Pubblicato il 22/03/2024

N. 00366/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00579/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2019, proposto da
Gest. Maggi S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Augusto De Nicolo e Michele Dionigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari, via Fornari 15/A;

contro

Comune di Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Capurso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Murge S.r.l., Hamburger Art di Molinari Rossella, Lampara Club S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione n. Settoriale 66 n. Generale 565 del 13/03/2019, a firma del Dirigente dell’Area Urbanistica del Comune di Trani;

– del verbale di gara n. 3 del 13/11/2018;

– di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, nonché, ove occorra: a) la nota pec del dirigente dell’Area LL.PP. comunale prot.0035162 del 25/10/2018; b) della nota pec0036142 del 07/11/201; c) del Disciplinare di Gara, ove, il possesso del requisito dell’iscrizione alla CCIAA ad attività compatibile di data non inferiore a tre anni dalla data della gara dovesse essere inteso come “requisito di partecipazione”, contrariamente a quanto previsto dal Bando.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con bando pubblicato in data 29/05/2018, il Comune di Trani ha indetto una “Asta pubblica per l’affidamento in locazione dell’immobile denominato “La Lampara”, adibito a pubblico spettacolo (discoteca – american bar – ristoro), di proprietà comunale, sita in Trani.

Entro il prefissato termine del 02/07/2018, sono pervenute 4 offerte, tra le quali quella della Soc. Gest. Maggi S.r.l.s.-.

Nella seduta del 3.7.2018, il seggio di gara, dopo la valutazione dei requisiti di partecipazione, ammetteva con riserva tutti i concorrenti, invitandoli a presentare documentazione integrativa.

Nella successiva seduta del 12.7.2018, all’esito della verifica della documentazione offerta, la commissione ha ammesso solo la società Maggi che, dopo l’apertura dell’offerta economica, veniva dichiarata aggiudicataria “sotto riserva di legge”.

Con nota pec n. 0036142 del 7.11.2018, il Comune di Trani ha comunicato ai partecipanti la riapertura della procedura di gara, fissando una seduta per il giorno 13.11.2018.

Nella predetta seduta, il seggio di gara, sull’assunto che dalla lettura del documento di autocertificazione rilasciato per la Gest. Maggi S.r.l.s. dalla C.C.I.A.A. sarebbe emersa la carenza del requisito dello “esercizio di attività compatibile per almeno tre anni”, ha escluso dalla gara anche tale società.

Con Determinazione n. 66 n. Generale 565 del 13.3.2019 il dirigente dell’Area Urbanistica comunale ha approvato i verbali di gara; ha preso atto che tutte le istanze di partecipazione presentate dai concorrenti in gara dovevano essere escluse; ha dato atto che “la procedura di gara si intende conclusa senza alcuna aggiudicazione definitiva”.

Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) violazione, erronea e falsa applicazione di legge – violazione, erronea e falsa applicazione della lex specialis di gara –violazione dei principi del favor partecipationis e di quello di tassatività delle clausole escludenti – eccesso di potere – illogicità e irragionevolezza manifeste – difetto e carenza di

motivazione – difetto e carenza di istruttoria – ingiustizia manifesta – erronea presupposizione.

L’Amministrazione, dopo aver aggiudicato la gara alla ricorrente l’ha esclusa per carenza dei requisiti di partecipazione, previsti a pena di esclusione, per il mancato “possesso di attività compatibile esercitata da almeno tre anni” risultante dal certificato della CCIAA.

L’esclusione avrebbe violato la lett. B) del bando di gara, che avrebbe previsto “a pena di esclusione”, solo “l’iscrizione presso il registro delle imprese della competente CCIAA” (senza la previsione di alcun termine triennale), per cui la Maggi, in possesso del predetto requisito, non avrebbe potuto essere esclusa.

Né sarebbe stato possibile invocare quanto previsto nel disciplinare di gara, in cui si afferma che il requisito in questione vera richiesto “con data non inferiore a tre anni dalla data della gara”, senza prevedere tuttavia alcuna automatica esclusione in caso di mancato possesso.

Poiché in caso di distonia tra bando e disciplinare prevarrebbe il primo, l’unico requisito escludente rimarrebbe quello prescritto dal bando, vale a dire il mero possesso dell’iscrizione presso il registro della CCIAA, senza alcun termine triennale.

L’interpretazione del comune violerebbe anche i principi del favor partecipationis e di buon andamento.

Inoltre la Soc. Gest.Maggi, nella seduta del 13.11.2018, avrebbe depositato, per completezza, la dichiarazione di avvalimento del soggetto ausiliario individuato per fornire i propri requisiti, mettendo a disposizione tutte le risorse tecniche necessarie per tutta la durata del contratto, tra le quali, vi era anche la pregressa iscrizione alla CCIAA per il triennio precedente.

Il comune di Trani si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, eccependo la improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse in quanto “…l’immobile oggetto della gara per l’affidamento in locazione bandita nel 2018 dal Comune di Trani è andato quasi integralmente vandalizzato e distrutto…”. Tanto è vero che il medesimo Comune alla fine del 2023, ha bandito una nuova differente gara per l’affidamento in locazione di valorizzazione dell’immobile comunale denominato “La Lampara”.

Sempre in via preliminare il Comune intimato sostiene la inammissibilità del gravame per omessa tempestiva impugnazione del verbale n. 3 del 13.11.2018 i cui si da atto della esclusione della ricorrente alla presenza del suo legale rappresentante. Nel merito si sostiene, infine, la infondatezza della impugnazione.

All’udienza del 7 marzo 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare è possibile prescindere dall’esame delle molteplici eccezioni di inammissibilità e improcedibilità del ricorso sollevate dalla difesa del Comune di Trani, posto che la impugnazione è comunque infondata nel merito.

2. La controversia si incentra sulle ragioni della esclusione dalla gara della società Maggi, che inizialmente aveva ottenuto l’aggiudicazione della gestione in locazione dell’immobile denominato “La Lampara”, di proprietà del Comune di Trani.

La ricorrente contesta l’esclusione assumendo che “il presupposto temporale, ritenuto omesso nella dichiarazione di iscrizione alla CCIA non era condizione necessaria alla partecipazione del procedimento di affidamento. In carenza del predetto requisito, non era prevista alcuna clausola che ne disponesse l’automatica esclusione”.

In altri termini il Comune non avrebbe potuto escluderla dalla gara perché il bando prevedeva tale ipotesi solo per le aziende che non fossero iscritte alla camera di commercio, e ciò a prescindere dalla durata della iscrizione.

3. La tesi non convince.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis.

Quindi il disciplinare di gara come il bando e il capitolato speciale, integrano e costituiscono insieme lex specialis di gara, che ai fini di una corretta interpretazione della volontà della stazione appaltante devono tutti essere considerati, in modo che dalla sintesi delle diverse disposizioni (ove non apertamente in contrasto o non univocamente interpretabili) sia possibile trarre la regola che disciplina i singoli profili della procedura comparativa.

4. Ciò posto nel caso di specie le due disposizioni della legge di gara: la prima presente nel bando alla voce “domanda di partecipazione all’asta” (pag. 5), che richiedeva la iscrizione alla Camera di Commercio a pena di esclusione, e la seconda contenuta nell’art. 5 del disciplinare (che prevede la iscrizione alla Camera di Commercio da almeno tre anni prima della data di indizione della gara), non appaiono tra di loro in contrasto. La diversa formulazione delle clausole non implica una difficoltà interpretativa tale da giustificare l’omessa allegazione, da parte della ricorrente, del requisito della iscrizione nel registro delle imprese da almeno tre anni la camera di commercio.

La disposizione del disciplinare, infatti, è formulata in modo tale da integrarsi con quella del bando, e ciò anche alla stregua delle chiare indicazioni contenute nelle premesse del bando (pag. 1) secondo cui «…presso l’Ufficio Appalti-Contratti, avrà luogo, con le modalità di cui appresso, l’asta pubblica per l’affidamento in locazione della unità immobiliare denominata “la Lampara”, in conformità alle prescrizioni del presente bando, del disciplinare d’oneri patti e condizioni (allegato “B”) e dello schema dì contratto di concessione in locazione (allegato “C”) parti integranti e sostanziali del presente bando».

Il predetto passaggio rende chiaro a tutti i partecipanti che l’asta si sarebbe svolta sulla base delle prescrizioni sia del bando sia del disciplinare, che dello schema di contratto, i quali assumevano pari dignità e valore ai fini della determinazione della legge di gara.

4.1. Di ciò del resto si è reso conto lo stesso legale rappresentante della società ricorrente che (come si avrà modo di osservare meglio nel prosieguo), nella seduta di gara del 13.11.2018, ha tentato di integrare la documentazione mancante con una dichiarazione di avvalimento proveniente dalla ditta (ausiliaria) Rosso Cardinale, tale circostanza non può che confermare come la stessa ricorrente avesse inteso quale fosse il tenore della legge di gara in relazione al requisito di partecipazione in discussione.

5. In senso contrario non vale la tesi di parte ricorrente, secondo cui nel contrasto tra bando e disciplinare prevarrebbero le disposizioni del primo. Ancora una volta occorre osservare che il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale); essi nel loro insieme concorrono a formare la legge speciali della gara ed acquistano, così, carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti, sia della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3.3.2021 n. 1804). Ciò nondimeno il disciplinare non pare in chiaro contrasto con il bando, esso infatti non modifica la generica clausola contenuta nel bando in ordini alle domande di partecipazione, ma la integra in coerenza con le richiamate premesse delle prime righe del bando.

6. Con il secondo motivo si sostiene che il Comune di Trani non avrebbe tenuto in considerazione, ai fini della integrazione del requisito temporale di iscrizione alla Camera di Commercio per tre anni, dell’avvalimento a mezzo della dichiarazione di esclusa dalla gara.

La censura non coglie nel segno.

Il tentativo di integrare la mancanza del requisito sopra indicato, mediante il deposito brevi manu della dichiarazione di avvalimento da parte di un soggetto ausiliario che avrebbe messo a disposizione le risorse tecniche necessarie per tutta la durata del contratto, tra le quali, anche la pregressa iscrizione alla CCIAA per il triennio precedente, infatti non è idoneo a soddisfare la mancanza ab origine del requisito.

In primo luogo, perché come osservato dal Comune di Trani, l’avvalimento non era previsto nella legge di gara; né era stato dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara.

In secondo luogo, la dichiarazione di avvalimento era stata presentata tardivamente, in occasione della seduta pubblica del 13.11.2018 in cui la commissione di gara ha proceduto alla verifica dei requisiti di partecipazione.

Non sussistono, quindi, le condizioni perché la tardiva e inammissibile dichiarazione di avvalimento potesse integrare il requisito indicato nella legge di gara ai fini della aggiudicazione.

7. E’ possibile svolgere, infine, alcune considerazioni in ordine ai restanti profili di censura (del primo mezzo) con i quali si deduce la condotta della stazione appaltante non sarebbe coerente con i principi di buona amministrazione, per cui, alla luce del contrasto tra prescrizioni del bando e quelle del disciplinare, l’esclusione in contestazione e il conseguente annullamento dell’intera procedura, avrebbe finito per ledere lo stesso interesse pubblico sotteso alla stessa indizione della procedura di affidamento.

A tal riguardo si osserva che la difesa del Comune di Trani, nelle proprie memorie, ha ben messo in evidenza le vicende sottese ai plurimi tentativi di riaffidare la gestione dei locali in questione, e delle notevoli difficoltà determinate da condotte e situazioni di fatto alle quali lo stesso ente locale risulta estraneo. Lo stesso Comune ha, peraltro, messo in evidenza che, dopo il contestato esito della gara, abbia rinnovato la procedura di aggiudicazione adeguandola alle nuove condizioni dell’immobile, che nel frattempo era stato oggetto di atti di vandalismo tali da comprometterne l’impiego alle condizioni ipotizzate in origine.

Non risulta, tuttavia, che l’istante abbia inteso partecipare alle suddette rinnovate procedure di aggiudicazione (a condizioni che il Comune assume essere addirittura più favorevoli rispetto a quelle della gara in esame), che quindi non hanno sortito l’effetto sperato dall’amministrazione comunale. Per tale ragione anche tale deduzione difensiva si rivela priva di base.

8. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.

9. Quanto alle spese di giudizio sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della vicenda, per disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Vincenzo Blanda		Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO