1. … deve essere rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso …. infatti, la Società ricorrente, in data 18/2/2022, ha tempestivamente (cioè entro 15 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione) formalizzato istanza di accesso agli atti di gara, che è stata parzialmente evasa dalla [SA] in data 24/2/2022, mentre i verbali di gara nn. 3, 4 e 5 sono stati ostesi solo in costanza del presente giudizio.

In proposito, va richiamato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 12/2020) secondo il quale:

– in caso di proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara, il termine di trenta giorni, per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione, deve essere incrementato di ulteriori quindici giorni, esattamente corrispondenti a quelli di cui dispone l’Amministrazione aggiudicatrice per soddisfare le richieste di informazioni provenienti dai soggetti legittimati alla stregua dell’art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016: il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo, viene incrementato nella misura di quindici giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a quarantacinque giorni;

– qualora, tuttavia, la S.A. abbia rifiutato illegittimamente l’accesso o abbia tenuto “comportamenti dilatori”, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere dalla data in cui l’accesso è stato effettivamente consentito.

Ne consegue che … il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 18/3/2022, risulta sicuramente tempestivo …

2.1 … deve essere disattesa la censura mossa dalla Società ricorrente a mente della quale la S.A. resistente con i Chiarimenti forniti con la risposta n. … sarebbe intervenuta in maniera sostanziale sulle regole di gara, modificando in parte i requisiti di minima prescritti dal Capitolato tecnico.

Il Collegio, infatti, ritiene che nel caso concreto posto alla sua attenzione non ricorre alcun intervento di postuma incisione sulle caratteristiche di minima previste dal Capitolato tecnico e sui criteri di attribuzione dei punteggi, come dimostrato sia dalla circostanza che il Chiarimento contestato è stato pubblicato in data 6 luglio 2021, quindi in epoca precedente alla data di scadenza del bando, fissata al 12 luglio 2021, sia dal tenore letterale del medesimo Chiarimento. …

… l’Allegato B alla Lettera di invito richiede tra le “CARATTERISTICHE TECNICHE DI MINIMA a pena di esclusione” che il dispositivo offerto sia dotato di “ago elettrodo ecogenico dedicato all’ablazione di noduli … raffreddato internamente e raffreddato/perfuso esternamente”. Laddove, nella “GRIGLIA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO QUALITA’ (MAX 70 PUNTI)” al parametro 9, rappresentato dalla “Possibilità di perfusione esterna”, è attribuito un punteggio massimo di 8. È evidente, dunque, già da una lettura congiunta di entrambe le summenzionate clausole che il sistema di raffreddamento esterno del “sistema ablativo a radiofrequenza” posto a gara è una caratteristica ritenuta preferibile ma non già un requisito “di minima” richiesto a pena di esclusione dell’offerta tecnica che ne sia privo, per modo che è perfettamente plausibile che il Dirigente …, nel rispondere al quesito sul punto formulato, chiarisca che requisito minimo inderogabile è che il macchinario offerto sia dotato di un sistema di raffreddamento, anche se non necessariamente esterno, ancorchè quest’ultimo sia preferibile e, quindi, suscettibile di essere meglio valutato in sede di attribuzione dei punteggi qualitativi all’offerta tecnica.

Quanto, poi, alla seconda caratteristica tecnica di minima di cui al summenzionato Allegato B, essa è rappresentata dalla presenza di “ago elettrodo ecogenico dedicato all’ablazione di vari tipi di cisti …con una termocoppia mobile che consenta la misurazione della temperatura interna e superficiale della cisti in tempo reale muovendo il sensore di temperatura stesso. Possibilità di una eventuale aspirazione contestuale. Punta con lunghezza di esposizione variabile”. E in questo secondo caso è ancora più evidente che, mentre la presenza di una termocoppia mobile che consenta di misurare la temperatura della cisti ablata è evidentemente requisito minimo indispensabile dell’ago de quo, la contestuale possibilità di aspirazione è prevista come meramente eventuale; quindi, correttamente, il Chiarimento sul punto offerto dalla S.A. ribadisce che la contestuale presenza di termocoppia mobile ed aspirazione è da ritenersi requisito preferibile ma non indispensabile.

Si deve, pertanto, ritenere che i Chiarimenti de quibus soddisfino le condizioni alla stregua delle quali la costante giurisprudenza ne riconosce l’ammissibilità (ex multis, T.A.R. Roma, (Lazio), Sezione I, 18/05/2022, n. 6312, la quale, all’esito di una ricognizione delle numerose pronunce del Consiglio di Stato nella materia de qua, rammenta che: “Il chiarimento sulla legge di gara fornito dalla Stazione appaltante, per potersi collocare nella fisiologica dinamica delle procedure di affidamento, deve potersi qualificare come una sorta di interpretazione autentica che svolge e rende espliciti i contenuti di clausole della lex specialis (bando o disciplinare di gara o capitolato tecnico), che possano apparire ambigue, non perspicue, involute nella loro formulazione. Il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e par condicio nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) impone che il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati, a cui si perviene proprio all’esito dell’attività interpretativa correttamente svolta.”)

… il Tribunale osserva come le censure di parte ricorrente non si presentino meritevoli di favorevole considerazione: ed, invero, trattandosi di fornitura da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va ribadito il principio di diritto per cui il sindacato giurisdizionale nei confronti delle correlative scelte valutative, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta erroneità o illogicità. In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., infatti, la giurisprudenza amministrativa (da ultimo Consiglio di Stato, Sezione III, 2 novembre 2023, n. 9398) ha univocamente stabilito che si tratta di “espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Consiglio di Stato, Sezione V, 30 aprile 2018, n. 2602; Idem, Sezione III, 2 maggio 2016, n. 1661; Idem, Sezione V,18 giugno 2015, n. 3105)”, considerato che “che la causa della gara pubblica consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, l’amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, e non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative (Consiglio di Stato, Sezione V, 27 ottobre 2022, n. 9249; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n. 1486; 20 aprile 2020, n. 2486).”(Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2023, n. 7111)”.

“Da un ulteriore punto di vista, l’ambito del sindacato del giudice, pur essendo pieno, trova precisi limiti, secondo costante giurisprudenza, secondo cui:

“a) la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità (manifesta illogicità che, nella vicenda qui all’esame, non si ravvisa in alcun modo);

b) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte; è vero che egli non può agire al posto dell’amministrazione ma può sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

c) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

c1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

c2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

d) se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

e) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

f) in conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2023, n. 7931, Sezione III, 21 marzo 2022, n. 2003).”

In tal modo correttamente individuato il perimetro entro cui è consentito al Giudice Amministrativo il sindacato sull’esercizio della ampia discrezionalità tecnica di cui gode la Commissione di gara nella valutazione delle offerte tecniche e nella conseguente attribuzione dei relativi punteggi, è evidente che nella procedura di aggiudicazione di cui è causa non sono ravvisabili profili di abnormità, sviamento e manifesta erroneità o illogicità degli apprezzamenti tecnici operati dalla Stazione Appaltante resistente, la quale, invece, come ampiamente dimostrato dalle conclusioni rassegnate dal Verificatore (delegato) incaricato, ha fatto buon governo del potere discrezionale di cui è titolare, oltre che del principio di equivalenza, sicuramente invocabile nella specie.

In linea generale, il Collegio osserva che l’Amministrazione è vincolata all’applicazione del principio del favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle Stazioni Appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932), nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n. 7649).

Segnatamente, poi, l’articolo 68 del Codice dei contratti vigente (“ratione temporis”), D. Lgs. 50/2016 e ss.mm., che riguarda le “Specifiche tecniche”, non consente di escludere un’offerta che presenti caratteristiche funzionalmente paragonabili a quelle richieste dalla Stazione Appaltante, proprio al fine di scongiurare un’illegittima preclusione dell’accesso al mercato con l’introduzione di specifiche tecniche eccessivamente restrittive.

E nel caso concreto sottoposto all’attenzione del Collegio, il Verificatore nominato da questo Tribunale, dotato di specifiche competenze tecniche nell’ambito dell’ingegneria clinica/biomedica/meccanica, nel rispondere al quesito formulato da questa Sezione sulla conformità (o meno) dell’offerta tecnica presentata dalla Società controinteressata alle specifiche tecniche “di minima” indicate nell’Allegato B alla Lettera di invito, è pervenuto (correttamente), all’esito delle operazioni di Verificazione ritualmente svolte, alla conclusione che il dispositivo offerto dalla medesima Società può essere considerato conforme alle specifiche tecniche in questione.

In particolare, il Verificatore ha evidenziato che il dispositivo de quo rispetta tutt’e sedici i requisiti di minima prescritti dal Capitolato tecnico e, avuto riguardo alle specifiche tecniche su cui maggiormente la difesa della Società controinteressata ha concentrato le proprie censure, ha accertato:

…

– quanto, poi, al requisito di minima n°13 (“ago elettrodo ecogenico dedicato al trattamento di lesioni del corpo vertebrale, dotato di doppia termocoppia di cui una fissa per il controllo della temperatura della lesione e l’altra mobile per il monitoraggio in tempo reale della temperatura periferica”), il Verificatore ha rilevato che, seppure il dispositivo offerto dalla Società controinteressato è in effetti privo del requisito di minima prescritto dal Capitolato tecnico, rappresentato dalla “doppia termocoppia”, cionondimeno “la presenza di una o due termocoppie poste a distanza fra loro, ma giacenti lungo il segmento che virtualmente definisce l’asse principale del volume identificabile con le isoterme di temperature (che abbiamo genericamente identificato in un ellissoide), non fornisce informazioni aggiuntive all’operatore rispetto all’efficacia e alla precisione del trattamento di quanto non possa fare un sistema a rilevazione della temperatura a modalità singola”. In realtà, come si apprende ancora più chiaramente leggendo la “Integrazione alla Relazione finale di Verificazione”, la circostanza per cui la seconda termocoppia mobile è collocata alla terminazione della guaina che ricopre l’ago elettrodo offerto dalla Società ricorrente, da un lato, non fornisce un’informazione aggiuntiva rispetto alla singola termocoppia, posto che, come dimostrato, lungo l’ago elettrodo il calore sprigionato è costante, e, dall’altro lato, non è evidentemente funzionale a consentire la misurazione della temperatura del tessuto circostante a quello direttamente trattato. Il che ha consentito al Verificatore di concludere nel senso di ritenere che il dispositivo offerto dalla Società ricorrente non può reputarsi, sotto questo profilo, preferibile rispetto a quello offerto dalla [FFF]

…

Quanto, poi, alla doglianza di parte ricorrente, secondo cui … l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto fare applicazione del principio di equivalenza funzionale, e il Verificatore avrebbe errato ad accertare la conformità del dispositivo offerto dalla [FFF] S.r.l. alle caratteristiche tecniche di minima di cui al Capitolato tecnico sostanzialisticamente intese, cioè come requisiti che individuano le prestazioni che il medesimo dispositivo deve in concreto garantire, anche se attraverso accorgimenti tecnici non perfettamente coincidenti con quelli letteralmente descritti nelle medesime caratteristiche, è dirimente richiamare la più recente giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto (cfr., Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023 n. 8189). Secondo quest’ultima, infatti, “il generale principio di equivalenza per consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 10 febbraio 2022, n. 1006; Idem, Sezione V, 17 febbraio 2022, n. 1186) permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (Consiglio di Stato, Sezione III, 7/1/2022, n. 65). In questi termini il principio di equivalenza è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4353). Lo stesso presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 7 luglio 2021, n. 5169; idem, 22 novembre 2017, n. 5426), quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nellamisura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 25 marzo 2020, n. 2093). Cosicché, nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica strutturata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale cioè è demandata alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante l’individuazione comparativa dell’offerta che meglio soddisfa le esigenze rappresentate nella lex specialis, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4353 del 2021, cit.). Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 29 marzo 2018, n. 2013)”.

Ebbene, nel caso di specie, la Verificazione ha confermato:

a) per un verso, che il dispositivo offerto dalla [FFF] S.r.l. soddisfa, sul piano oggettivo funzionale e sostanziale, 15 delle 16 caratteristiche tecniche obbligatorie richieste dal Capitolato tecnico, non configurandosi, pertanto, come preteso dalla Società ricorrente, come un aliud pro alio, per cui la S.A. non avrebbe potuto “escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto o un servizio equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis” (Consiglio di Stato, Sezione III, 20 giugno 2022, n. 5075).

b) dall’altro, che, per quanto riguarda più specificamente il requisito di minima contrassegnato dal numero 13 (“ago elettrodo ecogenico dedicato al trattamento di lesioni del corpo vertebrale, dotato di doppia termocoppia di cui una fissa per il controllo della temperatura della lesione e l’altra mobile per il monitoraggio in tempo reale della temperatura periferica”), vi è una sostanziale equivalenza tra il medesimo dispositivo e quello offerto dalla Società ricorrente …. Il che, come visto, consente di disattendere il motivo di doglianza formulato dalla Società ricorrente secondo cui non avrebbe potuto essere invocato alcun principio di equivalenza tra gli aghi elettrodi forniti da essa e quelli proposti dalla Società aggiudicataria.

2.3 Del pari infondata è l’affermazione della Società ricorrente a tenore della quale, anche a voler ritenere applicabile il principio di equivalenza, in nessuno degli atti di gara si dà conto delle ragioni in virtù delle quali il prodotto offerto dalla [FFF] S.r.l. potrebbe considerarsi funzionalmente equivalente a quello conforme alle specifiche del Capitolato tecnico.

Come osservato in giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023 n. 8189, cit.), infatti, l’art. 68, comma 7, D. Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, non solo non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello posto a gara, occorrendo solo l’esibizione di un “qualsiasi mezzo appropriato” (nella specie, la relazione tecnica prodotta in riscontro alla richiesta di ulteriore documentazione inoltrata dal R.U.P. con nota prot. n. 156749 del 19/10/2021), da cui sia desumibile la rispondenza sostanziale del prodotto offerto alle specifiche tecniche prescritte dalla disciplina di gara, ma neppure onera la Commissione di gara di una esplicita dichiarazione a verbale, potendo la stessa effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla “lex specialis”.

2.4 … proprio l’articolata procedura seguita dall’[SA], la quale lungi dall’escludere sic et simpliciter le offerte tecniche apparentemente difformi rispetto ai requisiti di minima prescritti ad excludendum dal Capitolato tecnico …, ha, al contrario, operato approfondimenti istruttori al fine di verificare l’effettivo funzionamento dei dispositivi offerti dalle Ditte concorrenti e la loro capacità di soddisfare le stesse esigenze sostanziali a base di gara, conferma come si sia al cospetto di un esercizio della discrezionalità tecnica particolarmente attento da parte della S.A., come tale esente dai vizi denunciati dalla Società ricorrente.

Al riguardo va rammentato l’univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa la quale ha chiarito che:

a) la sostituzione, da parte del Giudice Amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’Amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A, quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto;

b) in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’Amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure;

c) conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali:

I) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti;

II) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.

3. … non si presenta meritevole di favorevole considerazione l’ultimo gruppo di censure volto in radice a contestare la legittimità della procedura  …

… è stato il R.U.P. il quale, a fronte della impossibilità di portare a valutazione almeno due offerte tecniche rilevata dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata di cui al verbale di gara n. 3 del 6/10/2021, ha assunto le conseguenti, discrezionali, determinazioni, sollecitando gli operatori economici concorrenti a produrre ulteriori relazioni e, in seguito, chiedendo loro la disponibilità a effettuare una dimostrazione pratica (poi risoltasi in una presentazione) dei dispositivi medicali rispettivamente offerti. A ben vedere, quindi, si deve al R.U.P. l’iniziativa di ammettere comunque le offerte tecniche a valutazione qualitativa, sia pure sulla scorta, e non avrebbe potuto essere diversamente, del giudizio della Commissione tecnica …

4. In definitiva, i provvedimenti … impugnati sfuggono alle censure espresse nel ricorso principale e nei motivi aggiunti, i quali devono conseguentemente essere respinti.