Pubblicato il 29/01/2024

N. 00110/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01276/2022 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1276 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maintech Oma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, Francesca Pizzutilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Amiu Puglia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Michele Dibenedetto & C. Sas, Bellizzi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:

– degli atti indicati nelle epigrafi del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti depositati il 24.12.2022 e di quelli depositati il 6.3.2023, specificamente:

– del provvedimento di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione autotelai di marca Fiat Iveco di Amiu Puglia S.p.A. (sedi di Bari e Foggia) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Lotto 1 – Bari – CIG 8890994859, comunicato con nota AMIU-2022-U0024859 del 17.10.2022, trasmessa a mezzo pec il 18.10.2022;

– dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso il RTI controinteressato a partecipare alla gara e alla successiva aggiudicazione dell’appalto;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa la Deliberazione del CDA n.153 del 10.9.2022, richiamata nella nota AMIU S.p.A. del 17.10.2022 e non altrimenti conosciuta;

per la declaratoria, ex art. 121 e ss. cpa, di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con il RTI controinteressato Michele Dibenedetto & C. sas – Bellizzi srl

e per la condanna dell’AMIU Puglia S.p.A. a risarcire la società Maintech OMA a r.l. per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 c.p.a., nel contratto qualora stipulato, ovvero – se non possibile – per equivalente economico;

degli atti indicati nelle epigrafi del ricorso incidentale depositato il 1°.12.2022 e di quello depositato il 20.12.2022, specificamente:

-nei limiti di interesse, della delibera n. 153 del CdA di Amiu Puglia S.p.A. del 17.2.2022 e degli ulteriori atti del procedimento di gara (ivi compresi i verbali di gara -n. 1 e 2 in particolare-; la graduatoria finale di gara e l’approvazione delle risultanze di gara medesima), segnatamente nella parte in cui non si è disposta l’esclusione dal lotto 1 della ditta Maintech Oma;

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti; i ricorsi incidentali ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amiu Puglia S.p.A. e di Michele Dibenedetto & C. Sas e di Bellizzi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29.11.2023 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso principale la società ricorrente chiede l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, del provvedimento (comunicato con nota AMIU-2022-U0024859 del 17.10.2022, trasmessa a mezzo PEC il 18.10.2022) di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione degli autotelai aziendali di marca Fiat Iveco destinati alla raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani che non siano effettuabili dalla officina di Amiu Puglia S.p.A (sedi di Bari e Foggia), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Lotto 1.

In breve è avvenuto che:

– a seguito di deliberazione del Consiglio di amministrazione aziendale, assunta in data 28.5.2021, è stata indetta una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 D.lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la durata di due anni, per l’importo a base d’asta, quanto al lotto 1, di euro 800.000,00, oltre iva, salve opzioni ed in assenza di oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

– entro il termine stabilito dal bando (18.1.2022), relativamente al lotto 1, sono pervenute le offerte di tre operatori economici: la società ricorrente, il RTI Michele Dibenedetto C. sas (capogruppo) – Bellizzi srl (mandante) e le Officine Meccaniche Longo snc di Longo Rocco, V.zo e Andrea (esclusa e non ammessa alla successiva fase della valutazione delle offerte tecniche, come da verbale di seggio n. 2 del 10.5.2022);

– durante la seduta n. 1 del 21.1.2022 il seggio di gara ha rilevato delle carenze nella documentazione amministrativa inoltrata da entrambe le società ammesse e, conseguentemente, ha attivato l’istituto del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016;

– il seggio di gara ha ritenuto sufficienti le integrazioni fornite a mezzo piattaforma dal RTI Dibenedetto & C sas- Bellizzi in data 31.3.2022 e dalla odierna ricorrente in data 6.4.2022, ammettendole alla fase successiva della valutazione dell’offerta tecnica;

– all’esito delle operazioni di gara, come da verbali di commissione n. 1 del 25.05.2022, n. 2 del 21.06.2022, n. 3 del 06.07.2022 e n. 4 del 14.07.2022, è stata stilata la graduatoria finale che ha visto al primo posto il RTI Dibenedetto/Bellizzi;

– il RUP, con nota prot. n. 20747 del 6.9.2022, ha proposto l’aggiudicazione del lotto 1 al RTI primo classificato; ha dato mandato alla Direzione appalti di procedere alla verifica dei requisiti e, con nota prot. n. 20974 del 8.9.2022, è stato chiesto all’aggiudicatario di comprovare i requisiti dichiarati in sede di gara;

– con provvedimento prot. n. 24857 del 17.10.2022, in questa sede gravato, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del RTI odierno controinteressato.

Lamentando il difetto, in capo al RTI aggiudicatario, del requisito di capacità tecnico-organizzativa di cui agli artt. 7 del disciplinare di gara e 22 del capitolato tecnico, la odierna ricorrente impugna gli esiti della gara, reclamando il subentro nel contratto eventualmente stipulato.

In estrema sintesi, la ricorrente sostiene che le pattuizioni contrattuali del contratto di avvalimento stipulato tra le due imprese in RTI non garantirebbero il reale trasferimento, in capo all’ausiliata (Bellizzi), dei mezzi e delle risorse necessarie per rendere effettiva la fruizione dei requisiti, in quanto, né dal contratto di avvalimento, né dalla nota di riscontro al soccorso istruttorio emergerebbe che l’ausiliaria (Dibenedetto) disponga di due esemplari per ciascuna delle attrezzature richieste a tutte le partecipanti all’associazione dal disciplinare di gara.

Il ricorso principale è stato seguito da due ricorsi per motivi aggiunti (il primo, depositato in data 24.12.2022 a seguito di accesso agli atti avvenuto in data 6.12.2022, e il secondo, depositato in data 6.3.2023) con i quali è stata evidenziata la violazione dell’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 (per mancanza della verifica del possesso dei requisiti tecnici in capo al RTI controinteressato nella fase successiva all’aggiudicazione) e la discrasia fra le attrezzature dichiarate dal RTI in sede di gara e in sede di soccorso istruttorio e quelle riscontrate in sede di avvio del servizio, di cui ai verbali dell’ AMIU S.p.A. del 1.3.2023 e del 2.3.2023.

Nel costituirsi l’ente, con memoria del 5.12.2022 per la fase cautelare, ha eccepito nel merito l’infondatezza del ricorso, difendendo l’operato della commissione di gara.

Le controinteressate hanno proposto un primo ricorso incidentale, notificato in data 26.11.2022 e depositato il successivo 1.12.2022, chiedendo l’esclusione della ricorrente, seguito da un ulteriore ricorso incidentale (20.12.2022). Con memoria per la fase cautelare (4.12.2022) e con successiva memoria conclusionale, hanno replicato alle censure, sostenendone l’infondatezza.

L’istanza cautelare, fissata per l’udienza del 7.12.2022, è stata rinunciata in considerazione della fissazione dell’udienza di merito al 22.3.2023 (poi rinviata su istanza delle parti per consentire la trattazione contestuale anche del ricorso per motivi aggiunti).

La causa è stata, infine, trattenuta in decisione all’udienza del 29.11.2023.

I ricorsi principali e per motivi aggiunti non sono fondati.

Con il primo articolato motivo del ricorso principale la ricorrente premette, in primo luogo, le previsioni della lex di gara rilevanti ai fini che interessano, rappresentate dall’art. 7 del disciplinare di gara e dall’art. 22 del capitolato tecnico, che così recitano:

– “art. 7. Requisiti speciali e mezzi di prova.

I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti:

 

 

7.4 Requisiti di capacità tecnica e professionale (art.83 lettc) D.Lgs. n.50/2016)

[…]

E) Elenco delle attrezzature tecniche, del materiale, dell’equipaggiamento e della struttura secondo le caratteristiche minime di seguito indicate:

…..

c) Abbiano in dotazione le attrezzature e gli strumenti per la manutenzione del parco automezzi di AMIU S.p.A., elencati a titolo indicativo al punto 22 della Specifica Tecnica”.

L’art. 22 del capitolato tecnico elenca la dotazione minima richiesta, comprendendovi: “tornio per rettifica tamburi freni, tintometro, attrezzature per il rilievo di coppia, potenza, consumo specifico dei motori”.

Aggiunge che, a mente dell’art. 22 del capitolato, “tutte le ditte costituenti l’ATI devono essere in possesso delle attrezzature elencate presso ciascuna azienda, ad eccezione del banco prova freni e del forno di verniciatura, che possono essere in possesso anche di una sola ditta consociata”.

Essendone sprovvista la mandante (Bellizzi), ha stipulato contratto di avvalimento con la mandataria (Dibenedetto).

Tale contratto non dimostrerebbe che l’ausiliaria disponga di due esemplari per ciascun tipo di attrezzatura (tanto da poterne mettere a disposizione dell’ausiliata uno dei due) e, pertanto, da tale genericità ( in tesi, neppure superata mediante il soccorso istruttorio) dovrebbe desumersi il difetto della dotazione tecnica richiesta anche in capo all’ausiliata, diversamente da quanto espressamente richiesto dalla legge di gara.

La ricorrente contesta poi la scelta della stazione appaltante di ricorrere al soccorso istruttorio per consentire al RTI di integrare le generiche dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento. L’istituto del soccorso istruttorio sarebbe stato utilizzato -in tesi- illegittimamente, in quanto non sarebbe possibile sanare le lacune del contratto di avvalimento essendo già stata accertata, in sede di gara, la carenza di un requisito essenziale alla partecipazione.

L’ultimo profilo di doglianza evidenzia che la stazione appaltante avrebbe omesso di effettuare la verifica del possesso dei requisiti tecnici in capo al RTI controinteressato anche dopo l’aggiudicazione dell’appalto ed in vista della sua efficacia (così nel ricorso per motivi aggiunti, con cui si deduce la violazione dell’art. 32, co 7 D.Lgs. n.50/2016).

Conclusivamente, il seggio di gara non avrebbe rilevato, in capo al RTI aggiudicatario, la carenza di requisiti tecnici di ordine speciale (così qualificati in considerazione delle previsioni della legge di gara).

La doglianza non è fondata.

Va premesso la qualificazione degli specifici requisiti in questione (possesso dei macchinari, così come della dotazione degli operai specializzati) quali requisiti di capacità tecnica e professionale (come indicato dalla stazione appaltante all’art. 7 del disciplinare) non è stata posta in dubbio dalle parti, benchè della correttezza di tale qualificazione non possa che dubitarsi in favore della diversa qualificazione quali requisiti di esecuzione piuttosto che di partecipazione, attesa la loro idoneità a rendere adeguata la prestazione dei servizi dedotti in appalto, piuttosto che l’affidabilità professionale del contraente.

Tanto premesso, il primo dei due profili di censura è questione in punto di fatto che, attraverso il materiale probatorio versato in atti, è risultata manifestamente infondata.

Sul punto sono dirimenti i verbali di avvio dell’appalto rispettivamente del 1°.3.2023 e del 2.3.2023 (versati in atti in data 2.3.2023 e corredati da copiosa documentazione fotografica) dai quali emerge in modo incontrovertibile che presso ciascuna officina delle due partecipanti in RTI (ossia Bellizzi e Dibenedetto) sono presenti le attrezzature richieste.

Risulta, pertanto, evidente che – come già chiarito in fase istruttoria al seggio di gara- l’ausiliaria aveva un doppio esemplare di ciascun macchinario tanto da poterne conferire uno all’ausiliata.

Neppure rileva la contestazione del ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, poiché, la stazione appaltante non ha consentito, attraverso la richiesta di “approfondimento” (così testualmente a pag. 6 del verbale n.1 del 21.1.2022), di integrare documentazione essenziale mancante, ma inteso verificare, attraverso uno specifico chiarimento, l’attendibilità delle disposizioni negoziali contenute nel contratto di avvalimento (ossia se l’ausiliaria possedesse un duplice esemplare di ciascun apparato tecnico, sì da poterlo prestare all’ausiliata, come dichiarato in contratto).

In altri termini, la commissione non ha fatto uso del soccorso istruttorio, ma di ordinari poteri di verifica e controllo dell’affidabilità del contenuto delle dichiarazioni rese dai concorrenti: l’esercizio di tali poteri va, pertanto, correttamente inquadrato nella categoria della “verifica” istruttoria, invece che in quella del “soccorso” istruttorio, sicchè il riferimento a tale istituto è improprio.

Con la seconda doglianza del ricorso principale si denuncia la violazione dell’art. 7.4 g) del disciplinare di gara che espressamente prevede che “i concorrenti abbiano alle proprie dipendenze manodopera specializzata qualificata regolarmente assunta od inquadrata nel C.C.N.L. di categoria, da dimostrare con elenco del personale in forza con i rispettivi livelli di inquadramento e mansioni”. L’RTI aggiudicatario, a detta della ricorrente, non avrebbe indicato puntualmente gli operai con mansione/qualifica di verniciatore-carrozziere da impegnare nell’utilizzo delle attrezzature oggetto di avvalimento, poiché sarebbe carente di operai specializzati, dimostrando ulteriormente la mancanza dei requisiti tecnici.

La doglianza non è fondata.

Come efficacemente rappresentato dalla difesa sia dell’Amiu, sia delle controinteressate, già in fase cautelare, il disciplinare di gara, all’art. 7.4 richiamato dalla ricorrente, non ha richiesto affatto la qualifica di verniciatore-carrozziere (che, peraltro, non è contemplata nel relativo CCNL), bensì ha indicato la necessità di poter disporre di “manodopera specializzata qualificata regolarmente assunta od inquadrata nel CCNL di categoria”.

Il contratto di riferimento, nella specie, è il Contratto Metalmeccanici (2021-2024).

A pag. 4, nel paragrafo ad oggetto: “Campo di applicazione del presente contratto”, si dispone che rientrano in tale ambito “gli stabilimenti, imprese e cantieri per (…) la costruzione, montaggio, riparazione e manutenzione di: navi da carico, da passeggeri e da guerra, galleggianti, pontoni e chiatte; materiale mobile e fisso per ferrovie, filovie, tramvie, teleferiche e funivie; automobili, autobus, autocarri, rimorchi, carrozzerie e loro parti staccate”.

Nella Sezione Quarta, Titolo II, art. 1, denominato “Classificazione dei lavoratori”, si prevede che “I lavoratori rientranti nelle diverse categorie legali di quadri, impiegati e operai sono inquadrati in una classificazione unica articolata in nove livelli di inquadramento ricompresi in quattro campi di responsabilità di ruolo:

D. Ruoli Operativi: Livelli D1 e D2;

C. Ruoli Tecnico Specifici: Livelli C1, C2 e C3”.

Nei livelli C1, C2 e C3, D1 e D2 sono inquadrati i diversi operatori indicati dal RTI aggiudicatario (in particolare dalla Bellizzi), con mansioni di “meccanico”.

Deve, pertanto, concludersi che anche la dotazione dei operai specializzati sussiste in capo al RTI aggiudicatario.

I due atti di motivi aggiunti con cui vengono riproposte, sia pure sotto altra prospettiva, le stesse censure dedotte con il ricorso principale seguono la sorte di quest’ultimo.

Nello specifico deve, inoltre, rilevarsi che la reclamata identità tra i macchinari indicati in corso di gara (quali oggetto di avvalimento) e quelli effettivamente rinvenuti in uso all’ausiliata è pretesa manifestamente infondata, in quanto nessuna disposizione di gara tanto richiede, trattandosi di beni fungibili. D’altro canto in ipotesi di malfunzionamento nessuno potrebbe dubitare della possibilità di sostituzione dei macchinari in questione con conseguente difformità rispetto a quelli originariamente indicati.

La domanda di subentro o risarcitoria per equivalente, il cui destino è inscindibilmente legato a quello della domanda impugnatoria, non può trovare accoglimento.

I ricorsi incidentali risultano, in considerazione dell’esito di quelli della ricorrente principale, improcedibili per difetto di interesse, secondo il principio della ragione più liquida (Consiglio di Stato sez. IV, 15.4.2021, n.3094).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti; dichiara improcedibili per difetto di interesse quelli incidentali.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali che liquida in euro 3.500,00 in favore di Amiu Puglia S.p.A ed euro 3.500,00 in favore di Michele Dibenedetto & C. Sas, Bellizzi S.r.l. in solido.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29.11.2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO