Pubblicato il 09/02/2024
N. 00150/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00584/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 584 del 2023, proposto da
Medical Systems s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 85407577A2, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall’avvocato Claudio Cazzolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Dasit s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio De Portu e Francesco Tassone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 853 del 28 aprile 2023, comunicata a mezzo pec il 2 maggio 2023, con cui è stata recepita la valutazione d’inammissibilità dell’offerta di Medical Systems dal Lotto 4 della predetta procedura aperta per “l’affidamento della fornitura in Service di sistemi diagnostici di laboratorio per le esigenze dell’ASL BA” e conseguentemente disposta l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione definitiva del predetto lotto alla seconda graduata Dasit;
– della nota del RUP dell’11 aprile 2023 n. 51467, trasmessa alla ricorrente in pari data, con cui, “sulla base della valutazione effettuata dalla Commissione Giudicatrice e per le motivazioni analiticamente riportate nella predetta nota prot. 29672 del 5/4/2023”, è stata comunicata l’esclusione di Medical Systems dal predetto Lotto 4 e che tale esclusione sarebbe stata recepita nel provvedimento deliberativo di aggiudicazione;
– della sopra richiamata nota del 5 aprile 2023 n. 29672, trasmessa alla ricorrente in allegato alla predetta nota del RUP, con cui il Presidente della Commissione ha ritenuto non ammissibile l’offerta della ricorrente;
– nonché di ogni atto ogni altro atto o provvedimento o verbale, antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale, anche di natura istruttoria, ivi compresa la non conosciuta determinazione richiamata nella deliberazione 853/2023, con cui la Commissione, in risconto all’istanza di riesame presentata da Medical Systems il 12 aprile 2023, ha rilevato che non sussisterebbe alcun elemento modificativo delle precedenti determinazioni in ordine all’inammissibilità dell’offerta;
nonché
per la declaratoria di inefficacia ex artt. 122 e 124 c.p.a. del contratto nelle more eventualmente stipulato dall’Azienda con Dasit s.p.a., ancorché non conosciuto e non comunicato, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di Dasit s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2023 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori avv. Giovanni Mania, per la ricorrenete, avv. Anna Faretra, su delega orale dell’avv. Claudio Cazzolla, per l’Azienda sanitaria, e l’avv. Sara Dibisceglie, su delega orale degli avvocati Claudio De Portu e Francesco Tassone, per la controinteressata Dasit;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1 L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari, con deliberazione direttoriale del 17 novembre 2020 n. 1567, ha indetto una gara a procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, articolata in 18 lotti funzionali unici e indivisibili, concernente “l’affidamento della fornitura in Service di sistemi diagnostici di laboratorio per le esigenze dell’ASL BA” per la durata di 60 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ai sensi dell’articolo 95 del decreto legislativo 50/2016 (70 punti offerta tecnica e 30 punti prezzo).
Il lotto d’interesse in questa sede è il numero 4 concernente “ematologia”, con valore a base d’asta per la durata quinquennale della fornitura pari ad euro 4.250.000 (CIG 85407577A2).
Come risulta dalla scheda tecnica del lotto n. 4 di cui dall’Allegato V al disciplinare di gara, il pannello analiti richiesti è composto da: emocromo con formula; eritroblasti; reticolociti; strisci e colorazione vetrini; liquidi biologici.
Quanto ai “carichi di lavoro anno” (punto 4 della scheda tecnica), la lex specialis richiede:
– per il P.O. “Di Venere” (hub del laboratorio di rete che l’Azienda ha inteso realizzare), 300.000 emocromi con formula e eritoblasti; 11.000 reticolociti; 4.000 liquidi biologici; 10.000 strisci e colorazione vetrini;
– per gli spoke della rete (P.O. San Paolo, P.O: Altamura, P.O. Corato, P.O. Monopoli), complessivi 240.000 emocromi con formula e eritoblasti; e 3.500 reticolociti.
Alla gara hanno partecipato quattro operatori economici ovvero la ricorrente Medical Systems s.p.a, la controinteressata Dasit s.p.a., Beckman Coulter s.p.a. e Abbott s.r.l.
La ricorrente ha offerto i sistemi diagnostici ematologici “Mindray” (CAL 8000-310 composto da analizzatori BC6800 Plus per il presidio ospedaliero di Venere, CAL6000 composto da analizzatori BC6200 nonché due analizzatori stand alone serie BC6200/6000, per i P.O. spoke).
All’esito della valutazione delle offerte, la ricorrente ha conseguito il punteggio più alto, pari a 98,53 (68,53 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica); la controinteressata Dasit si è classificata seconda con 94,29 punti (70 per l’offerta tecnica e 24,29 punti per quella economica).
Alla seduta pubblica del 23 marzo 2022, la ricorrente è stata dichiarata aggiudicataria, con rinvio al RUP per gli adempimenti concernenti la verifica dell’anomalia ex art. 97, commi 2 e 3 bis, del d.lgs. n. 50/2016, segnalata automaticamente dalla piattaforma Empulia.
In data 27 aprile 2022, tramite la piattaforma Empulia, la Stazione Appaltante ha comunicato alla ricorrente che, nella fase di verifica dell’anomalia, all’esito di approfondimenti, emergevano profili di “inammissibilità” dell’offerta che giustificavano la sua esclusione.
In particolare la Commissione ha rilevato che:
– in base alla scheda tecnica prodotta dalla stessa Medical System a corredo dell’offerta tecnica, con riferimento ai diluenti (su cui era indicata la quantità dei “test teorici” realizzabili per ciascuna confezione), per realizzare i 300.000 emocromi presso il PO Di Venere e i 240.000 emocromi presso gli Spoke richiesti come requisito di minima per poter partecipare alla gara, sono necessarie 1412 confezioni di diluente, mentre la ditta ne offerte solo 1046, con una differenza di 366 confezioni;
2) per lo stesso codice-prodotto offerto, l’offerta economica della Medical System riporta due diverse quotazioni, tale anomalia determinava la non univocità dell’offerta medesima e una inammissibile ambiguità sul prezzo.
La Commissione di gara, in data 29 aprile 2022, dato atto di aver preso in considerazione due note della Medical System relative ai profili d’inammissibilità dell’offerta rilevati con nota del 27.4.2022, e pur riservandosi di condurre ulteriori approfondimenti, già escludeva che potessero inficiare la sua precedente determinazione
Il 3 giugno 2022 il RUP ha definitivamente riscontrato la mancata rispondenza dell’offerta ai requisiti quantitativi previsti negli atti di gara e, conseguentemente, in via di autotutela, l’ha ritenuta inammissibile.
Con successiva delibera del Direttore Generale della ASL Bari n. 1377 del 14 luglio 2022, sono stati definitivamente approvati gli atti della procedura di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 4 alla controinteressata Dasit.
1.2 Avverso la predetta esclusione e conseguente aggiudicazione in favore di Dasit è insorta l’odierna ricorrente in un precedente giudizio iscritto al numero di ruolo generale n. 637 del 2022 di questo Tribunale.
Il giudizio si è concluso con sentenza n. 100 del 12 gennaio 2023 che accolto la domanda di annullamento ivi proposta da Medical System in quanto ha ritenuto che Medical System è stata esclusa dalla gara senza le garanzie partecipative di cui all’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016: “invero, anche volendo prescindere dalla anomalia procedimentale della loro intervenuta manifestazione nella fase di verifica di anomalia, i ritenuti profili di inammissibilità dell’offerta sono stati indicati dalla Commissione (e non dal RUP) solo unitamente al provvedimento di esclusione, senza che fosse riconosciuta una possibilità di interlocuzione preventiva in contraddittorio”, ritenendo necessario “un minimo contradditorio procedimentale sulle ragioni che la Stazione Appaltante aveva ritenuto di porre a fondamento del mutamento di valutazioni in punto di ammissibilità dell’offerta, peraltro intervenuto successivamente all’espletamento della gara e a buste aperte”.
Nell’annullare l’esclusione e la conseguente aggiudicazione in favore di Dasit, la sentenza in discorso ha chiarito che “A fronte di tali anomalie procedimentali, in sede conformativa l’Amministrazione dovrà rieditare la valutazione di ammissibilità dell’offerta della ricorrente a cura del RUP nominato – salva sul punto una migliore valutazione delle parti – rispettando comunque in modo congruo il contraddittorio con la società interessata, in particolare prendendo analiticamente posizione su tutti i rilievi di merito sollevati in ricorso da quest’ultima”.
1.3 In esecuzione del dictum giudiziale, con nota prot. n. 27108 del 24 febbraio 2023, il RUP ha avviato la verifica dell’ammissibilità dell’offerta in contraddittorio con la ricorrente, chiedendo chiarimenti in merito sia ai requisiti quantitativi minimi di partecipazione sia all’ambiguità del prezzo.
Ricevuto riscontro dalla ricorrente con nota del 10 marzo 2023, lo ha trasmesso alla Commissione giudicatrice che, con nota prot. n. 29672 del 5 aprile 2023, ha comunicato l’esclusione della ricorrente per inammissibilità dell’offerta in quanto contenente quantitativi di test inferiori a quelli richiesti e, comunque, per ambiguità del prezzo offerto.
La ricorrente ha ulteriormente controdedotto con nota prot. n. 52823 del 13 aprile 2023 e la Commissione ha comunque confermato l’inammissibilità al RUP con nota prot. n. 34563 del 20 aprile 2023.
Con deliberazione direttoriale n. 853 del 28 aprile 2023, comunicata a mezzo pec il 2 maggio 2023, l’Azienda sanitaria ha recepito la valutazione di inammissibilità dell’offerta di Medical Systems e conseguentemente ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto alla seconda graduata Dasit.
1.4 Con il presente mezzo di tutela, Medical System insorge avverso il predetto atto deducendone l’illegittimità a mezzo di tre motivi di ricorso.
L’Azienda sanitaria intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, invocandone la reiezione.
La controinteressata Dasit ha eccepito l’infondatezza del gravame, insistendo per la reiezione.
L’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente, è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 211 del 23 maggio 2023.
Previo deposito di ulteriori memorie e documenti, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 10 ottobre 2023.
2. Può prescindersi dai rilievi d’inammissibilità sollevati dall’Azienda sanitaria in quanto il ricorso è infondato.
2.1 Con il primo motivo di ricorso, Medical System deduce l’illegittimità dell’esclusione per violazione e/o elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 100 del 2023 di questa Sezione, assumendo che l’Amministrazione si sarebbe dovuta limitare a valutare la congruità dell’offerta e che ciò avrebbe dovuto fare il RUP, il quale, invece, si sarebbe limitato ad un’attività meramente formale, rimettendo ogni valutazione alla Commissione.
In via preliminare, occorre chiarire che l’inammissibilità dell’offerta per carenza dei requisiti minimi è emersa solo in fase di verifica dell’anomalia, allorquando la Commissione giudicatrice, nell’ambito dell’attività istruttoria di supporto al RUP in ordine all’apparente anomalia dell’offerta, ha effettuato un ulteriore approfondimento sulla documentazione tecnica ed economica e si è avveduta della mancata rispondenza ai requisiti quantitativi previsti negli atti di gara (cfr. verbale della Commissione del 29 aprile 2022).
La sentenza n. 100 del 2023 di questo Tribunale ha espressamente previsto la riedizione della valutazione di ammissibilità dell’offerta in contraddittorio con la ricorrente.
La censura in disamina, pertanto, si fonda su un’interpretazione palesemente errata della sentenza n. 100 del 2023, che proprio la rivalutazione dell’ammissibilità dell’offerta ha imposto.
Quanto all’asserita competenza esclusiva del RUP, la ricorrente la fa discendere dal tenore letterale della sentenza n. 100 allorquando, come già riportato supra, stabilisce che “in sede conformativa l’Amministrazione dovrà rieditare la valutazione di ammissibilità dell’offerta della ricorrente a cura del RUP nominato – salva sul punto una migliore valutazione delle parti…”.
Come correttamente osservato dalla Difesa dell’Azienda sanitaria, la sentenza n. 100 non dice che la riedizione del potere avrebbe dovuto essere svolta dal RUP ma più semplicemente “a cura del RUP” e, comunque, la complessità delle offerte ha richiesto e reso opportuno il supporto dell’organo tecnico al RUP (che appartiene al ruolo amministrativo) nella fase del contraddittorio.
Il primo motivo, in definitiva, è infondato.
2.2 Con il secondo motivo, la parte ricorrente, in buona sostanza, deduce l’erroneità delle valutazioni effettuate dall’Amministrazione.
Occorre preliminarmente chiarire e precisare le ragioni della ritenuta inammissibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, fin ad ora genericamente indicate con riferimento alla non sufficienza delle confezioni di diluente (taniche di DS Diluent) necessarie per l’esecuzione dell’emocromo computate nell’offerta.
L’Azienda Sanitaria parte del presupposto che la lex specialis (Allegato V al disciplinare) indica un fabbisogno annuale distinto per emocromo con formula e eritoblasti da un lato e reticolociti dall’altro: quanto al P.O. Di Venere, 300.000 emocromi e 11.000 reticolociti; quanto agli spoke, 240.000 emocromi e 3.500 reticolociti.
Sulla base di ciò, ha rilevato l’insufficienza delle taniche di solvente offerte ad eseguire la quantità di esami così come sopra indicata.
Nel corso dell’istruttoria procedimentale, invece, la ricorrente ha inteso il fabbisogno richiesto come aggregato di emocromi e reticolociti: nella nota prot. n. 3911 del 12 aprile 2023, la ricorrente ha ribadito espressamente, in relazione al P.O. Di Venere di aver “tenuto conto dei consumi stimati per il profilo allargato comprensivo dell’esecuzione del test emocromo completo e anche dei reticolociti. Ebbene 289.000 + 11.000 = 300.000 emocromi”.
Così come per gli spoke, la ricorrente ha tenuto presente un fabbisogno aggregato di 240.000 emocromi e reticolociti all’anno e non di 240.000 emocromi e 3.500 reticolociti.
Di qui il diverso calcolo di taniche di solvente ritenute necessarie.
La quaestio iuris da risolvere, pertanto, è l’interpretazione della lex specialis.
Anche nel secondo motivo di censura qui in disamina, la ricorrente afferma testualmente di aver “effettuato la stima sui consumi di diluente tenendo conto dell’intero fabbisogno presunto annuo di emocromi, sia per l’hub che per gli spoke, rispettando alla lettera la lex specialis che menzionava anche il numero presuntivo dei campioni per i quali sarebbe stata eseguita la determinazione dei reticolociti, cioè il conteggio dei globuli rossi immaturi, che per prassi e logica clinica viene eseguito contestualmente all’emocromo più formula (cioè alla conta dei globuli bianchi, dei globuli rossi, delle piastrine e dell’emoglobina, con differenziazione dei globuli bianchi nelle 5 sottopopolazioni leocucitarie)” (pag. 29 del ricorso).
Tale affermazione viene argomentata facendo riferimento alla circostanza che, in base a logica clinica e alla prassi di laboratorio, la conta dei globuli rossi immaturi (i reticolociti) avviene non autonomamente, ma come parametro ad integrazione e aggiunta del test emocromo completo.
Nel riportare gli esiti di una verificazione compiuta in un giudizio dinanzi al T.A.R. Milano, osserva parte ricorrente che “a)la determinazione del solo parametro reticolociti è di valore clinico dubbi; b) le determinazioni dei reticolociti, di prassi… sono eseguite contestualmente all’emocromo più formula”; c) “RET analizzati con profilo emocromo completo, ipotesi più pertinente alle modalità ed operatività di analisi utilizzate da tutti i laboratori” (pag. 31 del ricorso).
In vista dell’udienza di merito, la ricorrente ha anche depositato un parere tecnico di esperto in materia che osservato come la dizione della lex specialis, stante l’evoluzione tecnologica che consente ormai la conta dei reticoliciti non più al microscopio o con analizzatori dedicati al solo ridetto conteggio dei reticolociti, bensì contestualmente a tutti gli altri parametri dell’emocromo con unico iter diagnostico che utilizza la stessa provetta, lo stesso strumento, gli stessi tempi analitici e gli stessi operatori, sarebbe dubbia.
Nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito, la ricorrente, sulla scorta di tale motivazione, ha invocato una interpretazione della lex di gara che vada nel senso più favorevole all’offerente in applicazione del principio del favor partecipationis.
Anche all’esito dell’approfondimento proprio della sede di merito, il Collegio ribadisce l’interpretazione accolta in sede cautelare.
L’Allegato V al discplinare non è ambiguo nel suo senso letterale in quanto è chiarissimo nel richiedere un determinato numero di “Emocromi con formula e Eritoblasti” e un ulteriore numero di “Reticolociti”.
Non è possibile, a livello letterale, interpretare la lex di gara come richiesta di 300.000 Emocromi con formula e Eritoblasti “di cui 11.000” con reticoliciti, proprio perché il testo contiene una elencazione.
Peraltro, come confermato anche dalla perizia di parte depositata dalla ricorrente, è ben possibile che venga richiesta l’esecuzione dei reticolociti come test unico ed isolato, come confermato dall’esistenza di una voce specifica nel nomenclatore tariffario sia nazionale sia della regione Puglia: Codice 90745, Reticolociti (Conteggio).
La scelta dell’Azienda, peraltro, non presenta alcun aspetto d’irrazionalità, visto che la conta reticolocitaria serve a valutare la funzionalità del midollo osseo, in particolare l’eritropoiesi, che va tenuta sotto controllo e verificata in relazione a svariate situazioni cliniche e patologiche, tra le quali l’anemia.
In quest’ultimo caso, ad esempio, serve a differenziare le anemie causate da alterazioni funzionali del midollo osseo da quelle conseguenti a emorragia o emolisi.
Sicché, in una realtà caratterizzata dalla limitatezza delle risorse, l’utilizzo graduale degli strumenti di laboratorio, purtroppo, può portare, nell’esempio fatto, a richiedere la conta dei reticoliciti, che ha un costo maggiore rispetto all’emocromo con formula ed eritoblasti, solo per i soggetti già risultati anemici e in base ad un’anamnesi specifica.
L’unica ulteriore interpretazione possibile della lex di gara è che la conta dei reticolociti vada fatta con ulteriore emocromo, ma ciò implicherebbe un ulteriore aumento del fabbisogno di emocromo, non certo una diminuzione, come sostenuto dalla ricorrente.
Il motivo, in conclusione, è infondato.
2.3 Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che, a seguito del decorso dei trenta giorni dall’annullamento della sua “prima” esclusione e dell’aggiudicazione alla Dasit in forza della sentenza n. 100 del 2023, la ripristinata proposta di aggiudicazione in suo favore si dovrebbe considerare approvata ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. 150/2016, non essendoci più spazio per successive valutazioni di congruità e neanche provvedimenti di autotutela.
La censura è ictu oculi infondata.
L’art. 33 richiamato stabilisce che “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente”.
È ovvio che, in esecuzione della sentenza n. 100 del 2023, il termine di 30 giorni poteva decorrere solo dopo la riformulazione della proposta di aggiudicazione all’esito del contraddittorio.
3. Il ricorso, in conclusione, è infondato e va respinto.
4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite in ragione della complessità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Donatella Testini, Consigliere, Estensore
Lorenzo Ieva, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Donatella Testini | Orazio Ciliberti | |
IL SEGRETARIO