Rif. gara di servizi per la gestione asili nido del 2022.

La 2° classificata [RRR] impugna l’aggiudicazione al 1° classificato RTI [SSS]-[OOO]. Il RTI aggiudicatario svolge ricorso incidentale.


Preliminarmente il TAR deliba sui rapporti tra ricorso principale e incidentale. ⇒ In caso di ricorso principale e incidentale escludenti, va esaminato prioritariamente il ricorso principale.

Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla regola secondo cui il ricorso principale debba essere esaminato prima di quello incidentale, mutuando sul punto le conclusioni a cui sono giunte le decisioni della giurisprudenza amministrativa, soprattutto nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, il ricorso principale non risulti fondato.


La ricorrente chiede l’esclusione dell’aggiudicataria per dedotta carenza dei requisiti di capacità. Premesso che il disciplinare (art. 13.2.g) richiedeva “fatturato medio annuo da calcolare nell’ultimo triennio pari al valore presunto di gara in servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di affidamento…”, la ricorrente rilevava che perlopiù il RTI aggiudicatario aveva speso ai fini del requisito il fatturato di pregressi servizi “ADE” (assistenza domiciliare educativa, quindi rivolto, a domicilio, a minori di 18 anni), non conferenti con l’oggetto della gara (asili nido, quindi rivolto, presso le apposite strutture, a bambini 0-3 anni). Da evidenziare che l’idoneità de servizi ADE era stata negata dalla s.a. con un primo chiarimento, mentre poi era stata assentita con ulteriore nota del 5.9.2022.

Il TAR respinge. ⇒ Qualora la lex specialis faccia riferimento a “servizi analoghi” (anzichè “servizi identici”), non è richiesta l’assoluta uguaglianza dei servizi, bensì l’afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale. 

3. La tesi non merita adesione per le ragioni di seguito indicate.

In primo luogo la difesa del Comune … eccepisce che con nota del 5 settembre 2022, la stazione appaltante, circa la similitudine dei “servizi analoghi” e in riferimento all’art. 13.2, lettera g), del bando di gara, ha ritenuto che il servizio ADE poteva essere ritenuto assimilabile all’appalto del servizio bandito, escludendo l’altro servizio denominato PIPPI.

Tale circostanza non risulta contestata per cui può essere considerata ragionevolmente elemento idoneo a sostenere la tesi difensiva proposta sia dal Comune che dalla controinteressata.

Ciò premesso, si osserva, altresì, che l’ “asilo nido” è disciplinato dall’art. 53 della legge regionale Puglia n. 4 del 2007, mentre il servizio ADE è disciplinato dall’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017, dalla lettura comparativa delle due disposizioni non si ricava una evidente differenza sia strutturale, che funzionale tra i “servizi analoghi”.

Entrambi, infatti, tendono a conseguire il medesimo sviluppo di crescita, educativo e di formazione culturale e sociale dei bambini in tenera età, con l’ulteriore fine di costituire un sostegno collaborativo costante con le famiglie dei minori nel percorso di progressivo accrescimento del livello di coinvolgimento del minore all’interno della collettività sociale ed istituzionale.

3.1. Inoltre … secondo un ormai prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa – anche di questo Tribunale – nell’ambito delle gare pubbliche, laddove il bando espressamente prevede al fine della partecipazione il requisito di un fatturato specifico per lo svolgimento pregresso di “servizi analoghi” tale nozione non deve essere confusa con quella di “servizi identici”, dovendo piuttosto far riferimento a “servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341).

In altri termini “in sede di gara pubblica, mentre il ‘servizio identico’ postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di ‘servizi analoghi’ implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che «la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto»” (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 5 maggio 2020, n. 629; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 1473; Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035; Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122).

4. Sulla base di tale assunto, l’art. 13.2, lett. g), del Bando, richiedendo come requisito di capacità tecnica e professionale l’aver eseguito una certa quantità di “servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di affidamento”, ha stabilito che, per partecipare alla gara, fosse sufficiente l’aver svolto servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale del servizio di gestione degli asili nido.

Per tale ragione, tutti i servizi sociali rivolti a soggetti minori possono essere considerati servizi analoghi a quello oggetto di affidamento, in quanto rientranti nel medesimo settore imprenditoriale. La diversa interpretazione della lex specialis proposta dalla [RRR], che si fonda sul chiarimento n. 2 reso dal Comune, non elide le considerazioni sopra svolte, perché – al di là del tenore letterale della risposta fornita dalla stazione appaltante- essa finirebbe per dare luogo ad una lettura della legge di gara eccessivamente restrittiva e in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza sopra riportata, restringendo in modo eccessivo l’insieme dei potenziali concorrenti, finendo per limitare anche la concorrenza tra le imprese del settore.

5. Del resto di tale interpretazione estensiva si è avvalsa la stessa ricorrente che, al fine di partecipare alla gara, nella propria offerta ha indicato come requisiti utili ai fini della dimostrazione del fatturato specifico la gestione di: – ludoteche …; – “sezioni primavera”, servizi che –come eccepito dalla controinteressata nella memoria del 23.1.2023, secondo ll’art. 2, co. 3, lett. b), d.lgs. n. 65/2017, “accolgono bambine e bambini tra ventiquattro e trentasei mesi di età”, dunque rivolti ad una fascia d’età diversa da quella cui sono rivolti gli asili nido; – scuole per l’infanzia, che sulla base dell’art. 2, co. 5, d.lgs. n. 65/2017, accolgono “le bambine e i bambini di età compresa tra i tre e i sei anni”, anch’essi di età superiore a quella dei bambini che frequentano l’asilo nido; – servizi di assistenza ai disabili.

In definitiva la [RRR] che, al fine di raggiungere il fatturato medio richiesto dal bando, ha indicato anch’essa servizi analoghi (e non identici) a quello oggetto della gara, contesta contraddittoriamente l’idoneità dei servizi (anch’essi analoghi) indicati dalla controinteressata.


La ricorrente ritiene inoltre illegittimo il contratto di avvalimento interno al RTI aggiudicatario (la mandataria [SSS] ausiliava la mandante [OOO], per l’esiguità del corrispettivo di avvalimento pattuito, € 500 a fronte di un importo dell’appalto di oltre € 600.000).

Il TAR respinge. ⇒ Ai fini dell’onerosità del contratto di avvalimento, rilevano non solo il compenso monetario, ma anche vantaggi indiretti (quali, nel caso di avvalimento interno a RTI, l’interesse dell’ausiliaria a partecipare congiuntamente all’ausiliata).

7. … si osserva -nei limiti del controllo sul contratto di avvalimento consentito a questo giudice- che al compenso indicato in favore della cooperativa [SSS] (ausiliaria), va aggiunto anche un corrispettivo di tipo indiretto, come è quello desumibile dalla partecipazione al RTI quale mandataria insieme alla [OOO] (mandante).

7.1. Pertanto è degno di positivo apprezzamento il rilievo difensivo della [SSS], secondo cui questa avrebbe prestato il requisito alla sua mandante anche per soddisfare l’interesse alla partecipazione congiunta. Si tratta di una scelta che rientra nelle dinamiche imprenditoriali, come tali non sindacabili, se non nei limiti degli effetti sulla sostenibilità della offerta che come tale non pare essere messa in dubbio dai profili di censura in esame.


Il TAR rigetta il ricorso principale.