Pubblicato il 12/05/2022

N. 00649/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00954/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 954 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Triggiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour, n. 31;

nei confronti

Si.Eco S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione, chiesto con il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti:

a) del provvedimento a firma del Responsabile del Settore Affari Generali – Finanziari n. 547 del 16.7.2021, di aggiudicazione della gara in favore della Si.Eco., nonché la nota di pari data con cui si è comunicata via Pec l’aggiudicazione;

b) di tutti i verbali di gara, ivi inclusi il verbale n. 1 del 5.10.2021, n. 2 del 12.5.2021, n. 3 del 16.5.2021, n. 4 del 9.6.2021 e n. 5 del 14.6.2021, il verbale n. 6 del 17.6.2021, n. 7 del 21.7.2021 con cui si è proceduto alla verifica dell’offerta anomala della Si.Eco. e sono state accolte le giustificazioni fornite dalla stessa con nota prot. 20749 del 2.7.2021 (non conosciuta), la nota prot. 19556 del 21.6.2021 e gli avvisi relativi alla convocazione di tutte le sedute;

c) del provvedimento a firma del Responsabile del Settore Affari Generali – Finanziari n. 373 del 13.5.2021;

d) di ogni altro atto, ancorché non conosciuto, con cui si è valutata positivamente l’offerta anomala prodotta dalla Si.Eco.;

e) della nota a firma del Rup prot. 22738 del 21.7.2021 e la relativa comunicazione a mezzo Pec;

f) della nota a firma del Rup prot. 23175 del 26.7.2021 e la relativa comunicazione a mezzo Pec;

g) della nota a firma del Rup prot. 24628 del 12.8.2021, e la relativa comunicazione a mezzo Pec di pari data;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata Si.Eco., nonché per la declaratoria del diritto subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto;

chiesto con il ricorso incidentale e con i relativi motivi aggiunti, proposti da Si.Eco S.p.A.:

– della determinazione n.975 del 16.7.2021 (provvedimento n° 547 del 16.7.2021) del Comune di Triggiano, recante aggiudicazione in favore della SI.ECO del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani e assimilati e igiene urbana nel Comune di Triggiano – Gara ponte (CIG 845925808A), nella parte in cui -approvando gli atti di gara- non è stata disposta l’esclusione della Teknoservice;

– del provvedimento di ammissione alla procedura di gara della Teknoservice;

– di tutti i verbali, gli atti ed i provvedimenti della procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto RSU e dei servizi di igiene urbana e di tutti gli atti istruttori ivi richiamati, esclusivamente nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Teknoservice dalla procedura di gara ed è stata valutata la sua offerta;

– di tutti i provvedimenti impugnati dalla ricorrente principale, sempre ed esclusivamente nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della società Teknoservice dalla procedura di gara, anche all’esito dello scrutinio della relazione giustificativa a corredo dell’offerta economica;

– nonchè per la declaratoria dell’obbligo della Stazione appaltante di valutare i fatti di cui Teknoservice ha omesso la dichiarazione ai fini della verifica dell’affidabilità professionale.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Triggiano e di Si.Eco S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27.4.2022 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato in data 15.9.2021, la società istante ha impugnato, unitamente a tutti gli atti ed i provvedimenti adottati nel corso della gara, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, disposta con provvedimento dirigenziale n. 547 del 16.7.2021, della procedura indetta con determinazione dirigenziale n. 1765 del 17.12.2020 dal Comune di Triggiano, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e igiene urbana, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara (alla cui base è stato fissato un importo di € 5.799.970,19, compresi € 46.422,58 per oneri della sicurezza), la Commissione giudicatrice ha approvato la graduatoria recante al secondo posto l’odierna ricorrente con 84,132 punti, preceduta dall’impresa intimata quale controinteressata (99,27 punti).

Nel dettaglio, è accaduto che la Commissione, rilevata l’anomalia ex art. 97, co.3, D.Lgs. n.50/2016 dell’offerta della prima classificata, ha domandato al R.U.P. di attivare il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

A seguito dei chiarimenti trasmessi dall’odierna controinteressata, il R.U.P., con il supporto della Commissione giudicatrice, ha rilevato che “i costi indicati per l’impiego del personale e dei mezzi, le spese generali, le migliorie, gli oneri aziendali di sicurezza e l’utile risultano, nel complesso, adeguati, in coerenza all’offerta presentata e sufficienti a garantire la corretta e adeguata esecuzione del servizio (…)”, sicché, con determinazione n.547 (e n.975 registro D.D.) del 16.7.2021, è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di quest’ultima.

Con ricorso notificato in data 15.9.2021, articolato in due motivi di doglianza, la ricorrente ha impugnato il descritto provvedimento di aggiudicazione, sostenendo, in sintesi:

– con un primo motivo di doglianza (poi rinunciato con memoria del 10.1.2022) il difetto della prescritta certificazione UNI EN ISO 45001 o OHSAS 18001;

-inoltre, ed in questo il punto nodale della controversia, che l’Ente Comunale avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara l’impresa prima classificata per aver presentato un’offerta incongrua ed anomala, al punto che l’utile annuo da quest’ultima dichiarato “sarebbe destinato ad essere assorbito da tutta una serie di costi sottostimati dall’impresa avversaria”.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 17.1.2022, parte ricorrente ha articolato nuove censure avverso il provvedimento di aggiudicazione, segnatamente deducendo che l’impresa aggiudicataria avrebbe illegittimamente omesso di informare la S.A. circa le penali irrogatele dal Comune di Valenzano a causa delle gravi violazioni commesse nell’esecuzione del servizio di igiene urbana da quest’ultimo affidatole.

L’impresa aggiudicataria, costituitasi in giudizio in data 23.9.2021, nei successivi scritti difensivi ha controdedotto alle censure nel merito e sostenuto che, nel caso di specie, il giudizio circa l’anomalia dell’offerta, espressione di discrezionalità tecnica, non potrebbe essere oggetto del sindacato di questo Collegio, non venendo in rilievo ipotesi di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale; dal canto suo, il Comune di Triggiano, costituitosi in giudizio il 28.9.2021, ha eccepito, nelle proprie memorie, l’assenza di prova a sostegno dell’assunto ricorsuale.

Nelle more, in data 29.9.2021, il Comune di Triggiano e la società aggiudicataria hanno sottoscritto un verbale di consegna del servizio sotto riserva di legge, evidenziando “la necessità di garantire la continuità del servizio atteso che l’interruzione dello stesso creerebbe una pericolosa situazione igienico sanitaria pregiudizievole per la salute e l’incolumità dei cittadini, per la tutela dell’ambiente nonché per l’ordine pubblico”.

La società aggiudicataria, in seguito, con ricorso incidentale notificato in data 14.10.2021, ha dedotto, in sintesi, che la ricorrente avrebbe dovuto essere, a sua volta, esclusa dalla gara, a mente dell’art. 80, co. 5 lett. c bis) del D.Lgs. n. 50/2016, poiché avrebbe omesso una serie di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, riguardanti, peraltro, vicende che denoterebbero carenze dell’esecuzione di un precedente appalto, cui il D.Lgs. n. 50/2016 riconduce l’ipotesi di esclusione dell’operatore stesso [cfr. art. 80, comma 5, lett. c) e c ter)], cioè a dire una serie di “gravi infrazioni e violazioni degli obblighi contrattuali”, commesse nell’esecuzione del servizio di igiene urbana svolto presso il Comune di Polignano a Mare fino alla data del 15.7.2021, per cui la stessa società è stata a più riprese destinataria di penali contrattuali.

La controinteressata SI.ECO S.p.a., poi, con ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificato in data 7.3.2022, ha articolato nuove censure avverso la partecipazione della ricorrente alla gara, deducendo l’omessa informazione da parte di quest’ultima in ordine alle vicende giudiziarie che hanno interessato il legale rappresentante della stessa società.

In vista dell’udienza pubblica del 27.4.2022, le parti hanno argomentato le rispettive conclusioni mediante il deposito di memorie conclusionali e repliche.

In particolare, nella memoria conclusionale dell’11.4.2022, parte ricorrente sostiene che il procedimento di verifica dell’anomalia sarebbe caratterizzato da un difetto d’istruttoria, avendo il R.U.P. e la Commissione “preso per buone” le indicazioni rese dall’odierna controinteressata nella propria relazione di giustificazione dell’anomalia, “senza chiedere alcun documento che dimostrasse la plausibilità dei costi (da quest’ultima) indicati”; tale ultima allegazione difensiva viene contestata tanto dall’impresa controinteressata (memoria dell’11.4.2022), quanto dall’Amministrazione resistente (memoria di replica del 15.4.2022), poiché ampliativa del thema decidendum.

Inoltre, nei rispettivi scritti conclusionali, sia l’Ente Comunale, sia l’impresa aggiudicataria hanno argomentato in ordine alla irricevibilità per tardività del ricorso per motivi aggiunti, invero notificato in data 17.1.2022 a fronte di circostanze, in tesi, conoscibili già alla data di notifica del ricorso principale; la controinteressata, poi, ha sollevato eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse, avendo parte ricorrente omesso di impugnare la determina recante la declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione (D.D. n.1364 del 30.9.2021), a seguito dell’esito positivo della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara dalla vincitrice (cita a sostegno Tar Bari n.402/2022).

Rinunciata l’istanza cautelare collegiale (e respinta quella monocratica con decreto presidenziale n. 399/2021 del 30.9.2021), all’udienza del 27.4.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio di poter prescindere dallo scrutinio delle eccezioni preliminari di rito, stante l’infondatezza nel merito del ricorso principale.

Quest’ultimo, avendo parte ricorrente espressamente rinunciato al primo mezzo di gravame, s’impernia su un unico motivo di doglianza.

Preliminarmente occorre circoscrivere il perimetro dell’odierno gravame alla doglianza sì come articolata con ricorso principale, volta cioè a censurare l’erroneità del giudizio del R.U.P. in ordine all’anomalia dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria per sottostima dei costi, posto che, come efficacemente sostenuto tanto dall’Ente, quanto dall’impresa controinteressata, le contestazioni svolte da parte ricorrente con memoria conclusionale dell’11.4.2022 costituiscono (non un approfondimento di quanto dedotto con l’atto introduttivo del giudizio, bensì) sostanzialmente un nuovo e diverso profilo di doglianza, relativo al difetto di istruttoria e alla carenza di prove a supporto dei costi stimati dall’aggiudicataria, irritualmente introdotto in giudizio per la prima volta a mezzo di memoria conclusionale, neppure notificata alle controparti processuali nella forma dei motivi aggiunti.

Nel senso della novità della doglianza introdotta con la conclusionale depone, in modo dirimente, la circostanza che con essa il fulcro della censura viene concettualmente spostato dalla sottostima e incongruenza dei costi indicati nelle giustificazioni alla mancanza di documentazione a supporto, ossia, in altri termini, dal quantum al supporto probatorio di quel quantum; questioni che, come ben si vede, risultano ontologicamente diverse.

Così correttamente delineato il contenuto della doglianza, può passarsi al suo esame.

In particolare, si deduce l’incongruenza o l’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria, la quale avrebbe sottostimato una serie di costi tali da assorbire l’utile annuo dalla stessa dichiarato [in particolare, “i prezzi di acquisto dei seguenti mezzi: il prezzo di ciascuno dei due compattatori da 24 mc previsto nell’offerta avversaria viene indicato in € 70.000 (pag. 5 del doc. 5.1), a fronte degli almeno € 110.000 reali; il prezzo di un quattro assi viene indicato in € 80.000 (pag. 5 del doc. 5.1), a fronte degli almeno € 130.000 reali; il prezzo della spazzatrice 4 mc viene indicato in € 60.000 (pag. 5 del doc. 5.1), a fronte degli almeno 115.000 € reali]. Rappresenta parte ricorrente che, all’esito del ricalcolo (sulla base delle cifre anzidette) degli ammortamenti dei mezzi, l’impresa aggiudicataria, a fronte di un utile annuo di € 21.869,65, dovrebbe sopportare “maggiori costi per un totale di € 94.563,62 annui”, cui dovrebbero aggiungersi gli esborsi, anch’essi trascurati, di circa € 32.400,00 annui, in considerazione dei reali costi di noleggio che la società dovrebbe realmente sostenere.

La doglianza è manifestamente infondata, restando l’assunto di parte ricorrente del tutto indimostrato.

Anzitutto, è d’uopo precisare che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente (cfr. memoria del 10.1.2022), in tema di giudizio di anomalia dell’offerta, per granitica giurisprudenza, è onere di chi contesti il giudizio dell’Amministrazione fornire, ai sensi dell’art. 64, comma 1 c.p.a., gli specifici e dettagliati elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità (erroneità che, peraltro, “deve essere evidente e cioè tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta”, cfr., da ultimo, CDS n. 3167/2021).

Nel caso di specie, la ricorrente, lungi dal fornire puntuali elementi di riscontro in ordine alla sussistenza della predicata anomalia, si è limitata a criticare i dati esposti dall’aggiudicataria e ad indicare in maniera del tutto assertiva e teorica il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e la sua incidenza sull’utile prospettato; per giunta, neppure la documentazione da ultimo versata in atti (dep. del 5.1.2022) è conferente e idonea a dimostrare l’incongruità dell’offerta tecnica, suffragando una valutazione del tutto astratta e disancorata dalle peculiarità del caso di specie, nel quale l’aggiudicataria, come si evince dalla relazione economica allegata all’offerta (cfr. pag.5), utilizza mezzi già di proprietà, ciò che, all’evidenza, incide significativamente sui piani di ammortamento dei mezzi in questione.

Con un unico motivo di ricorso per motivi aggiunti, poi, la società istante sostiene che l’impresa aggiudicataria avrebbe:

– omesso di dichiarare al Comune di Triggiano le penali contrattuali irrogatele (nel corso della gara oggetto di gravame) dal Comune di Valenzano a causa delle gravi violazioni commesse nell’esecuzione del servizio di igiene urbana da quest’ultimo affidatole (determinazioni n. 205 del 19.3.2021 e n. 581 del 21.7.2021);

– omesso di illustrare le “ragioni a fondamento” delle penali già irrogatele dal Comune di Valenzano al momento della partecipazione alla gara di cui è causa, oggetto di autodichiarazione ai sensi dell’art. 80, D.Lgs. n. 50/2016 (determinazioni n. 779 del 2.9.2020, n. 1261 del 17.12.2020 e n. 143 del 18.2.2021).

Domanda, pertanto, che questo Collegio ordini alla S.A. di valutare l’eventuale rilievo ostativo alla partecipazione alla gara sia delle vicende che hanno portato all’adozione delle penali, sia della loro mancata comunicazione. Tali penali, deduce parte ricorrente, in quanto prevalentemente fondate sul contestato “impedimento dell’azione di controllo da parte del personale dell’Amministrazione Comunale”, trascenderebbero i limiti dell’inesatta effettuazione di servizi, trasmodando nella (ben più grave) dolosa sottrazione del proprio operato al controllo pubblico; di talché, le omissioni descritte rileverebbero in sé quali illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c ter) del D.Lgs. n. 50/2016, come eventi che minerebbero in sé la credibilità dell’impresa, nonché, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c bis) e f bis), a titolo di omissione di informazioni dovute, come dimostrerebbe, peraltro, la stessa condotta della controinteressata, avendo quest’ultima, come detto, reso edotta la S.A. delle penalità ad essa inflitte dal Comune di Valenzano al momento della partecipazione alla gara (cfr. le succitate determinazioni n. 779 del 2.9.2020, n. 1261 del 17.12.2020 e n. 143 del 18.2.2021).

Il motivo di ricorso è irricevibile, poiché tardivo.

Invero, il ricorso per motivi aggiunti è stato notificato soltanto in data 17.1.2022, ancorché i termini di impugnazione dell’intervenuta aggiudicazione (comunicata in data 16.7.2021) fossero già ampiamente spirati, senza che parte ricorrente abbia, peraltro, neppure tentato di dimostrare la (scusabile) tardiva conoscenza degli atti da cui emergono i vizi dedotti, dovendosi, piuttosto, osservare che tutte le determinazioni citate sono state pubblicate nelle suindicate date nell’albo pretorio del Comune di Valenzano, risultando senz’altro conoscibili alla data di notifica del ricorso principale.

Alla luce delle considerazioni che precedono, dall’infondatezza del ricorso principale (la cui sorte segue anche la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto) e dall’irricevibilità dei motivi ad esso aggiunti discende l’improcedibilità di quello incidentale e dei correlati motivi aggiunti per sopravvenuta carenza d’interesse.

Le spese processuali seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

-respinge il ricorso principale;

-dichiara irricevibili i motivi aggiunti al ricorso principale;

-dichiara improcedibili il ricorso incidentale ed i correlati motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione e della controinteressata costituita che liquida in euro 3000,00, in favore di ciascuna, oltre accessori (IVA, CAP e spese generali in misura massima), se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27.4.2022 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Desirèe Zonno		Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO