Pubblicato il 03/04/2024
N. 00401/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01405/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1405 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Guidi Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A023C5D513, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Laura Mari e Ilaria Mari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Conpat s.c. a r.l. consorzio stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
“del provvedimento, ricevuto in data 11.12.2023, con cui la Provincia di Foggia ha annullato la propria precedente nota prot. n. 60851 del 7.12.2023 e, per l”effetto, ha confermato la non ammissione del RTI Guidi Costruzioni S.r.l. alla “Procedura aperta per l”affidamento dell”appalto integrato dei servizi tecnici di progettazione esecutiva (intero primo stralcio – lotto 1 per km 6+605), nonché per l”esecuzione dei lavori (primo stralcio – lotto 1 per km 2+811) – con attività opzionali per i lavori (completamento primo stralcio – lotto 1 per km 3+794) relativi all”intervento denominato “Strada regionale n. 1 Poggio Imperiale-Candela (FG) – adeguamento del tracciato e delle caratteristiche geometrico funzionali alla normativa tecnica vigente e alla visione di assetto territoriale formulata dal ptcp lotto 1 – 1° stralcio – dal km 0+000 al km 6+605”;
– di ogni altro provvedimento, verbale o atto che ha determinato la non ammissione alla gara del RTI capeggiato dalla Guidi Costruzioni S.r.l.; – ove occorra e per quanto di ragione:
• della determinazione formalizzata a mezzo posta elettronica in data 30.11.2023 con cui la Stazione appaltante rifiutava di accettare i documenti di offerta trasmessi dall’Impresa ricorrente in pari data 30.11.2023 (doc. 6); • del verbale di gara n. 1 del 30.11.2023;
• del provvedimento, privo di estremi identificativi, di nomina della Commissione di gara (doc. 16); – di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, inclusa l’aggiudicazione della gara ove nelle more intervenuta
E PER LA CONDANNA dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione alla gara della ditta deducente.
CON CONSEGUENTE DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.
E CON RISERVA di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente”;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 22/1/2024:
“del provvedimento di aggiudicazione della gara adottato con determinazione n. 2156 del 21.12.2023 in favore dell”operatore Conpat S.c. a r.l.”;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Foggia e di Conpat Consorzio Stabile;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2024 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
A.I. Con il ricorso notificato e depositato il 18 dicembre 2023, la società, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la Rotice s.r.l., agisce per l’annullamento del “provvedimento, ricevuto in data 11.12.2023, con cui la Provincia di Foggia ha annullato la propria precedente nota prot. n. 60851 del 7.12.2023 e, per l’effetto, ha confermato la non ammissione del RTI capeggiato dalla Guidi Costruzioni S.r.l.” alla gara, e, di conseguenza, per l’accoglimento delle ulteriori domande in epigrafe.
A.II. Deduce i motivi così rubricati:
“VIOLAZIONE DEI PRINCIPI ORDINAMENTALI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 25, COMMA 2, D.LGS. N. 36/2023. ECCESSO DI POTERE SOTTO I PROFILI DEL DIFETTO DI PRESUPPOSTO E DEL TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CONTRASTO CON PRECEDENTI DETERMINAZIONI, PERPLESSITÀ, DIFETTO DI PROPORZIONALITÀ”.
In sintesi, la ricorrente sostiene che, non avendo potuto presentare la domanda di partecipazione e l’offerta sulla piattaforma informatica, come previsto dagli atti d’indizione, in ragione del malfunzionamento della stessa, giustamente la Stazione appaltante aveva concesso la riapertura dei termini, per permettere il caricamento della documentazione sulla detta piattaforma, con la nota 7 dicembre 2023, prot. n. 60851. Invece, illegittimo sarebbe l’autoannullamento di tale ammissione, disposto con il provvedimento impugnato, in quanto lo stesso “non risulta motivato sulla base di un ripensamento circa il malfunzionamento tecnico della piattaforma (del resto attestato anche dal gestore Maggioli), che quindi rappresenta ormai una circostanza acclarata e incontestata, ma sulla base di una presunta violazione da parte del concorrente, per un verso, del principio di autoresponsabilità e, per altro verso, del principio di segretezza delle offerte” (ricorso, sub I.1).
Inoltre, poiché l’atto gravato si fonda su due autonomi motivi e, principalmente e conclusivamente, sull’assunto che, “con l’invio della pec contenente la documentazione di gara sia amministrativa, sia tecnica, sia economica, ha obliterato i presupposti giuridici e fattuali della riapertura dei termini, per effetto della violazione del principio di segretezza delle offerte […]”, l’istante rileva l’assenza della prova, a carico dell’Amministrazione provinciale, della concreta ed effettiva compromissione della segretezza delle offerte, onere che la deducente desume dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 11 settembre 2023, n. 8243 (ricorso, sub I.3).
La trattazione delle istanze cautelari, respinte con i decreti presidenziali 20 dicembre 2023, n. 528, e 22 dicembre 2023, n. 534, è stata fissata per l’udienza in camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 e poi rinviata, in quanto la Provincia di Foggia, nel frattempo costituitasi, depositava pertinente documentazione, tra cui l’aggiudicazione alla CONPAT società cooperativa a responsabilità limitata.
La società Guidi Costruzioni ha impugnato quest’ultimo provvedimento, notificando all’aggiudicataria motivi aggiunti ripetitivi di quelli dedotti con il ricorso, accompagnati da una nuova istanza cautelare.
All’udienza in camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024, la relativa istanza cautelare è stata respinta con l’ordinanza 16 febbraio 2024, n. 89, “Considerato che le deduzioni della ricorrente, prima facie, non paiono fugare i dubbi sulla possibile compromissione della segretezza dell’offerta;
Visti gli articoli 119, comma 4, e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;
Considerato che nella fattispecie non sembra ricorrere un caso di estrema gravità e urgenza, mentre emergono esigenze imperative connesse a un interesse generale all’esecuzione del contratto, legate alle modalità di finanziamento dell’opera”.
A.III. All’udienza pubblica del 27 marzo 2024, fissata per la discussione della causa, sulle conclusioni delle parti, il collegio si è riservato per la decisione.
B.I. In fatto, occorre ricordare che il termine per la partecipazione alla gara scadeva il 30 novembre 2023, alle ore 10:00; alle 10:01 l’interessata trasmetteva, per mezzo di un link di We Transfer, i documenti partecipativi e l’intera offerta tecnica ed economica all’indirizzo PEC del protocollo della Provincia di Foggia; la trasmissione veniva poi duplicata con le stesse modalità attraverso gli allegati alla richiesta di differimento delle operazioni di gara, con riapertura dei termini, di cui alla nota del I dicembre 2023, protocollata in arrivo al n. 59724/2023, nota quest’ultima che quindi è stata regolarmente ricevuta, protocollata e trasmessa agli uffici di competenza.
È evidente perciò che l’offerta del raggruppamento ricorrente non era segreta nel periodo precedente alla data in cui le proposte concorrenti sono state valutate dalla commissione aggiudicatrice, perché era conoscibile (e di fatto conosciuta, come dimostrato dalla Provincia con i depositi in allegato alla memoria prodotta il giorno 8 febbraio 2024) all’interno dell’ambiente degli uffici dell’Ente, così come oggi è conoscibile dalle parti del giudizio attraverso lo stesso link inserito nella documentazione processuale.
Rispetto alla questione se tale complesso di circostanze possa giustificare l’esclusione della Guidi Costruzioni nulla a che fare l’evocata sentenza del Consiglio di Stato sezione quinta, 11 settembre 2023, n. 8243, che si pone il diverso interrogativo se l’invio contemporaneo dell’offerta tecnica e di quella economica, in contrasto con il timing di gara previsto, comporti la misura espulsiva in assenza della relativa clausola negli atti di indizione. Invece, più pertinente si rivela il richiamo della controinteressata alla pronuncia della quarta sezione 24 gennaio 2022, n. 448.
Nel caso in esame, il bando chiariva che “La presente procedura è gestita integralmente con modalità telematica e, pertanto, verranno ammesse solo le offerte presentate attraverso la piattaforma telematica ai sensi degli artt. 40 e 58 del D.Lgs n. 50/2016. Non saranno ritenute valide offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione” (pagina 1); precisava inoltre: “La Piattaforma garantisce l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte. La Piattaforma è realizzata con soluzioni tecniche che impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito delle procedure” (pagina 8 del disciplinare di gara). Ciò significa che, ai sensi dell’articolo 52, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’Amministrazione può garantire, e in effetti garantisce, l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione se e nella misura in cui vengono seguite, nel rispetto dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, le modalità di presentazione previste, in considerazione delle quali appunto sono state apprestate le misure di tutela.
Erano invece escluse altre forme di trasmissione dell’offerta, come quella di inviare una pec alla Stazione appaltante contenente un link ad accesso libero, come in concreto ha fatto la ricorrente. In definitiva, la modalità adottata dal raggruppamento di imprese corrisponde, in un contesto pre-digitale, alla consegna di una busta non chiusa, priva di quelle precauzioni all’epoca usuali (come timbri, firme e sigilli in ceralacca sui lembi), inoltro che comportava automaticamente l’esclusione dell’offerta.
B.II. Il ricorso dunque è da respingere.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, comprensivo di motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nella misura di € 8.000,00, oltre accessori di legge, in favore della Provincia di Foggia e di € 8.000,00, oltre accessori di legge, in favore di Conpat Consorzio Stabile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore
Carlo Dibello, Consigliere
Silvio Giancaspro, Primo Referendario
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Giuseppina Adamo | ||
IL SEGRETARIO