Pubblicato il 22/03/2024
N. 00367/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00863/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 863 del 2023, proposto da
Consorzio Matrix Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9859598DA6, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Rodi Garganico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Pasquale Masucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Isole Tremiti e Rodi Garganico, Comune di Isole Tremiti, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione n. 117 del 3 giugno 2023, pubblicata il 18 giugno 2023, della CUC Isole Tremiti e Rodi Garganico avente a oggetto “Affidamento per il triennio 2023-2026 della gestione dei servizi SAI di cui al progetto del Comune di Rodi Garganico approvato con d.m. prot. 15039 del 18 aprile 2023. – determina indizione gara telematica cup j81j23001130001 – c.i.g. 9859598da6”;
– della determina n. 61 del 1° giugno 2023 del Comune di Rodi Garganico – Area Amministrativa – II Settore – Servizio Socio-Culturale e per il Turismo in Staff al Sindaco, avente a oggetto “Affidamento per il triennio 2023¬2026 della gestione dei servizi SAI di cui al progetto del Comune di Rodi Garganico approvato con D.M. prot. n. 15039 del 18 aprile 2023. Determina a contrarre. CUP 181123001130001 – CIG 9859598DA6”, esecutiva della delibera di G.C. n. 69 18 maggio 2023 (a sua volta impugnata);
– degli atti di gara (bando, disciplinare e capitolato nonché dei relativi allegati, tutti pubblicati sul sito della CUC il 18 giugno 2023) nei sensi e termini di cui nel ricorso;
– di tutti gli atti richiamati in quelli impugnati e/o menzionati sopra o di seguito nel ricorso, se e in quanto lesivi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rodi Garganico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il Comune di Rodi Garganico ha indetto una gara per l’affidamento della gestione dei servizi SAI (servizi accoglienza e integrazione) di cui al progetto il triennio 2023-2026, per un massimo di 15 posti, riguardante l’accoglienza dei minori stranieri non accompagnati.
Il valore stimato complessivo dell’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è pari a € 1.427.566,21, così dettagliato:
– € 1.223.628,18 importo massimo complessivo, IVA compresa ove dovuto, ammesso al finanziamento per l’intera durata del progetto;
– € 203.938,03, IVA compresa ove dovuto, per eventuale proroga della durata del contratto (art. 106 comma 11, D.Lgsl. 50/2016), per un massimo di mesi 6, sulla base di appositi atti eventualmente emanati dal Ministero dell’Interno prima della scadenza del periodo contrattuale.
Il Consorzio ricorrente ha partecipato in raggruppamento con la cooperativa sociale onlus XENI, esso tuttavia contesta le disposizioni del bando nel senso che l’offerta economicamente non remunerativa e non competitiva possa essere annoverata tra le “clausole immediatamente escludenti”.
In particolare sull’interesse e sulla legittimazione al ricorso il Consorzio Matrix contesta le clausole della lex specialis qualora interpretate come “clausole immediatamente escludenti”, in quanto impositive di condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.
Al riguardo ha dedotto i seguenti motivi:
1) Primo motivo.
Il capitolato speciale d’appalto (art. 3 – valore dell’appalto e modalità di pagamento del corrispettivo), così come il contratto allegato (art. 3 – valore dell’appalto1), prevedono che:
– “l’Ente comunale corrisponderà alla ditta aggiudicataria unicamente l’importo calcolato sulla base delle effettive presenze di MSNA registrate nel periodo di esecuzione del servizio moltiplicato per i giorni di effettiva durata del servizio (principio pro die/pro capite per ogni MSNA accolto) e comunque entro il limite del finanziamento ministeriale di € 407.876,06 (IVA compresa ove dovuta) annui pari ad un importo giornaliero pro-capite per ogni MSNA accolto (max 15) massimo di € 74,50” (art. 3, c. 6);
– “Il soggetto attuatore, …, per ciascun MSNA accolto, entro i massimali indicati e in aderenza all’allegato Piano Finanziario preventivo «MSNA» presentato dal Comune di Rodi Garganico al Ministero degli Interni, avrà diritto al riconoscimento delle sole spese effettivamente sostenute per la realizzazione delle attività oggetto di affidamento, preventivamente autorizzate dal Comune, rendicontate secondo il manuale di rendicontazione SPRAR e certificate da parere preventivo del Revisore contabile indipendente” (art. 3, c. 7).
I due criteri indicati per il pagamento del corrispettivo sarebbero tra loro contraddittori.
In sostanza: il primo (cd. criterio pro die/pro capite) tiene in considerazione le giornate di permanenza del minore presso il centro,
il secondo (quello di rendicontazione a ‘spese effettivamente sostenute’), considera, invece, i costi anche cd. indiretti (quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al personale, al canone di locazione, alle attività di manutenzione, al pagamento dell’equipe multidisciplinare, alle utenze, e così via), concretamente sostenuti dal gestore per l’esecuzione del servizio, al di là della presenza giornaliera del minore.
Quindi non sarebbero chiare le modalità di remunerazione delle prestazioni rese (e, quindi, in che modo dovrebbero essere rendicontate le spese sostenute).
Nel caso in cui la disposizione del capitolato si interpreti nel senso di ritenere che il criterio del quantum da corrispondere vada parametrato in un importo fisso, che tenga conto delle effettive presenze giornaliere per soggetto accolto (secondo il costo pro capite/pro die), con conseguente rendicontazione a “retta giornaliera”, sarebbe illegittima per le seguenti ragioni.
Una rendicontazione dei costi giornaliera (e non “a costi reali”) violerebbe le linee guida di cui al d.m. 18 novembre 2019 (all. A – capo V – disposizioni di carattere finanziario), secondo cui in sede di rendicontazione delle spese vanno riconosciuti i costi riparametrati alle mensilità di effettivo svolgimento dell’attività e di erogazione dei servizi di accoglienza, nonché le spese sostenute sino al trasferimento dell’ultimo beneficiario dal progetto in regime di sospensione (cfr. artt. 24 e ss., del d.m. cit.).
Peraltro, il servizio centrale del Ministero dell’Interno, con note dell’8 novembre 2021 e del 24 maggio 2022, avrebbe confermato che la rendicontazione del servizio debba effettuarsi secondo il principio dei cd. “costi reali”, riconducendo l’ipotesi del pagamento pro capite/pro die alla sola ipotesi di esecuzione del servizio a mezzo di ente già accreditato sul territorio e non nel caso in esame l’ente locale assume in proprio la gestione del servizio, mediante un soggetto attuatore.
Lo stesso Comune di Rodi Garganico, nel ‘piano finanziario preventivo’ inviato al Ministero competente seguirebbe il criterio di rendicontazione a costo reale (e non quello della retta fissa giornaliera per ospite).
Inoltre la rendicontazione a ‘costi reali’ (disciplinata dall’anzidetto decreto ministeriale 18 novembre 2019 e dal manuale unico di rendicontazione) sarebbe l’unica modalità che consentirebbe di stabilire che il corrispettivo dei servizi prestati sia esente da profili di illogicità e non rimuneratività.
Infatti vi sarebbero alcuni costi (cd. indiretti) per la giusta esecuzione del servizio che il soggetto attuatore deve sostenere anche in caso di assenza del minore ospitato (per ragioni fortuite e non imputabili al gestore); costi che non sarebbero economicamente sostenibili qualora se ne ancorasse la remunerazione al numero giornaliero (incerto e incostante) dei minori accolti.
In questo caso l’onere dei costi cd. indiretti sarebbe sopportato integralmente del soggetto gestore;
2) Secondo motivo.
Le contraddittorie indicazioni del capitolato (e del contratto a esso allegato) violerebbero l’obbligo di clare loqui gravante sull’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara.
l’impresa non sarebbe stata messa nelle condizioni di formulare una offerta al riparo dei rischi di una interpretazione della normativa di gara che ne possa vanificare aspettative e programmi esponendola a gravi conseguenze (es. escussione della cauzione; rifiuto di stipulare con ciò che ne deriva anche per l’affidabilità professionale; ecc…).
Il Comune di Rodi Garganico si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, eccependo che, in disparte la natura immediatamente escludente delle clausole contestate dalla ricorrente, questa comunque ha partecipato alla procedura, prestando quindi acquiescenza agli atti gravati.
Il medesimo ente locale eccepisce, inoltre, che poiché la gara è stata aggiudicata alla stessa ricorrente conseguirebbe la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso.
In ogni caso sostiene la infondatezza della impugnazione.
All’udienza del 7 marzo 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1. In via preliminare è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per acquiescenza alle clausole del bando contestate e per sopravvenuto difetto di interesse della ricorrente, posto che l’impugnazione è comunque infondata nel merito.
2. La controversia ruota intorno alle disposizioni del bando che individuano le modalità di rendicontazione e, quindi, di remunerazione per lo svolgimento del servizio per oggetto di gara.
In particolare il Consorzio ricorrente contesta il capitolato d’appalto della gara indetta dalla CUC Isole Tremiti e Rodi Garganico avente a oggetto l’affidamento per il triennio 2023-2026 della gestione dei servizi SAI, nella parte in cui (art. 3, comma 6) stabilisce che l’ente corrisponderà alla ditta aggiudicataria unicamente l’importo calcolato sulla base delle effettive presenze di MSNA registrate nel periodo di esecuzione del servizio moltiplicato per i giorni di effettiva durata del servizio (principio pro die/pro capite per ogni MSNA accolto).
Sottolinea il ricorrente che lo stesso capitolato, all’art. 3, comma 7, contraddittoriamente, dispone, invece che “il soggetto attuatore, per ciascun MSNA accolto, entro i massimali indicati e in aderenza all’allegato Piano Finanziario preventivo «MSNA» presentato dal Comune di Rodi Garganico al Ministero degli Interni, avrà diritto al riconoscimento delle sole spese effettivamente sostenute per la realizzazione delle attività oggetto di affidamento, preventivamente autorizzate dal Comune, rendicontate secondo il manuale di rendicontazione SPRAR e certificate da parere preventivo del Revisore contabile indipendente”.
Il capitolato prevederebbe, dunque, due criteri (il primo cd. pro die/pro capite e il secondo a costi reali) la cui applicazione comporterebbe conseguenze opposte: – remunerative nel caso del rimborso dei ‘costi reali’; – diseconomiche in caso di costi calcolati sulla base del principio giornaliero pro die/pro capite.
3. La tesi non persuade.
Occorre muovere dagli atti di gara e, in particolare, dalla disciplina della lex specialis.
La controversia in esame ha ad oggetto inequivocabilmente la gestione nell’ambito del Comune di Rodi Garganico (FG), dei servizi previsti dal progetto per l’accoglienza di Minori Stranieri Non Accompagnati (MSNA) approvato dal Ministero dell’Interno con decreto prot. n. 15039 del 18 aprile 2023 per un totale di n.15 posti, come si evince non solo dalla delibera di indizione della gara, ma anche dallo stesso art. 1 del contratto di appalto sottoscritto tra le parti (cfr. all. 4 della ricorrente).
Ciò premesso dall’esame del capitolato non emerge un immediato e insuperabile contrasto tra le clausole del comma 6 e quella del comma 7 dell’art. 3.
3.1. È indubitabile che in base all’art. 3, comma 6, l’ente dovrà corrispondere alla ditta aggiudicataria solo l’importo calcolato sulla base delle effettive presenze di MSNA registrate nel periodo di esecuzione del servizio moltiplicato per i giorni di effettiva durata del servizio (principio pro die/pro capite per ogni minore accolto). Alla stregua di tale assunto il successivo comma 7 specifica che “il soggetto attuatore, per ciascun MSNA accolto, entro i massimali indicati e in aderenza all’allegato Piano Finanziario preventivo «MSNA» presentato dal Comune di Rodi Garganico al Ministero degli Interni, avrà diritto al riconoscimento delle sole spese effettivamente sostenute per la realizzazione delle attività oggetto di affidamento, preventivamente autorizzate dal Comune, rendicontate secondo il manuale di rendicontazione SPRAR e certificate da parere preventivo del Revisore contabile indipendente”.
In altri termini nel caso di progetti di accoglienza di minori stranieri non accompagnati, viene meno il principio dei costi reali, in favore di una rendicontazione che dovrà riguardare comunque “ciascun minore effettivamente ospitato”. Come si desume in modo inequivocabile dall’art.3, comma 6, del citato capitolato il quale ribadisce che “in ogni caso, l’Ente comunale corrisponderà alla ditta aggiudicataria unicamente l’importo calcolato sulla base delle effettive presenze di MSNA registrate nel periodo di esecuzione del servizio moltiplicato per i giorni di effettiva durata del servizio (principio pro die/ pro capite per ogni MSNA accolto)…”.
3.2. Atteso poi il tenore del successivo comma 7 non si ritiene che tale disposizione individui una modalità alternativa rispetto al criterio del pro die/ pro capite. Essa piuttosto intende chiarire che la rendicontazione dovrà specificare le spese effettivamente sostenute per la realizzazione delle attività e che siano state preventivamente autorizzate e rendicontate, come prescrive il manuale di rendicontazione SPRAR, sempre nell’ambito di una rendicontazione che deve far riferimento comunque a ciascun minore presente nel centro di accoglienza.
3.3. In tal senso, la stessa nota inviata dal Ministero dell’Interno in risposta ad una precedente richiesta di chiarimenti del Comune (cfr. all. 7 del 15.2.2024) chiarisce che nel caso di progetti SAI che accolgono minori stranieri non accompagnati “in virtù della normativa nazionale 328/2000, recepita successivamente da ciascuna regione, sarà possibile anche allocare i costi di rette onnicomprensive per l’accoglienza di minori stessi, a copertura della totalità dei beni e servizi indicati nel disciplinare di gara (vitto, alloggio, personale e servizi vari, etc.) che l’ente locale paga a strutture autorizzate e/o accreditate, come previsto dalla normativa regionale o nazionale vigente. In tal caso dunque, verrà meno il principio dei costi reali sovra esposto e sarà sufficiente presentare in sede di rendicontazione una fattura mensile riepilogativa dei costi sostenuti per ciascun minore presente in struttura. (…)
In linea generale, infatti, la rendicontazione a retta comporta la necessità di rapportare il costo imputato alla effettiva presenza del minore, salvo i casi in cui, in sede di procedura di evidenza pubblica, sia stata prevista la possibilità di riconoscere una retta giornaliera “cd ridotta” anche in caso di assenza del minore stesso. Ciò, infatti, consentirebbe all’eventuale ente attuatore di vedere riconosciuto il pagamento di costi fissi comunque sostenuti”.
3.4. Il Ministero chiarisce dunque che il rimborso dei costi sostenuti per i minori non accompagnati può avvenire solo sulla base di una rendicontazione riepilogativa dei costi sostenuti per ciascun minore presente in struttura (quindi criterio pro capite), e che il riconoscimento di una retta giornaliera cd. ridotta anche per le ipotesi di assenza del minore è subordinato al riconoscimento in sede di procedure di evidenza pubblica, circostanza che nel caso di specie non emerge in modo netto dalla legge di gara e nemmeno dal contratto di appalto nel frattempo stipulato tra Comune di Rodi Garganico e Consorzio Matrix.
4. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, attesa la natura interpretativa delle norme sottese alla questione in esame, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione integrale tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Maria Luisa Rotondano, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Vincenzo Blanda | Angelo Scafuri | |
IL SEGRETARIO