…

Il [S.A.] con determina dirigenziale prot. n. … ha indetto un avviso pubblico per individuare soggetti interessati allo svolgimento dell’attività di sharing con monopattini elettrici sul territorio comunale, per una durata del servizio pari a 24 mesi (due anni, cfr. art. 3 dell’avviso pubblico; pag. 6) e 1.500 unità, con un numero massimo di 5 operatori, i quali avrebbero potuto presentare “proposte che prevedano una flotta composta da un minimo di 300 monopattini fino ad un massimo di 500”.

L’Amministrazione ha previsto dei criteri di valutazione delle offerte ricevute che prevedono l’attribuzione di punteggi sia con modalità “automatica” (con apposite formule all’uopo previste) che “discrezionale, per un massimo di 100 punti.

Per il criterio sub lett. a), “minuti gratuiti annui forniti per l’intera durata dell’autorizzazione” per “politiche di mobilità sostenibile” l’avviso prevede l’attribuzione automatica di un punteggio massimo pari a 20 in base alla formula indicata nella lex specialis.

L’Amministrazione, con determinazione dirigenziale prot. … ha approvato i verbali della Commissione tecnica di valutazione con relativa graduatoria finale, autorizzando allo svolgimento del servizio di sharing di monopattini elettrici i soggetti collocati nelle prime tre posizioni in graduatoria, ossia le società [VVV] S.r.l., [MMM] S.r.l. e [HHH] S.r.l. (che hanno offerto una flotta di monopattini pari a 500 unità).

Avverso gli atti in epigrafe ha proposto ricorso l’interessata [LLL n. d.r.] per i seguenti motivi:

…

1. In via preliminare è utile esaminare sinteticamente la disciplina del servizio di noleggio dei monopattini elettrici.

Questo è regolato dall’art. 1, comma 75-ter e ss., della 1. 27 dicembre 2019, n. 160 (come modificato dall’art. 33-bis, comma 2, d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. in 1. con mod. 28 febbraio 2020, n. 8) per il quale “Fermo restando quanto previsto dai commi da 75 a 7 5-vicies bis i servizi di noleggio dei monopattini elettrici a propulsione prevalentemente elettrica, anche in modalità free – floating, possono essere attivati esclusivamente con apposita deliberazione della Giunta comunale, nella quale devono essere previsti, oltre al numero delle licenze attivabili e al numero massimo dei dispositivi in circolazione: a) l’obbligo di copertura assicurativa per lo svolgimento del servizio stesso; b) le modalità di sosta consentite per i dispositivi interessati; c) le eventuali limitazioni alla circolazione in determinate aree della città”.

Dalla disposizione riportata si ricava che per lo svolgimento del servizio di noleggio dei monopattini elettrici è necessario il rilascio di un titolo autorizzativo (indicato come “licenza”) e che il numero delle licenze che possono essere rilasciate è contingentato.

L’art. 16, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123 /CE relativa ai servizi nel mercato interno), in tema di selezione tra diversi candidati, prevede che: “Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi”.

Il [S.A.], pertanto, con determina dirigenziale prot. … ha indetto un avviso pubblico per individuare i soggetti interessati allo svolgimento dell’attività di sharing con monopattini elettrici sul territorio comunale, per una durata del servizio pari a 24 mesi (due anni, cfr. art. 3 dell’avviso pubblico; pag. 6) e 1.500 unità, con un numero massimo di 5 operatori, i quali avrebbero potuto presentare “proposte che prevedano una flotta composta da un minimo di 300 monopattini fino ad un massimo di 500”. In tal modo è stata avviata una procedura comparativa finalizzata alla selezione degli operatori economici da autorizzare all’esercizio dei servizi di noleggio sul territorio comunale nei termini sopra indicati.

2. La disciplina appena esaminata consente induce, quindi, a convenire con quanto sostenuta dalla difesa del Comune sul fatto che la procedura in esame non è riconducibile ad un appalto o ad una concessione di servizi, per cui non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016.

Infatti, in coerenza con le disposizioni prima richiamate, l’Amministrazione ha inteso individuare i soggetti privati autorizzati a svolgere un’attività economica.

Lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica deriva dal numero limitato di monopattini che può essere introdotto nel territorio comunale e, quindi, dalla natura ristretta del mercato di riferimento ai sensi dell’art. 1, comma 75 bis e ss., della legge n. 160 del 2019 (come condivisibilmente affermato dal T.A.R per il Veneto, sez. I, 18 marzo 2022, n. 477).

2.1. Del resto nell’avviso pubblico non figura alcuno specifico riferimento alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, soprattutto per quanto concerne i criteri di aggiudicazione e la valutazione delle offerte/proposte su quali si appuntano le censure della ricorrente.

Né può essere attribuita forza espansiva ad un laconico riferimento al d.lgs. n. 50 del 2016 contenuto nelle premesse della determina di indizione della procedura selettiva.

3. Peraltro il legislatore, definendo puntualmente l’ambito di applicazione del Codice, ha inteso escludere che l’articolato complesso normativo di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 si applichi alla generalità delle procedure ad evidenza pubblica.

Al di fuori dell’ambito di applicazione del Codice e delle c.d. direttive appalti trovano applicazione, non le singole disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, ma solo i principi generali -nazionali e unionali- di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità, principi tutti che richiedono la predeterminazione dei criteri e delle modalità di selezione dei candidati.

4. In definitiva l’Amministrazione nello svolgere la procedura in esame era tenuta ad applicare esclusivamente i principi generali sopra menzionati e le disposizioni del Codice dei contratti espressive di tali principi, non le altre singole prescrizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, sulle quali invece insiste parte ricorrente.

5. Alla luce di quanto sopra, le censure della [LLL] non possono essere condivise.

5.1. Quanto al primo motivo con cui si contesta l’attribuzione del punteggio relativo al criterio di valutazione automatico “Minuti gratuiti annui di sharing forniti per l’intera durata della autorizzazione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile” (art. 8, lett. a) dell’Avviso), si osserva che la formula indicata per calcolare il punteggio in via automatica prevedeva (per la quale si rinvia alle previsioni del bando) afferma espressamente: “…M(i) è il numero di minuti gratuiti annui di sharing proposti per l’intera durata della concessione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile e M(max) è il numero massimo di minuti proposti, tra tutte le offerte pervenute;…”.

Dal tenore letterale della formula utilizzata si ricava che ogni partecipante avrebbe dovuto indicare il numero di minuti messi a disposizione dell’amministrazione per annualità; più precisamente, la commissione di gara avrebbe dovuto tener conto ai fini della individuazione del punteggio del numero dei minuti gratuiti indicati “per ciascun anno”.

La ricorrente, invece, nella propria proposta ha affermato: “Noi di [LLL] siamo impegnati a sostenere le politiche di mobilità sostenibile di Bari fornendo minuti gratuiti per lo sharing, in particolare nell’ambito degli spostamenti casa-lavoro e casa-scuola. Per questo motivo, siamo disposti a offrire un totale di 30 milioni (30.000.000) di minuti gratuiti cumulativi per l’intera durata dell’autorizzazione (10 milioni per annualità) da destinare a programmi di formazione e a progetti di intermodalità o lo shift modale per la mobilità sostenibile del [S.A.]”.

A fronte di tale indicazione, la commissione ha considerato correttamente il numero dei minuti indicato per ciascun anno e non quello complessivo, perché a ciò vincolata dalla formula di gara.

5.2. In senso contrario non vale la deduzione di parte ricorrente secondo cui essa sarebbe incorsa in un “errore materiale” posto che, in relazione a tale criterio, ha indicato due valori tra loro in contraddizione: l’uno riferito alla “intera durata dell’autorizzazione” (30 milioni di minuti); l’altro “per annualità” (10 milioni di minuti).

Anche a voler considerare l’esistenza di un errore, in ogni caso l’unico dato di cui si sarebbe potuto tener conto era il numero dei minuti indicati per ciascun anno (nel caso di specie: 10 milioni per anno).

Né si sarebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio, perché -in disparte l’impossibilità di invocare l’applicazione dell’art. 85 del d.lgs. 50/2016- questo avendo ad oggetto un dato sostanziale e dirimente ai fini della valutazione, avrebbe leso il principio di par condicio tra concorrenti, invocato dalla stessa ricorrente (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Il soccorso istruttorio, infatti, avrebbe reso possibile alla ricorrente di rettificare ex post la proposta già formulata nel modo ad essa più conveniente, e in tal modo l’amministrazione avrebbe violato il principio di imparzialità nella graduazione delle offerte.

5.3. Né convince l’affermazione di [LLL] secondo cui l’errore sarebbe stato immediatamente riconoscibile (sull’assunto che atteso il numero complessivo di 30 milioni di minuti gratuiti offerti per la durata biennale dell’autorizzazione, sarebbe stato possibile riscontrare in via immediata il fatto che si trattava di 15 milioni di minuti per anno e non 10), per cui la “svista” avrebbe potuto essere addirittura rettificata d’ufficio. Infatti, dalla proposta in esame e sulla base della specifica formulazione del criterio di valutazione, si potrebbe ipotizzare -all’inverso- che l’errore riguardava proprio il numero dei minuti complessivi indicati (pari a 20 milioni corrispondente ai 10 milioni per ciascun anno indicato e non i minuti indicati per ciascun anno).

5.4. In definitiva, trattandosi di un criterio di valutazione automatico, in cui la commissione era tenuta a prendere atto della mera applicazione di una formula matematica (alla quale si rinvia), la stessa non poteva che tener conto dell’unico dato rilevante: il numero dei minuti indicati per ciascun anno e non quello complessivo, che nella situazione in esame sarebbe risultato non solo non utile, ma addirittura fuorviante.

6. In relazione al secondo motivo che ha ad oggetto il criterio di valutazione automatico di cui all’art. 8, lett. b) dell’avviso – “Gestione di attività di sharing di monopattini in città con più di 100.000 abitanti, con una flotta minima di 300 monopattini”, anche in questo caso la legge di gara appare chiara ed inequivoca, riferendo la valutazione, in favore dei servizi di sharing di monopattini già svolti con almeno 300 mezzi in città con più di centomila abitanti, unicamente a quelli gestiti dal soggetto partecipante alla gara.

Al riguardo la [LLL] S.r.l. ha indicato che “…Il servizio di sharing di monopattini nelle città indicate nella relazione tecnica è così gestito:

Palermo: servizio in capo a [LLL] SRL

Roma: servizio in capo a [LLL] SRL

Torino: servizio in capo a [LLL] SRL”.

La valutazione della commissione di gara appare corretta.

A tal riguardo va premesso, come eccepito dalla difesa del comune, che la proposta trasmessa è intestata e sottoscritta dalla sola società [LLL] Italia, senza che vi sia alcun riferimento ad eventuali associazioni o rapporti con altre società appartenenti ad uno stesso gruppo societario, ai fini della partecipazione all’avviso in esame; nell’allegato B presentato sono state indicate solo le città estere in cui analogo servizio sarebbe stato gestito, senza riferimento ai rapporti giuridici che consentirebbero di ricondurre dette attività alla persona giuridica partecipante all’avviso, ossia la [LLL] S.r.l.-.

La ricorrente sostiene che si sarebbe dovuto tener conto anche dei requisiti maturati dal gruppo societario di appartenenza, beneficiando anche delle esperienze maturate in tutte le città in cui opera la propria controllante [SSS] B.V.-.

Tuttavia dalla offerta della [LLL] non si evince che i servizi svolti all’estero siano effettuati dalla controllante [SSS] (che come anticipato non è menzionata nell’offerta, cfr. doc. 6 di parte ricorrente).

6.1. Né giovano all’interessata i chiarimenti resi su sollecitazione del responsabile del procedimento, perché, come evidenziato dalla difesa del [S.A.], non è certa l’esperienza maturata dalla ricorrente, posto che la società “capogruppo” ([SSS] Europe B.V.) gestirebbe il servizio di sharing di monopattini nelle città estere menzionate con altre società rispettivamente costituite (come la [LLL] S.r.l.) nei diversi Stati ove gestisce il servizio.

7. Con il terzo, quarto e quinto motivo l’istante deduce censure volte a travolgere l’intera procedura selettiva.

7.1. In relazione al terzo motivo la ricorrente assume che il “Criterio b” “Gestione di attività di sharing di monopattini in città con più di 100.000 abitanti, con una flotta minima di 300 monopattini” violerebbe il principio di commistione tra i criteri soggettivi e quelli oggettivi afferenti alla valutazione delle offerte tecniche.

Il motivo prima ancora che infondato è inammissibile, posto che le Amministrazioni godono di ampia discrezionalità nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi sottesi alla procedura selettiva indetta, per cui tali scelte sono sindacabili soltanto per i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria.

7.2. In ogni caso, richiamando quanto sopra considerato, sempre in termini di inammissibilità del motivo sotto il profilo del difetto di interesse e di contraddittorietà con quanto dedotto nel secondo mezzo, occorre rilevare che la [LLL] avrebbe potuto dimostrare il possesso dei requisiti ove avesse correttamente impostato la propria proposta, valorizzando –o meglio specificando- il servizio svolto in altri contesti avvalendosi delle capacità della propria controllante (attività che invece non è riuscita ad articolare nella gara in esame, per cui tenta -mediante il travolgimento dell’intera procedura- di recuperare ex post un evidente difetto di formulazione della propria offerta).

7.3. Nel merito occorre richiamare quanto già osservato circa la inapplicabilità alla procedura in esame delle norme del d.lgs. n. 50/2016.

Con la procedura in esame, come osservato, l’Amministrazione ha inteso individuare i soggetti autorizzati a svolgere un servizio mediante una procedura selettiva, determinata dal numero contenuto dei titoli autorizzatori che era possibile concedere, per cui la procedura selettiva tra i candidati potenziali aveva la funzione di assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella individuazione degli operatori economici, senza che da ciò possa ricavarsi l’assoggettamento alle regole dettagliate previste dal citato d.lgs. 50 del 2016.

Pertanto, ferma restando l’inapplicabilità delle disposizioni in materia di valutazione delle offerte al caso di specie, il criterio di selezione (e non di partecipazione) dell’aver svolto un servizio analogo in città (anche estere) con almeno centomila abitanti, appare ragionevole e proporzionato al tipo di servizio da svolgere nel capoluogo in questione. Infatti, appare evidente la necessità per l’Amministrazione comunale di individuare operatori che vantino esperienze di gestione di attività di sharing di monopattini in città di analoga grandezza o superiore.

In situazioni come quella in esame deve ritenersi del tutto coerente e logica la individuazione di criteri di valutazione, volti a premiare caratteristiche organizzative o di esperienza dell’impresa, tenuto conto che, nella lex specialis in esame, i criteri premiali basati sull’esperienza non appaiono preponderanti o determinanti nella individuazione complessiva del punteggio tecnico (cfr. Cons. Stato sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; T.a.r. per il Lazio, sez. III-ter, 16 novembre 2020, n. 11983).

8. Non convince nemmeno il quarto motivo con il quale la ricorrente contesta il “Criterio a)” avente ad oggetto “minuti gratuiti annui di sharing forniti per l’intera durata dell’autorizzazione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile”.

L’istante deduce che l’offerta di minuti gratuiti costituirebbe una componente economica dell’offerta, al fine di denunciare la violazione del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica.

Il motivo è infondato atteso che la scelta discrezionale del Comune di valorizzare i minuti gratuiti offerti non è sindacabile, stante l’assenza di evidenti profili di irragionevolezza.

8.1. Inoltre, l’offerta relativa ai minuti gratuiti non può essere considerata una vera e propria componente economica della offerta, perché le offerte formulate non offrono alcun vantaggio all’Amministrazione sul piano meramente economico, per cui nessuna delle proposte può tradursi in un’offerta economica.

Essa, quindi, costituiva solo un elemento della offerta tecnica, sul quale ancorare una valutazione della qualità della proposta, alla stregua di altri criteri.

9. Con il quinto e ultimo motivo si contesta la mancata previsione di un tetto massimo con riferimento al criterio selettivo relativo “ai minuti gratuiti annui di sharing” e la mancata valutazione circa la sostenibilità economica dell’offerta.

La censura è inammissibile per contraddittorietà rispetto a quanto denunciato con il primo motivo per le seguenti ragioni. La ricorrente, che ha partecipato alla procedura offrendo il secondo maggior numero di minuti gratuiti (10 milioni di minuti gratuiti all’anno), con il primo mezzo invoca l’attribuzione di un maggiore punteggio in relazione al criterio sub. lett. b) citato, invece, con il quinto motivo in esame -in netta antitesi rispetto a quanti censurato con il primo motivo- si duole che il medesimo “criterio b)” avrebbe spianato la strada ad offerte abnormi e aberranti, affermando che esso dovrebbe essere espunto dalla legge di gara.

9.1. Sotto altro profilo si osserva che il criterio non appare illogico, perché –come è possibile ricavare dalle difese di resistenti- tende a realizzare l’obiettivo di ridurre l’inquinamento atmosferico e il traffico veicolare nella città, offrendo al Comune la possibilità di destinare i minuti gratuiti a scopi istituzionali e sociali.

Né il criterio in questione sui minuti gratuiti assume rilievo decisivo ai fini dell’aggiudicazione del servizio, alla stregua delle offerte e dei relativi punteggi conseguiti da ogni partecipante.

In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.