Pubblicato il 05/03/2024
N. 00269/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01392/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1392 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Alstom Ferroviaria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9481169C29, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Mengassini e Sergio Massimiliano Sambri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Di Donna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Mer Mec Ste S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto e Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
quanto al ricorso principale:
– del bando di gara pubblicato il 16 novembre 2022 sulla Gazzetta Ufficiale 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici da Ferrovie Appulo Lucane – F.A.L. S.r.l. avente ad oggetto “progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: – adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo; – realizzazione del nuovo CTC; – realizzazione del SCMT; – adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari” – CIG 9481169C29 e della relativa documentazione di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, con specifico riferimento alle parti in cui: (i) è indicato il 2 dicembre 2022 come termine per la ricezione delle offerte, prorogato al 12 dicembre 2022 con comunicazione del 1° dicembre 2022; (ii) si precisa che non è ammesso il subappalto della categoria prevalente (punto IV.2 del Disciplinare di Gara); (iii) si richiede la dichiarazione dell’offerente di impegnarsi a mantenere la propria offerta vincolata per almeno 360 giorni (punto I.1, lett. f) del Disciplinare di Gara) e si stabilisce che la cauzione provvisoria sia valida per almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (punto IV.3 del Disciplinare di Gara e ciò peraltro in contrasto con quanto stabilito al punto IV.7 del Bando di gara dove è indicato in 180 giorni l’impegno a mantenere valida la propria offerta); e (iv) si specifica che l’impresa mandataria in ogni caso dovrà possedere i requisiti in misura maggioritaria (punto 1.3.1 del Disciplinare di Gara);
– della comunicazione della Stazione Appaltante avente ad oggetto la proroga del termine per la ricezione delle offerte datata 1° dicembre 2022;
– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non cognito (ivi inclusa la determina a contrarre, allo stato non nota);
quanto ai motivi aggiunti:
– della nota prot. 20230002486 del 16/02/2023 a mezzo della quale si è provveduto ad aggiudicare al costituendo R.T.I. “MER MEC STE S.r.l. (capogruppo – mandataria) – EREDI GIUSEPPE MERCURI S.p.A. (mandante 1) – FRANCESCO VENTURA COSTRUZIONI FERROVIARIE SRL (mandante 2)” la procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento, della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: • adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo; • realizzazione del nuovo CTC; • realizzazione del SCMT; • adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari”, non comunicata ad Alstom Ferroviaria S.p.A. (in seguito, anche solo “Alstom”) ma di cui Alstom è venuta a conoscenza tramite avviso pubblicato dalla Stazione Appaltante sulla propria piattaforma in data 20 febbraio 2023 (Doc. 9) e a seguito di deposito del provvedimento di aggiudicazione nel presente giudizio da parte della Stazione Appaltante;
– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non cognito.
nonché per la condanna
di Ferrovie Appulo Lucane a risarcire Alstom per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione della stessa, in forma specifica, previa rinnovazione dell’intera procedura di gara; ovvero – se non possibile – per equivalente economico.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. e di Mer Mec Ste S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2023 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori avv. Maurizio Mengassini, per la ricorrente, avv. Michele la Porta, su delega orale dell’avv. Michele Di Donna, per la Fal, e avv. Domanico Damato, su delega dell’avv. Stefano Vinti, per la società Mer Mec Ste;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 16.11.2022 le Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. hanno indetto la procedura aperta, per l’affidamento della “progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo, realizzazione del nuovo CTC; realizzazione del SCMT; adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari”, prevedendo:
1) al punto I.1, al nn. 13 – 16 l’obbligo di dichiarare “di essere a conoscenza che i finanziamenti, che sostengono la presente procedura, andranno perenti nel caso in cui non si formalizzasse la proposta di aggiudicazione entro e non oltre il 31 dicembre 2022”;
2) nel punto II.8 la Categoria prevalente OS9, classifica VI, per un importo complessivo di € 9.513.913,35 (non subappaltabile) e le categorie subappaltabili OS29, classifica VI, per € 6.371,260,55 e OS19, classifica III bis, per € 1.354.164,50;
3) nel punto II.11 il tempo di 90 giorni dalla stipula del contratto per la redazione del progetto esecutivo ed il tempo di 650 giorni dalla consegna per l’ultimazione dei lavori;
4) nel punto IV.2 il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
5) nel punto IV.5 il termine perentorio di ricezione delle offerte del 2.12.2022;
6) nel punto IV.7 il “periodo minimo, durante il quale l’offerente è vincolato alla propria offerta, di 180 giorni dal termine ultimo per il ricevimento delle offerte”.
Mentre il connesso disciplinare di gara ha previsto:
1) al punto I.1, lett. f), la dichiarazione d’impegnarsi a mantenere vincolata la propria offerta per almeno 360 giorni dalla data di presentazione;
1) al punto IV.2, che non è ammesso il subappalto dei lavori relativi alla categoria prevalente OS9, “in considerazione della circostanza che la realizzazione delle opere del presente appalto si svolge in ambito ferroviario in presenza di circolazione di treni”, specificando che tale circostanza “rende necessario ottimizzare le attività di coordinamento tecnico ed organizzativo, ridurre le possibili interferenze tra le lavorazioni svolte dalle diverse imprese e limitare in senso quantitativo il numero di imprese operanti sul binario”;
2) al punto IV.3, lett. a), la durata della cauzione provvisoria di “almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, corredata, altresì, dall’impegno del garante a rinnovare, su richiesta della stazione appaltante, la garanzia per ulteriori 120 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non si ancora intervenuta l’aggiudicazione”;
3) il termine delle ore 12,00 del 25.11.2022 presso l’indirizzo di posta elettronica investimenti@fal.postecert.it per “eventuali informazioni complementari e/o chiarimenti sul contenuto del bando, del disciplinare e degli altri documenti della procedura”.
Con istanza del 22.11.2022 la Alstom Ferroviaria S.p.A. ha:
1) rilevato la mancanza tra i documenti di gara del disciplinare di gara, dello schema di convenzione e dello schema di offerta;
2) chiesto di rendere disponibili tutti gli elaborati di Progetto definitivo “senza i quali non è possibile avviare alcuna analisi e valutazione ai fini dell’offerta tecnico/economica”;
3) chiesto il chiarimento, se potevano essere inviati “i computi metrici estimativi dei lavori in formato editabili (excel) con l’indicazione della categoria di lavoro per ciascuna voce di computo”, evidenziando il “poco tempo disponibile per produrre l’offerta economica”;
3) richiesto le seguenti modifiche alla lex specialis: A) previsione della subappaltabilità anche delle lavorazioni, relative alla categoria prevalente OS9, in quanto tali lavorazioni comprendono anche “attività di piazzale, come a titolo semplificativo, ma non esaustivo, posa di cavi e cunicoli, che in tutti i contratti vengono subappaltate”; B) riduzione in 180 giorni sia del periodo di vincolatività dell’offerta, previsto in 360 giorni, sia del periodo di efficacia della cauzione provvisoria, stabilito in 240 giorni;
4) chiesto la “concessione di una proroga di almeno 45 giorni del termine ultimo di presentazione delle offerte”, cioè fino al 16.1.2023 (tenuto conto dell’iniziale termine, previsto dal bando, del 2.12.2022), sulla base delle seguenti motivazioni:
“• Sebbene la procedura aperta sia stata notificata in Gazzetta Ufficiale il 16/11/2022 e con scadenza per la sottomissione il 02/12/2022, rinviando alla documentazione integrale disponibile su www.ferrovieappulolucane.com, suddetta documentazione è stata resa disponibile… solo parzialmente;
• vista la particolare complessità dei lavori oggetto dell’appalto, in termini di numero e di quantità dei sottosistemi oggetto di intervento, risulta necessario un tempo congruo per l’analisi degli elaborati che costituiscono il Progetto definitivo;
• valutare accuratamente gli elaborati di progetto definitivo non ancora resi disponibili rispetto al 16/11/2022, data di pubblicazione della presente Procedura in GU;
• conseguentemente valutare accuratamente i costi delle attività e soprattutto dell’approvvigionamento dei materiali da proporre nell’appalto e ciò anche alla luce del protrarsi, con trend sempre crescente, dell’aumento rilevante dei costi delle materie prime: metalli e componentistica;
• la multidisciplinarietà dell’appalto rende opportuna la costituzione di raggruppamenti di imprese e di progettisti, con la conseguente necessità di coinvolgere numerosi Operatori economici presenti sul mercato con cui stipulare, previe verifiche interne, i relativi accordi durante la fase di offerta;
• la predisposizione di un’offerta tecnica (Busta Tecnica) di cui è ancora mancante la definizione poiché ancora non disponibile il disciplinare di gara (nel bando di gara si menziona solo: gara economicamente più vantaggiosa).
Con provvedimento del primo dicembre 2022 la stazione appaltante ha prorogato sia il termine perentorio di ricezione delle offerte dal 2.12.2022 fino alle ore 12.00 del 12.12.2022, sia il termine per l’acquisizione dei documenti delle ore 12,00 del 25.11.2022 fino alle ore 12,00 del 6.12.2022.
La Alstom Ferroviaria S.p.A. con il presente ricorso, notificato il 7.12.2022 e depositato in pari data, ha impugnato le disposizioni della lex specialis, indicate in epigrafe, deducendo di non poter partecipare alla gara per l’impossibilità di formulazione dell’offerta, atteso che:
1) tenuto conto della complessità dell’appalto di cui è causa e della mancanza tra i documenti di gara del disciplinare, dello schema di convenzione e dello schema di offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere, per la presentazione delle offerte, quantomeno il termine minimo di 35 giorni dalla pubblicazione del bando, previsto per le procedure aperte dall’art. 60 D.Lg.vo n. 50/2016, cioè le ore 12,00 del 21.12.2022, mentre nella specie l’iniziale termine del 2.12.2022 è stato prorogato al 12.12.2022, anche perché, nella specie, non può essere applicato il comma 3 dello stesso art. 60 D.Lg.vo n. 50/2016, che prevede la facoltà delle stazioni appaltanti di fissare un termine non inferiore a 15 giorni (che nella specie scadevano l’1.12.2022) “per ragioni d’urgenza” in quanto il predetto comma 3 statuisce che le ragioni d’urgenza debbono essere “debitamente motivate. Il tutto aggravato dalla illegittimità del silenzio inadempimento, serbato dalla stazione appaltante, sulla richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale della ricorrente del 22.11.2022, per la violazione dell’art. 74, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma statuisce l’obbligo delle stazioni appaltanti, di comunicare agli offerenti le risposte alle richieste di chiarimenti almeno 6 giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte (primo motivo).
Deduce poi:
– l’illegittimità del punto IV.2 del disciplinare di gara, che non ammette il subappalto dei lavori relativi alla categoria prevalente OS9, “in considerazione della circostanza che la realizzazione delle opere del presente appalto si svolge in ambito ferroviario in presenza di circolazione di treni”, specificando che tale circostanza “rende necessario ottimizzare le attività di coordinamento tecnico ed organizzativo, ridurre le possibili interferenze tra le lavorazioni svolte dalle diverse imprese e limitare in senso quantitativo il numero di imprese operanti sul binario”, perché contrastante con l’art. 105, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma, nel prevedere che le stazioni appaltanti possono indicare “nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori”, statuisce che tale decisione deve essere preceduta da “un’adeguata motivazione”, nella specie insussistente, perché, come già rilevato dalla stessa ricorrente nella suddetta istanza del 22.11.2022, le lavorazioni della categoria prevalente OS9 comprendono anche “attività di piazzale, come a titolo semplificativo, ma non esaustivo, posa di cavi e cunicoli, che in tutti i contratti vengono subappaltate” (secondo motivo);
– l’illegittimità per illogicità della lex specialis che, al punto IV.7 del bando stabilisce come periodo minimo per la vincolatività delle offerte il termine di 180 giorni dal ricevimento delle stesse, mentre al punto I.1, lett. f), del disciplinare richiede la dichiarazione dell’offerente d’impegnarsi a mantenere la propria offerta vincolata per almeno 360 giorni nonché del punto IV.3, lett. a), del disciplinare di gara, il quale stabilisce che la cauzione provvisoria sia valida per almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, per contrasto con l’art. 32, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016 e con l’art. 93, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, i quali prevedono il termine di 180 giorni, sia per la vincolatività dell’offerta che per la durata della cauzione provvisoria, tenuto conto degli
“incontrollabili rincari dei prezzi tipici del periodo di crisi che stiamo attraversando” (terzo motivo);
– l’illegittimità del punto 1.3.1. del Disciplinare di Gara laddove si stabilisce che “l’impresa mandataria in ogni caso dovrà possedere i requisiti in misura maggioritaria”, che si tradurrebbe in una irragionevole e immotivata limitazione del diritto delle imprese partecipanti a organizzare le proprie attività (sempre terzo motivo).
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante Ferrovie Appulo Lucane S.r.l., sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Respinta l’istanza cautelare presentata in sede di ricorso principale, con motivi aggiunti notificati il 22 marzo 2023, la ricorrente ha impugnato, per invalidità propria e derivata, l’intervenuta aggiudicazione del 16 febbraio 2023 in favore del costituendo r.t.i. Mer Mec Ste s.r.l. con Eredi Giuseppe Mercuri S.p.A. e la società Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l.
Previa costituzione della controinteressata Mer Mec Ste s.r.l. e deposito di documenti, memore e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 28 novembre 2023.
2. Il ricorso principale è infondato nel merito, ragion per cui può prescindersi delle eccezioni d’inammissibilità sotto svariati aspetto sollevati dall’Amministrazione e della controinteressata.
2.1 Quanto al primo motivo, occorre chiarire, in via preliminare, che nel ricorso principale si afferma, in evidente contraddizione, che alla data della sua proposizione, 7 dicembre 2022, la Stazione appaltante non avrebbe dato alcun riscontro alla richiesta di Alstom del 22 novembre 2022, con la quale si chiedeva, fra l’altro, d’integrare la documentazione di gara con il disciplinare, lo schema di convenzione, lo schema di offerta e “tutti gli elaborati del Progetto definitivo”.
Tuttavia, la parte ricorrente ha provveduto al deposito in giudizio, sempre al 7 dicembre 2022, fra l’altro, del disciplinare di gara; e, ancor più significativo, su specifiche disposizioni del disciplinare articola tutti i tre motivi di ricorso proposti.
Sicché il Collegio ritiene provato quanto affermato dalla Stazione appaltante circa l’avvenuta pubblicazione in data 21 novembre 2022 di tutta la documentazione utile alla partecipazione alla gara, risultando altresì inverosimile che un operatore interessato alla partecipazione ad una gara non compulsi il riscontro a una richiesta d’integrazione documentale ritenuta necessaria per la formulazione dell’offerta.
Ciò posto, il primo motivo viene scrutinato sul presupposto che, come affermato dalla Stazione appaltante, la documentazione richiesta dalla ricorrente e non messa a disposizione dei partecipanti sia, per l’appunto, quella aggiuntiva e non prevista dagli atti di gara ovvero lo “schema di offerta”, lo “schema di convenzione” e i “computi metrici estimativi in formato editabile”
senza i quali non è possibile avviare alcuna analisi e valutazione ai fini dell’offerta tecnico/economica”.
Appieno il Collegio condivide quanto osservato dalla Difesa della Stazione appaltante allorquando afferma che la lex specialis di gara non ha mai imposto ai partecipanti, a pena di esclusione, di formulare la propria offerta utilizzando qualsivoglia modulo o schema di offerta predisposto dalla stazione appaltante; anzi, esattamente il contrario, posto che al par. II del disciplinare di gara rubricato “Contenuto della busta n. 2 Offerta tecnica” ha previsto come quest’ultima dovesse contenere: “… una relazione articolata in 4 paragrafi …”, mentre al successivo par. III rubricato “Contenuto della busta n. 3 Offerta economica” che la stessa dovesse essere: “… redatta mediante dichiarazione sottoscritta …”.
F.A.L., pertanto, ha optato per la libertà delle forme nella redazione dell’offerta, ancorché correlata degli elementi essenziali richiesti dalla lex specialis, con la conseguenza che non vi è necessità di uno “schema di offerta” per la partecipazione alla selezione.
Così come la stazione appaltante non ha previsto alcun modello di convenzione, rinviando al capitolato speciale d’appalto l’indicazione di tutte le clausole negoziali regolanti il contratto per cui è causa.
Quanto alla richiesta di parte ricorrente di ottenere i computi metrici estimativi dei lavori in formato editabile (excel) con l’indicazione della categoria di lavoro per ciascuna voce di computo, come osservato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 9370 del 31 ottobre 2023 (che ha confermato la sentenza di reiezione del TAR Potenza n. 852 del 2022 di un ricorso proposto dalla medesima Alstom nei confronti di F.A.L. e quasi totalmente sovrapponibile al presente), rileva il Collegio che
la legge di gara non imponeva elaborati editabili, pertanto, secondo l’ordinaria diligenza, la società avrebbe potuto comunque allegare la suddetta documentazione, non essendovi un divieto espresso da alcuna norma e neppure un divieto previsto dalla lex specialis.
E, pur volendo interpretare la censura come invece prospettata dalla ricorrente, ossia che con la stessa si è voluto intendere la mancanza di documenti di gara editabili che avrebbero consentito la più agevole presentazione dell’offerta, va evidenziato che trattasi di una richiesta formulata per una maggiore comodità dei concorrenti, che non prova in alcun modo l’impossibilità di presentare l’offerta nei termini.
Né risulta dagli atti di gara che la stazione appaltante abbia imposto, a pena di esclusione, di formulare l’offerta utilizzando specifici moduli o schemi di offerta appositamente predisposti. E neppure è consentito ritenere che la mancanza di schemi e moduli di offerta abbia potuto impedire la partecipazione dei concorrenti. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in più occasioni, ha precisato che lo schema (o modello) allegato al bando di gara non costituisce affatto parte integrante della lex specialis, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, n. 4395 del 2018). La modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante ‘non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la legge di gara’ (Cons. Stato, n. 1516 del 2015), pertanto non esiste nessuna norma di legge che impone alla stazione appaltante l’obbligo di proporre ai concorrenti una modulistica ai fini della redazione dell’offerta. Al contrario, appare ragionevole ritenere che, nella specie, proprio per la dedotta complessità dell’appalto, la libertà delle forme consentita dalla legge di gara ha agevolato gli operatori economici partecipanti nel predisporre l’offerta, non essendo obbligati a rispettare schemi prefissati, ed essendo circostanza provata, come detto sopra, che ai partecipanti sono stati resi noti i contenuti dell’offerta da predisporre in base alla lex specialis.
Ovvio, dunque, che la Stazione appaltante non aveva alcun obbligo di ricontrare la nota della ricorrente del 22 novembre 2022, nella quale, oltre alle integrazioni documentali di cui sopra, si chiedevano modifiche della lex di gara e non chiarimenti.
Esclusa qualsivoglia incompletezza documentale idonea a determinare l’impossibilità di partecipazione alla gara, rileva il Collegio la non condivisibilità anche della impossibilità di partecipare alla gara per la previsione di asserite tempistiche incongrue in quanto queste ultime risultano rispettose del dettato normativo.
Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non ricorre alcuna violazione dell’art. 60, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 (35 giorni) non possono essere rispettati”.
Anche a voler ritenere che, nel caso di specie, il dies a quo vada individuato non nella data di pubblicazione del bando (16 novembre 2022) bensì alla data del 21 novembre 2022 ovvero quando la Stazione appaltante afferma di aver provveduto alla pubblicazione di tutta la documentazione utile alla partecipazione, per effetto della proroga al 12 dicembre 2022 è evidente che tale termine è stato rispettato, intercorrendo tra le predette date un intervallo di 21 giorni.
E le ragioni d’urgenza non solo risultano motivate considerato che il par. I.1, nn. 13-16 del disciplinare di gara (pag. 6-7), ha richiesto ai concorrenti di rendere, fra l’altro, la seguente dichiarazione: “13) di essere a conoscenza che i finanziamenti che sostengono la presente procedura andranno perenti nel caso in cui non si formalizzasse la proposta di aggiudicazione entro e non oltre il 31 dicembre 2022”; ma soprattutto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, comma 2 del d.l. n. 76/2020 (c.d. “Decreto semplificazioni 2020), convertito con modificazioni dalla legge n. 120/2020, in parte qua successivamente modificato dall’art. 51, comma 1, lett. b), punto 1), d.l. n. 77/2021 e 8, comma 1, lett. a), nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti.
Il primo motivo, in conclusione, è infondato.
2.2 Parimenti infondato è il secondo motivo con il quale la parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 105, d.lgs. n. 17 50/2016, per aver escluso la legge di gara il subappalto per la categoria prevalente OS9 (Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico).
La Stazione appaltante ha adeguatamente motivato tale divieto, previsto allo scopo di ottimizzare le attività di coordinamento tecnico ed organizzativo, ridurre le possibili interferenze tra le lavorazioni svolte dalle diverse imprese e limitare in senso quantitativo il numero di imprese operanti sul binario trattandosi di realizzare opere in ambito ferroviario in presenza di circolazione di treni”.
È evidente che in questo modo riducendosi il rischio di interferenze causate dal numero di imprese operanti sul binario, che avrebbero potuto causare pericoli per la salute e la sicurezza dei lavoratori.
A tale riguardo va rammentato che l’art. 105, comma 2, terzo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti di prevedere che gli aggiudicatari non possono subappaltare le lavorazioni, se tale decisione risulta finalizzata a ‘rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro’, anche per ‘garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori’.
Infine, va precisato che non si può ritenere che la previsione del divieto di subappalto abbia assunto nella procedura il valore di clausola escludente, tenuto conto che tale previsione non ha in alcun modo inciso sul dialogo competitivo, essendo possibile partecipare alla gara anche senza ricorrere al subappalto (Cons. Stato n. 5792 del 2021).
2.3 Con la prima parte del terzo motivo, la ricorrente si duole della contraddittorietà tra la indicazione contenuta nel bando circa la vincolatività dell’offerta per 180 giorni e quella contenuta nel disciplinare di gara di 360 giorni, in asserita violazione dell’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.
La censura è ictu oculi infondata considerato che, come è ben noto, in caso di discordanza tra le due previsioni, va accordata validità a quella contenuta nel bando di gara.
La disposizione, comunque, non assume rilievo ai fini della presentazione dell’offerta, non essendo stata imposta a pena di esclusione dalla gara, così come quella che prevede la validità della cauzione provvisoria per almeno 240 giorni.
2.4 Parimenti infondata è la censura proposta con la seconda parte del terzo motivo con cui la ricorrente deduce l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui ha previsto che, per i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale, i requisiti speciali di partecipazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura maggioritaria.
La legge di gara ha preteso il possesso in misura maggioritaria dei requisiti speciali di partecipazione in capo alla mandataria del raggruppamento, esclusivamente, ai fini della qualificazione dei concorrenti, senza alcun riguardo, dunque, alle eventuali quote di esecuzione dell’appalto. Non trova, pertanto, applicazione alla fattispecie pronuncia della Corte di Giustizia Ue del 28.4.2022 (C-642/2020), posta a fondamento della censura, la quale ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui impone all’impresa mandataria di un raggruppamento di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto a tutti i membri del raggruppamento, “… vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto”, dovendo, per converso, ritenersi che: “… nell’ambito dei raggruppamenti temporanei 24 d’imprese, i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione da affidare, poiché: – i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli; – la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto; – la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna dell’imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell’appalto” (Cons. Stato, sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425).
3. Il ricorso principale, in conclusione, è infondato e va respinto.
4. Ne consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse dei motivi aggiunti.
5. La complessità delle questioni trattate e la peculiarità della vicenda processuale giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibili per sopravventa carenza d’interesse i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Donatella Testini, Consigliere, Estensore
Lorenzo Ieva, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Donatella Testini | Orazio Ciliberti | |
IL SEGRETARIO