assegnati per sorteggio in applicazione dell’art. 3 del disciplinare sul limite dei lotti aggiudicabili.

4. Nell’istruttoria per la verifica dei requisiti, [EEE] ha prodotto certificato UNI EN ISO 14001.2015 per attività corrispondente a quella di gara, mentre, in luogo della certificazione EMAS, ha allegato: analisi ambientale iniziale e di revisione del 2 settembre 2022, dichiarazione ambientale in Revisione 0 del 9 settembre 2022 e parere favorevole alla registrazione EMAS rilasciato da auditor certificato il 29 settembre 2022.

5. Con relazione n. 4359 del 15 maggio 2023, nella premessa del necessario possesso congiunto, ai sensi dell’art. 6.1 del disciplinare, di certificazione sia ISO sia EMAS, il R.U.P. ha contestato ad [EEE] la carenza della seconda per causa ad essa imputabile ed escluso i presupposti per la prova con mezzi alternativi ai sensi dell’art. 87 co. 2, ultimo periodo D.Lgs. 50/2016.

6. Con determina n. 2563 del 19 maggio 2023, comunicata il 22 maggio 2023, la Stazione Appaltante, richiamando integralmente la relazione del R.U.P., ha dichiarato l’esito negativo della verifica e revocato l’aggiudicazione, senza tuttavia disporre contestualmente lo scorrimento della graduatoria e una nuova aggiudicazione.

7. Con ricorso notificato al [SA] il 19 giugno 2023 e depositato il giorno successivo [EEE] ha impugnato, con istanza cautelare di sospensione, i provvedimenti indicati in epigrafe per i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art. 6.1 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016. Violazione dei principi di legalità, proporzionalità, imparzialità, par condicio, massima partecipazione, concorrenza e ragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, erroneità e illogicità della valutazione, difetto d’istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.

Con quattro sottocensure si contesta: a) il difetto dei presupposti della revoca attesa l’idoneità dei documenti prodotti nell’istruttoria a dimostrare la conformità delle misure di gestione ambientale in atto al Regolamento (CE) n. 1221/2009; b) la violazione dell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016 il quale, ai fini della prova alternativa, conferirebbe alla circostanza del mancato accesso ai certificati rilevanza autonoma rispetto alla concorrente fattispecie dell’impossibilità di conseguirli in termini; c) il mancato riconoscimento al certificato UNI EN ISO 14001.2015 di natura equivalente al certificato EMAS; d) la non imputabilità dell’omissione.

II. Violazione dell’art. 83 co. 8 D.Lgs. 50/2016. Violazione del principio di proporzionalità, della tassatività delle clausole di esclusione e del favor partecipationis. Eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, erroneità e illogicità della valutazione, difetto d’istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.

Previa qualificazione dell’art. 6.1 del disciplinare di gara come clausola di esclusione atipica e sproporzionata, la ricorrente ne deduce la nullità, con conseguente disapplicazione ed effetto invalidante sul provvedimento di revoca.

III. Violazione dell’art. 21 quinquies della legge 241/1990. Violazione di legge per difetto dei presupposti legali. Violazione del principio di legalità. Eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, erroneità e illogicità della valutazione, difetto d’istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.

Si deduce il difetto sia dei presupposti di rimeditazione del potere sia di ponderazione dell’interesse pubblico con il confliggente interesse privato.

IV. Violazione dell’art. 6.1 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 33 e 45 Reg. (CE) 1221/2009. Violazione dei principi di proporzionalità, tassatività delle clausole di esclusione e di favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost.

In via espressamente gradata si afferma un interesse strumentale alla riedizione della procedura alla stregua di censure corrispondenti a quelle esposte nel secondo motivo di ricorso.

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DIRITTO

A) In via preliminare dev’essere disattesa l’eccezione di omessa notifica al controinteressato in ossequio all’indirizzo per cui “a fronte della revoca di un’aggiudicazione, il secondo classificato, non assume la veste di controinteressato necessario, se non laddove detto provvedimento sia accompagnato dalla contestuale decisione di aggiudicare l’appalto allo stesso, essendo infatti determinante a tale fine che il pregiudizio subito sia attuale, e non eventuale (C.S., Sez. V, 16.4.2019 n. 2500, Sez. V, 5.12.2013, n. 5786)” (T.A.R. Milano, sez. I, 24/08/2020 n. 1587). Tanto che persino nell’ipotesi di un solo altro concorrente rimasto in gara, non sussisterebbe comunque alcun onere di notifica nei suoi confronti prima dell’eventuale successiva aggiudicazione (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 17/03/2021 n. 3257).

La possibilità che la Stazione Appaltante, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, non proceda ad aggiudicazione alcuna, priva, pertanto, il secondo classificato -non ancora indicato come nuovo aggiudicatario- della titolarità di una posizione uguale e contraria a quella del ricorrente, preordinata alla conservazione del (solo) provvedimento di revoca.

B) Nel merito, in considerazione della maggiore pregnanza del vizio contestato e della sua incidenza sul piano logico e diacronico del procedimento, il Collegio esamina in via prioritaria il secondo motivo di ricorso con cui [EEE] deduce la nullità parziale della legge di gara, in relazione all’art. 6.1 lett. d) del disciplinare – domandandone la disapplicazione in parte qua -, per contrasto con i principi di proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione (la contestazione di invalidità integrale della procedura è, invece, espressamente subordinata).

Il motivo è infondato.

Per autorevole insegnamento (Cons. Stato Ad. Plen. 16/10/2020 n. 22 e Id., sez. V, 04/08/2021, n. 5750) sono nulle le clausole che impongono adempimenti formali oppure ostacolano in modo generalizzato la partecipazione alla gara, senza alcuna base giuridica nelle norme che, nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti, prevedono cause di esclusione. Presupposti, questi, non ricorrenti nel caso in oggetto.

Quanto al primo profilo, i certificati di qualità emessi da organismi indipendenti di cui all’art. 87 D.Lgs. 50/2016 attengono a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”). Imponendo la doppia certificazione ISO 14001 ed EMAS, il disciplinare di gara ha, perciò, posto un requisito di partecipazione integrato dal conseguimento di livelli di standardizzazione dei processi gestionali, misurati e validati alla stregua di entrambi i certificati prescritti.

Sotto il secondo profilo, il potere dell’Amministrazione trova un preciso punto di ancoraggio ordinamentale proprio nell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016 che espressamente prevede una molteplicità di sistemi di gestione ambientale utilizzabili dalla Stazione Appaltante.

A questo si aggiungono, poi, altri referenti normativi sia eurounitari sia nazionali (cfr. T.A.R. Torino sez. I, 16/05/2023, n. 450), quali:

– l’art. 61 par. 2 della Direttiva 24/2014/UE, che pure illustra la varietà dei sistemi di gestione ambientale;

– il considerando 37 della stessa Direttiva, ai sensi del quale le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare misure pertinenti per garantire il rispetto, tra gli altri, degli obblighi in materia di diritto ambientale;

– l’art. 34 D.Lgs. 50/2016, sul conseguimento degli obiettivi previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi “attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi”

– l’art. 144 D.Lgs. 50/2016 secondo cui, negli appalti dei servizi di ristorazione, “la valutazione dell’offerta tecnica tiene conto, in particolare, degli aspetti relativi a fattori quali […] il rispetto delle disposizioni ambientali in materia di green economy, dei criteri ambientali minimi pertinenti di cui all’articolo 34 del presente codice”;

L’esistenza dell’indicato sistema normativo rivela che il potere esercitato dall’Amministrazione non è innominato o atipico, ma si misura con puntuali parametri di legittimità e conformazione.

L’art. 6.1 lett. d) del disciplinare è, dunque, immune dalla dedotta nullità e non può, per l’effetto, essere disapplicato. La ricorrente avrebbe potuto, al più, contestare il modo in cui, attraverso quella statuizione, il [SA] ha, nel concreto, esercitato la sua discrezionalità nel dare contenuto ai requisiti di partecipazione. A tal uopo sarebbe stata, però, necessaria la tempestiva impugnazione della clausola immediatamente lesiva, che in specie è mancata e rispetto alla quale, come eccepito dall’Amministrazione, l’odierno gravame è tardivo ai sensi dell’art. 120 co. 5 c.p.a.

Peraltro, ove si considerino le inevitabili implicazioni del servizio dedotto ad oggetto dell’appalto (e cioè la ristorazione scolastica) su plurimi interessi sensibili -quali: igiene, salute individuale e collettiva, sostenibilità ambientale e risparmio delle risorse naturali (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. I bis, 15/02/2022 n. 1843)- non risulta illogica né irragionevole la pretesa della Stazione Appaltante di valorizzare nella legge di gara il possesso di certificazione ambientale cumulativa ove volta alla migliore salvaguardia di tali interessi generali e alla selezione di operatori economici che garantiscano i più elevati standard qualitativi ad essi confacenti.

C) L’indicato criterio della maggiore rilevanza del vizio, impone quindi di vagliare il terzo motivo di ricorso, che è infondato.

Ai sensi dell’art. 32 co. 7 D.Lgs. n. 50/2016 “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”; talché solo dal suo positivo superamento inizia a decorre il termine per la stipula del contratto. Specularmente il suo esito negativo determina la definitiva inefficacia dell’aggiudicazione e dev’essere oggetto (non già di una revoca ex art. 21 quinquies L. n. 241/90 ma) di semplice accertamento o declaratoria, in tal senso, della stazione appaltante (T.A.R. Roma sez. II, 16/11/2020, n. 12042).

Tale è pure la natura dell’atto adottato dal [SA].

Anzitutto, già la delibera n. 135 del 17 gennaio 2023 prescriveva che: “l’aggiudicazione […] diventerà efficace allorché sarà stata effettuata positivamente la verifica del possesso dei prescritti requisiti, a norma dell’art. 32 comma 7 del D. Lgs. 50/2016” (doc. 16 produzione del [SA], pag. 7).

Inoltre, la stessa determina n. 2563 del 19 maggio 2023, previo esplicito rinvio alle operazioni di verifica, dichiara di: “di prendere atto dell’esito negativo dell’istruttoria sui requisiti speciali della [EEE] S.P.A. SOC. UNIPERSONALE, espresso nella relazione del RUP del 15 maggio 2023 prot. n. 4085, allegata al presente provvedimento” (doc. 1 produzione [EEE], pag. 2).

Indipendentemente dal nomen iuris, la Stazione Appaltante non ha perciò esercitato il potere di secondo grado di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 -peraltro, neppure richiamato nella determina-, ma ha operato in coerenza col citato art. 32 D.Lgs. 50/2016, dando congruamente atto, per relationem ai rilievi del R.U.P., delle ragioni che l’hanno indotta ad agire.

D) Si può a questo punto scrutinare il primo motivo di ricorso, che si rivela in parte inammissibile e in parte infondato.

L’inammissibilità investe la sottocensura sub c) con cui [EEE] lamenta che la relazione del R.U.P. e la conseguente determina di revoca avrebbero obliterato il principio di equivalenza dei certificati ambientali.

Invero, il tenore letterale dell’art. 6.1 lett. d) del disciplinare risulta inequivoco nell’indicare nella titolarità contestuale dei due certificati ISO 14001 ed EMAS un requisito di partecipazione alla gara. Depongono in tal senso la rubrica dell’art. 6.1 “Requisiti di idoneità” nonché la congiunzione “e” usata sia in riferimento al possesso dei due standard qualitativi sia in ordine alla prova mediante i rispettivi certificati.

La relazione del R.U.P. e le pedisseque motivazioni della revoca, accertando il difetto del requisito prescritto, hanno dato, perciò, coerente attuazione a un effetto escludente espresso già dalla legge di gara.

Di conseguenza, quello dedotto dalla ricorrente non è un vizio proprio di quei provvedimenti, bensì derivato dal citato art. 6.1 lett. d) del disciplinare. Pertanto, essendo mancata la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto (e non potendosi considerare tale l’odierno gravame, siccome tardivo rispetto a una previsione del disciplinare autonomamente lesiva) l’impugnazione dei provvedimenti ad esso consequenziali non è suffragata dal necessario interesse ad agire.

Nel merito, la censura è, peraltro, infondata attesa l’indicata ragionevolezza della scelta di valorizzare superiori standard qualitativi laddove funzionali alla salvaguardia d’interessi sensibili (quali la tutela delle matrici ecologiche dell’ambiente e il risparmio delle risorse naturali) direttamente implicati nell’oggetto dell’appalto.

Le residue sottocensure sub a), b) e d), che per connessione logica e di contenuto possono trattarsi congiuntamente, sono infondate in quanto:

– è pacifico che, alla scadenza del 3 ottobre 2022 prevista dal bando di gara, [EEE] fosse priva del certificato EMAS ed è documentalmente provato (doc. 24 della produzione del Comune) che essa abbia proposto la relativa domanda solo il 22 aprile 2023;

– se è vero che l’art. 87 co. 2 D.L.gs. 50/2016 conferisce autonoma rilevanza sia alla fattispecie del mancato accesso al certificato sia all’impossibilità di conseguirlo in termini, le due circostanze sono, però, accomunate dalla necessaria dimostrazione dell’equivalenza delle prove documentali offerte in alternativa, a sua volta subordinata alla previa dimostrazione dell’esistenza di “motivi […] non imputabili” ostativi alla produzione del certificato;

– detta inimputabilità si configura come assenza di colpa, la cui prova incombe sul ricorrente;

– all’assolvimento di tale onere non è sufficiente il richiamo di [EEE] alla complessa cadenza della procedura di registrazione EMAS. In disparte la genericità del rilievo, esso non dà evidenza alcuna di circostanze fattuali impreviste o, comunque, non superabili con la diligenza richiesta dalla natura del compito, che nel concreto avrebbero precluso l’accesso in tempo utile alla certificazione. Ed anzi, proprio la consapevolezza di parte ricorrente delle “lunghe tempistiche” (pag. 13 del ricorso) si rivela semmai sintomatica dell’inosservanza dell’onere di attivarsi con anticipo;

– inoltre, l’affermazione secondo cui i ritardi accumulati dipenderebbero da circostanze sottratte alla sfera di dominio dell’impresa collide con il dato (emergente dai docc. 10, 12, 13 e 14 della produzione di parte ricorrente) che, alla scadenza fissata dalla legge di gara, la procedura di accreditamento EMAS risultava in una fase ancora preistruttoria, e perciò connotata da attività (audit, dichiarazione ambientale e sua successiva verifica) sottoposte a impulso dell’impesa stessa o delegate a soggetti da essa designati;

– in ogni caso, i documenti offerti nel contraddittorio con il R.U.P. non integrano valide prove alternative ai sensi dell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016: non le dichiarazioni ambientali, perché atti di formazione unilaterale; e nemmeno il parere favorevole del verificatore certificato, in quanto non vincolante ai fini dello scrutinio della domanda di registrazione, come confermato anche dal prospetto informativo dell’ISPRA, secondo cui: “La registrazione o il rinnovo vengono concessi dal Comitato Ecolabel Ecoaudit a valle di una vera e propria istruttoria tecnico-amministrativa svolta dai tecnici di ISPRA […]. Non si tratta, dunque, del mero ricevimento della documentazione o della trascrizione del nome dell’organizzazione” (doc. 15 della produzione di parte ricorrente).

E) Il quarto motivo di ricorso, con cui [EEE] proietta, in via gradata, sull’intera legge di gara doglianze sviluppate nel secondo motivo avverso l’art. 6.1 del disciplinare si rivela infondato per le medesime ragioni già esposte al superiore paragrafo B) laddove si è rilevata l’attinenza della prescrizione a un requisito d’idoneità tecnica e l’esistenza di un sistema normativo di conformazione del potere; oltre alla non arbitrarietà della pretesa di ulteriore certificazione ambientale per la migliore salvaguardia di interessi sensibili, apprezzabili alla stregua dell’oggetto dell’appalto.

Proprio la giurisprudenza citata dalla ricorrente a sostegno del motivo conferma, inoltre, che quella contestata, lungi dall’essere una statuizione nulla, si configura piuttosto come clausola espressiva di un potere discrezionale, (in tesi) immediatamente escludente, che, come tale, avrebbe imposto l’onere d’impugnazione tempestiva: in specie, non assolto e rispetto al quale è inidoneo l’odierno gravame in quanto tardivo, secondo l’eccezione ribadita sul punto dalla difesa comunale.

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In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato.

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P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.

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