…

4. … [EEE] S.r.l. prospetta che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere [SSS] …, avendo la stessa omesso di inserire, all’interno della busta contenente la propria offerta economica, la dichiarazione di impegno prevista, a pena di esclusione, sia dall’art. art. 171, comma 3, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016, sia dall’art. art. 14, comma 3, della lex specialis, non potendo disporre l’integrazione di tale documento mediante soccorso istruttorio.

4.1. …  l’Amministrazione resistente e l’odierna controinteressata contestano …, sostenendo la non necessarietà della dichiarazione in questione …: i) l’art. 171 del D. Lgs. n. 50/2016 sarebbe “diretto alle Amministrazioni e non alle imprese concorrenti e non potrebbe, perciò, mai legittimare da solo l’esclusione della ricorrente dalla gara”, come già evidenziato dalla sentenza del Tar Lazio, Roma, Sez II bis, n. 131/2018, richiamata anche dalla Commissione di gara nel verbale …; ii) la medesima disposizione normativa non specifica in quale parte dell’offerta, se tecnica od economica, debba essere espresso l’impegno richiesto, facendo anzi testuale riferimento al “concessionario”, sì da consentire all’operatore di manifestare detto impegno anche in un momento successivo rispetto alla proposizione dell’offerta; … iv) la mancata dichiarazione di impegno in esame sarebbe, comunque, passibile di soccorso istruttorio ovvero di soccorso procedimentale …; v) laddove la clausola della lex specialis dovesse essere intesa nel senso di un’automatica esclusione della Società per la sola (formalistica) ragione dell’assenza materiale della dichiarazione, pur in presenza di una serie di dichiarazioni che esprimono il medesimo concetto previsto dall’art. 171 del D. Lgs. 50/2016, tale clausola sarebbe da reputarsi nulla, in quanto violativa del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. 50/2016.

…

4.2. Il motivo di censura avanzato da [EEE] S.r.l. è fondato …

L’art. 14, comma 3, del Bando di gara … dispone … che “Nella ‘busta C – offerta economica’ deve essere contenuta, a pena di esclusione: (…) 3) Piano Economico Finanziario (…). 4) Dichiarazione ai sensi dell’art. 171 c. 3 lett. b) del Codice con cui il concorrente, a pena di esclusione, prende atto che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e si impegna espressamente, nel caso di affidamento, al rispetto di tali condizioni”.

La disposizione della lex specialis prevedeva dunque, testualmente, che l’operatore economico dovesse inserire, all’interno della busta contenente la propria offerta economica, sia il Piano Economico Finanziario (n. 3), sia la dichiarazione di impegno di cui all’art. art. 171, comma 3, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 (n. 4), entrambi “a pena di esclusione”.

La chiara ed inequivoca formulazione della clausola del Bando porta pertanto, per ciò solo, a rigettare la ricostruzione interpretativa accolta dall’Amministrazione, e propugnata anche da [SSS], nei primi tre argomenti sopra richiamati: da una parte, infatti, la fattispecie concreta sottesa all’orientamento giurisprudenziale richiamato dall’Amministrazione negli atti di gara (ossia Tar Lazio, Roma, Sez II bis, n. 131/2018) riguardava un’ipotesi diversa rispetto a quella in esame, nessuna clausola della lex specialis stabilendo espressamente in detta fattispecie l’impegno ex art. 171, comma 3, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 in capo alla partecipante; dall’altra parte, è di tutta evidenza che la disposizione di cui all’art. 14, comma 3, del Bando di gara fa espresso riferimento alla busta relativa alla “offerta economica” dell’operatore, distinguendo peraltro, in maniera esplicita, tra Piano Economico Finanziario e dichiarazione ex art. 171 citato.

Sotto diverso profilo, non può neppure essere condivisa la tesi volta a sostenere la possibile nullità della clausola in esame, atteso che la stessa risulta pienamente coerente, anche sul piano lessicale, con il contenuto dell’art. 171, comma 3, lett. b) del D. Lgs. 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti forniscono (…) nel bando di concessione o nell’invito a presentare offerte, l’espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e che l’offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l’impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizioni”.

Quanto, infine, alla rappresentata soccorribilità … della dichiarazione omessa da [SSS], … una simile ricostruzione non può essere accolta ….

Il soccorso istruttorio … è invero destinato ad operare, in accordo con quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, solo in ipotesi di mancanza di un “elemento formale” della domanda e con esclusione di qualsiasi carenza “afferent(e) all’offerta economica”, non potendo dunque trovare applicazione nell’odierna fattispecie di causa, ove viene in rilievo una carenza sostanziale di tipo dichiarativo dell’operatore, che lo stesso art. 171, comma 3, citato correla, “a pena di esclusione”, alla “offerta” formulata dal partecipante e con conseguente prevalenza del principio generale di autoresponsabilità del soggetto partecipante (si veda, di recente, Cons. Stato, Sez. V, n. 3434/2023).

Dall’altro lato, appare altresì inconferente … il richiamo all’istituto del soccorso procedimentale, facoltizzante la Stazione appaltante a richiedere esclusivamente al concorrente i chiarimenti necessari per chiarire la volontà dello stesso, peraltro solo in caso di eventuale ambiguità dell’offerta formulata e fermo, comunque, il divieto di qualsivoglia integrazione dell’offerta avanzata (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 6207/2023).

…

9. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso di [EEE] S.r.l. deve essere accolto …

…