Pubblicato il 12/02/2024

N. 00100/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00637/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Smart Geo Survey S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9818128F85, rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Laore Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Elisabetta Corona, Maria Santoru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Sardegna, non costituito in giudizio;

nei confronti

Sardinia Drone Service S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Franceschi, Marco Sechi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Piero Franceschi in Cagliari, via Sonnino, 37;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente in data 6/10/2023 e in data 10/11/2023

– della nota prot. 36403/23 del 10.07.2023, a firma del RUP Marcello Giovanni Onorato, con cui è stata comunicata “l’esclusione dell’Operatore Economico SMART GEO SUR-VEY S.R.L. dalla procedura di affidamento a norma dell’art. 76, comma 5, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016”;

– della nota prot. 32064/23 del 29.06.2023, a firma del RUP Marcello Giovanni Onorato, con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura;

– della nota prot. 30415/23 del 21.06.2023, a firma del Direttore del Servizio Bilancio e Contabilità, Tonino Selis, con cui è stato chiesto alla ricorrente di comprovare “il possesso dei requisiti di selezione autodichiarati in sede di gara”;

– delle note prot. 40458/23 del 01.08.2023 e prot. 40666/23 del 02.08.2023, a firma del Direttore del Servizio e Bilancio e Contabilità, Tonino Selis, con cui è stato comunicato che, con determinazione del dirigente del Servizio Bilancio e Contabilità n. 1059/23 del 27 luglio 2023, il servizio è stato affidato alla ditta SARDINIA DRONE SERVICE SRLS;

– della determinazione del dirigente del Servizio Bilancio e Contabilità n. 1059/23 del 27 luglio 2023, di affidamento del servizio in favore della SARDINIA DRONE SERVICE SRLS;

– di tutti i verbali di gara e/o della commissione giudicatrice;

e, comunque,

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, compresa la Determinazione a contrattare del Servizio Sviluppo e sostenibilità attività agricole n. 655/2023 del 12/05/2023 (ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso), nonché l’eventuale contratto di appalto che, nelle more, dovesse essere sottoscritto tra LAORE e la controinteressata, con declaratoria in tal caso di subentro di SGS nel contratto medesimo;

nonchè

per l’annullamento e/o la disapplicazione, se e per quanto possa occorrere, dell’art. 11) del disciplinare, ove interpretato e/o interpretabile nel senso che la “autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo”, richiesta a fini partecipativi e da comprovare “consultando l’Elenco degli Ope-ratori SAPR – Operazioni Specializzate pubblicato sul sito ufficiale ENAC (https://www.enac.gov.it)”, dovesse coincidere con l’autorizzazione al volo all’interno di una determinata area da segregare da richiedere tramite modello ATM-09, e comunque ove interpretabile nel senso che la ricorrente dovesse essere in possesso di tale autorizzazione ovvero di altra autorizzazione pretesa dalla S.A. (e diversa dall’autorizzazione/patente per la guida dei droni) già al momento della partecipazione alla gara;

nonché

per l’annullamento e/o la disapplicazione, se e per quanto possa occorrere, della norma di cui all’art. 11) del disciplinare, ove dispone che i concorrenti, a pena di esclusione, avrebbero dovuto essere in possesso della “autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un mas-simo di 120 metri di altezza dal suolo”, nonché che “La comprova del possesso del requisito dell’autorizzazione all’uso dei droni rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) sarà effettuata consultando l’Elenco degli Operatori SAPR – Operazioni Specializzate pubblicato sul sito ufficiale ENAC (https://www.enac.gov.it)”, per insanabile contrasto con l’altra norma del medesimo art. 11) del disciplinare, che dispone che “Il concorrente, qualora risultasse aggiudicatario, si impegna ad adeguare la dotazione di mezzi, attrezzature, personale ed autorizzazioni e quanto altro richiesto per l’esecuzione del contratto, dal punto 2.2 del capitolato prestazionale, entro la data di consegna del servizio, in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo arti-colo 8, comma 1, lettera a) del Decreto Legge 76/2020 modificato dal DL 77/2020, nelle more della verifica dei requisiti di partecipazione”, nonché con il punto 2.2 del capitolato prestazionale, ove viene precisato che la “autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo”, è da ricomprendere tra i Requisiti di esecuzione, che il concorrente avrebbe dovuto acquisire solo in caso di aggiudicazione,

ed in ogni caso

per la declaratoria di illegittimità della disposta esclusione e del diritto del ricorrente di essere riammesso in gara e di divenire affidataria del servizio,

nonché:

– in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del/i contratto/i-convenzione/i, ove nelle more stipulato/i, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato);

– in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato,

con riserva

di esperire ex post le ritenute azioni risarcitorie.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Laore Sardegna e di Sardinia Drone Service S.r.l.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la ditta Smart Geo Survey s.r.l. ha impugnato la nota prot. 36403/23 del 10.07.2023, con la quale il RUP ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta da Laore Sardegna per l’affidamento del servizio di monitoraggio ed elaborazione dati a supporto dell’attività di lotta antiacridica, oltre agli atti correlati, meglio indicati in epigrafe.

2. Espone la ricorrente che, con Determinazione n.655 del 12.05.2023, veniva indetta da LAORE Sardegna una procedura, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera a), del D.L. 76/2020 modificato dal D.L. 77/2021, per l’affidamento del servizio di monitoraggio con droni ed elaborazione dei dati delle popolazioni acridiche e del coleottero mylabris variabilis, a supporto dell’attività di lotta antiacridica da espletarsi nella Media valle del Tirso, quale zona della Sardegna maggiormente colpita dal fenomeno cavallette.

3. Entro il termine di scadenza, fissato per le ore 10 del giorno 12.06.2023, presentavano offerta la ricorrente, nonché gli operatori economici Aermatica3D S.r.l. e Sardinia Drone Service S.r.l.s..

4. All’esito dello scrutinio delle buste contenenti la documentazione amministrativa dei concorrenti, nonché dell’apertura di quelle contenenti le offerte economiche, la stazione appaltante richiedeva alla ricorrente di comprovare il possesso della autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dall’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo, “mediante certificato, attestazione o altra documentazione idonea rilasciata dall’Ente competente, con indicazione del periodo di autorizzazione e della zona”.

5. Rappresenta la ricorrente di aver riscontrato la predetta richiesta per il tramite della produzione di una serie di documenti utili a dimostrare il requisito partecipativo del possesso dell’autorizzazione/patente per la guida dei droni, risultante dall’Elenco degli Operatori SAPR – Operazioni Specializzate; con riguardo alla specifica autorizzazione ad operare con il drone in una determinata area, con indicazione del periodo di autorizzazione, la ricorrente segnalava di aver provveduto a richiedere la stessa, ai sensi di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 11) del disciplinare con il punto 2.2 del capitolato prestazionale.

6. Tuttavia, con comunicazione del 29 giugno 2023, Laore dava avvio al procedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura per l’affidamento in questione, in ragione del rilevato mancato possesso della specifica autorizzazione richiesta per l’uso dei droni nella zona prestabilita.

7. La successiva interlocuzione procedimentale si rivelava infruttuosa e, con nota prot. 36403/23 del 10.07.2023, la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara.

8. La procedura veniva poi affidata, con determinazione n° 1059 del 27 luglio 2023, alla controinteressata Sardinia Drone Service srls.

9. Avverso tali determinazioni è insorta l’odierna ricorrente che ha formulato quattro motivi di gravame.

9.1. Con il primo motivo l’esponente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del Disciplinare, dell’art. 2.2 del Capitolato prestazionale e dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per erronea motivazione, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, difetto dei presupposti, falso presupposto in fatto e sviamento della causa tipica. Irragionevolezza, incoerenza e sproporzionalità dell’azione amministrativa. Disparità di trattamento. Violazione dei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

9.1.1. Si duole la ricorrente del fatto che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti autodichiarati, abbia richiesto alla medesima ricorrente di comprovare il possesso dell’autorizzazione all’uso dei droni mediante la produzione di un “certificato, attestazione o altra documentazione idonea rilasciata dall’Ente competente, con indicazione del periodo di autorizzazione e della zona”, ossia a mezzo di una modalità di comprova non prevista dalle regole di gara.

In particolare, l’esponente lamenta il fatto che l’Amministrazione avrebbe preteso la comprova non solo del requisito partecipativo consistente nel possesso dell’autorizzazione/patente alla guida dei droni (elemento verificabile –come espressamente previsto dalla lex di gara– a mezzo della consultazione dell’Elenco degli Operatori SAPR–Operazioni Specializzate pubblicato sul sito ufficiale ENAC), bensì anche del requisito esecutivo individuato al punto 2.2 del capitolato prestazionale consistente nella specifica autorizzazione al volo nella Media Valle del Tirso.

9.1.2. L’Ente avrebbe, pertanto, illegittimamente operato sia laddove ha considerato quale requisito di partecipazione la specifica autorizzazione al volo nella zona della Valle del Tirso sia allorquando ha ritenuto di dover disporre l’esclusione della ricorrente.

D’altronde, prosegue l’esponente, il fatto che l’unico requisito da possedere all’atto della partecipazione fosse la mera autorizzazione/patente all’uso dei droni (e non anche la specifica autorizzazione al volo nella determinata area della Valle del Tirso) sarebbe comprovato dal fatto che la richiesta avanzata con la nota del 21 giugno 2023 inerente alla produzione di apposito certificato, attestazione o altra documentazione idonea rilasciata dall’Ente competente, con indicazione del periodo di autorizzazione e della zona non era in alcun modo prevista dalle regole di gara quale elemento a comprova di tale specifica autorizzazione.

9.1.3. Soggiunge la ricorrente che l’area indicata dalla Stazione Appaltante come oggetto di monitoraggio (La Media Valle del Tirso) ricade quasi completamente all’interno di un’area regolamentata D (Dangerous), all’interno della quale il volo di un drone, anche per fini professionali, non è consentito in quanto sulle stesse vengono solitamente svolte attività di aeromobili o elicotteri a bassa quota che rendono potenzialmente pericoloso il volo con drone. In tale contesto, pertanto, è necessario il possesso di una autorizzazione da richiedere all’ENAC (ossia l’Ente Nazionale Aviazione Civile) tramite modello ATM-09 (finalizzato alla riserva di spazio aereo per operazioni con APR) e successivamente da pubblicare a mezzo NOTAM (“NOtice To AirMen”).

Tuttavia, tale modello di domanda richiede che venga precisamente indicata l’area di interesse, e tale indicazione sarebbe totalmente mancante negli atti di gara. Inoltre, l’autorizzazione/segregazione dell’area può essere rilasciata a un solo soggetto, ossia a colui che la richiede per primo e ciò renderebbe palesemente illegittima la pretesa del possesso del predetto requisito ai fini partecipativi in quanto la richiesta di autorizzazione avanzata da un operatore sarebbe idonea ad escludere la possibilità per altri operatori, ugualmente interessati alla partecipazione, di ottenere l’autorizzazione in discussione e quindi di partecipare alla procedura.

9.2. Con un secondo motivo di gravame la ricorrente censura la violazione e/o falsa applicazione delle regole di gara, ed in particolare, dell’art. 11 del Disciplinare, nonché dell’art. 2.2 del Capitolato prestazionale. La violazione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016, oltre ad eccesso di potere sotto plurimi profili, nonché la violazione dei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

9.2.1. Rappresenta la “Smart Geo Survey srl” che la lex specialis si rivelerebbe contraddittoria avuto riguardo alle disposizioni recate dall’art. 11 del disciplinare di gara che ha previsto tra i requisiti di partecipazione, a pena di esclusione, l’autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita e dall’art. 2.2. del capitolato prestazionale che annovera la predetta autorizzazione tra i requisiti di esecuzione che il concorrente avrebbe dovuto acquisire solo in caso di aggiudicazione.

In altri termini, si sarebbe palesato un insanabile contrasto, non superabile in via interpretativa, sia interno al disciplinare, sia tra disciplinare e capitolato prestazionale.

In presenza di un simile contrasto che, quantomeno, legittimava più possibili interpretazioni della legge di gara, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto privilegiare quella che avrebbe consentito la permanenza in gara del maggior numero di concorrenti, in ossequio al canone del favor partecipationis.

9.3. Con il terzo motivo di gravame, parte ricorrente impugna la disposta aggiudicazione della gara alla controinteressata sulla quale, evidenzia la ricorrente, sono destinate a riverberarsi, in via derivata, i vizi caducanti denunciati tramite il gravame proposto.

9.4. In via subordinata, la ricorrente deduce vizi propri afferenti all’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

9.4.1. Con il primo motivo censura la violazione e/o falsa applicazione delle regole di gara e, in particolare, dell’art. 11) del disciplinare.

In particolare, espone la Smart Geo Surgery che, sull’area oggetto di futuro monitoraggio, risulterebbe sussistente solo l’autorizzazione richiesta dalla medesima ricorrente in esito alla richiesta di comprova della stazione appaltante del 21.06.2023. Conseguentemente, l’autorizzazione che la controinteressata aveva richiesto per prima ed in considerazione della quale l’odierna deducente era stata costretta a richiedere un’autorizzazione per un’area molto più ampia e comunque da coordinare con quella della aggiudicataria, non risulterebbe ad oggi più valida.

Pertanto, qualora si volesse ritenere che il requisito in discussione abbia natura di requisito di partecipazione e non di esecuzione, sarebbe evidente come, essendo venuto meno il suo possesso in capo alla aggiudicataria, la stessa andrebbe esclusa dalla procedura e, avuto riguardo all’interesse alla coltivazione della censura, rappresenta la ricorrente che, non essendovi altri partecipanti alla gara, la stazione appaltante sarebbe tenuta ad indire ex novo la procedura per cui si discute, con possibilità per la deducente di avere una nuova opportunità di conseguire la commessa.

9.4.2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione delle regole di gara e, in particolare, dell’art. 11) del disciplinare.

La ricorrente evidenzia di aver informalmente appreso che sull’area di interesse esisteva già una segregazione di spazio aereo rilasciata in favore di altro soggetto (che farebbe capo alla aggiudicataria SARDINIA DRONE SERVICE S.r.l.s.). Tuttavia, tale autorizzazione riguarderebbe una quota massima di 90 metri di altezza, mentre in fase di gara veniva richiesto da 0 a 120. Se così fosse, l’aggiudicataria sarebbe quindi in possesso di una autorizzazione non corrispondente a quella richiesta dall’art. 11) del disciplinare (ove intesa come requisito partecipativo), poiché riferita ad una quota massima di 90 metri, in luogo di quella di 120 metri richiesta dalle regole di gara.

10. Si sono costituite in giudizio l’Agenzia Laore Sardegna e la controinteressata Sardinia Drone Service che hanno instato per la declaratoria di irricevibilità del gravame in ragione dell’asserita intempestiva impugnazione del disciplinare di gara e della relativa clausola escludente, nonché per la reiezione del ricorso medesimo in quanto infondato.

11. All’udienza camerale del 20 settembre 2023, parte ricorrente rinunziava all’istanza cautelare, attesa la fissazione sollecita del merito.

12. Con atto depositato in data 6 ottobre 2023 la ricorrente ha proposto un primo atto di motivi aggiunti a valle della ricezione della nota ENAC ASR-08/09/2023-0115967-P, trasmessa l’8.09.2023, con la quale l’Ente per l’Aviazione, nel confermare che lo spazio aereo in discussione era stato già riservato ad altro operatore, comunicava che la richiesta di autorizzazione al volo nella zona oggetto di gara risaliva alla data del 5.04.2023, ossia a oltre un mese prima dell’indizione della procedura in questione.

12.1. La ricorrente rappresenta che la circostanza sopra esposta è idonea a rilevare tanto con riguardo all’illegittimità della propria esclusione disposta dalla stazione appaltante, quanto con riferimento alla illegittimità (in via derivata e per vizi propri) dell’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata Sardinia Drone Service S.r.l.s.. e deduce, a tal proposito, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del Disciplinare, dell’art. 2.2 del Capitolato prestazionale, dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per erronea motivazione, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, difetto dei presupposti, falso presupposto in fatto e sviamento della causa tipica. Irragionevolezza, incoerenza e sproporzionalità dell’azione amministrativa. Disparità di trattamento. Violazione dei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

12.1.1. Sottolinea l’esponente che, dalla comunicazione ricevuta da ENAC, sarebbe emerso che un mese prima che la stazione appaltante si determinasse ad indire la procedura di gara per cui si discute e ad approvare i relativi atti, un soggetto (che per quanto appreso dalla ricorrente sembrerebbe essere stato indicato in gara dalla controinteressata/aggiudicataria quale soggetto in possesso della sopra citata qualifica di pilota di droni) sarebbe stato in grado di richiedere un’autorizzazione al volo –poi prevista da LAORE negli atti di gara come elemento imprescindibile ed indefettibile per lo svolgimento del servizio oggetto di bando– riportando nella relativa istanza informazioni operative che la stazione appaltante avrebbe poi pubblicato mediante l’adozione della determina a contrarre del 12.05.24.

A giudizio della ricorrente, quindi, un soggetto sarebbe stato avvantaggiato dalla prematura fuga di notizie rilevanti ai fini della partecipazione ad una gara pubblica e tale vantaggio si sarebbe rivelato ancor più pregnante in ragione della ritenuta natura di requisito partecipativo dell’autorizzazione al volo che, una volta rilasciata ad un operatore, era idoneo a precludere agli altri di poterla ottenere.

Inoltre, soggiunge la ricorrente, l’amministrazione, avvedutasi dell’ottenimento da parte di un concorrente di un’autorizzazione al volo richiesta prima dell’indizione della procedura concorsuale cui quella autorizzazione si sarebbe poi riferita, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere l’operatore anzidetto, per violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs 50/2016, quale circostanza idonea –se non ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante– quantomeno a dare conto del tentativo, poi concretizzatosi, di ottenere una informazione che avrebbe dovuto rimanere riservata almeno fino alla pubblicazione degli atti di gara.

13. Con un secondo atto di motivi aggiunti, depositato in data 10 novembre 2023, la ricorrente ha rappresentato che, in esito all’ostensione da parte della Stazione Appaltante della documentazione richiesta dalla ricorrente avente ad oggetto la domanda di partecipazione, le dichiarazioni e la documentazione prodotta dalla controinteressata, ha appreso che il pilota di droni titolare dell’autorizzazione al volo, richiesta anticipatamente rispetto all’indizione della procedura, aveva concesso in affitto all’Amministratore della controinteressata Sardinia Drone Service S.r.l.s., il drone per il quale aveva ottenuto da ENAC la suddetta autorizzazione, con il principale scopo di cedere alla predetta società controinteressata l’autorizzazione in parola. Precisa la ricorrente che tale contratto d’affitto era, tuttavia, giunto a scadenza il 20.07.2023, con conseguente perdita –da parte della controinteressata– del requisito in discussione, e comunque in violazione del principio del possesso continuativo dei requisiti di partecipazione.

13.1. Con la nuova impugnativa, la ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del Disciplinare, dell’art. 2.2 del Capitolato prestazionale, dell’art. 80 e 83 D.Lgs. 50/2016, oltre a eccesso di potere per erronea motivazione, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, difetto dei presupposti, falso supposto in fatto e sviamento della causa tipica. Irragionevolezza, incoerenza e sproporzionalità dell’azione amministrativa. Disparità di trattamento. Violazione dei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

13.1.1. La ricorrente deduce, nello specifico, come si riveli anomala la circostanza che un soggetto avesse avanzato richiesta di autorizzazione al volo nella zona oggetto di gara in data 5.04.2023, ossia oltre un mese prima dell’indizione della procedura per cui si discute, evidenziando che, a mezzo di tale preventiva acquisizione autorizzatoria, il predetto soggetto avrebbe impedito ad altri operatori di richiedere la medesima autorizzazione al volo. Inoltre, ribadisce l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che avrebbe conferito alla predetta autorizzazione al volo il titolo di requisito partecipativo.

Conclude sul punto, la ricorrente che le circostanze sopra rappresentate avrebbero dovuto indurre l’Ente appaltante e ad escludere l’operatore anzidetto, per violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs 50/2016, considerato che l’aver anticipatamente richiesto l’autorizzazione in commento si paleserebbe quale circostanza idonea –se non ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante– quantomeno a dare conto del tentativo, poi concretizzatosi, di ottenere una informazione che avrebbe dovuto rimanere riservata almeno fino alla pubblicazione degli atti di gara.

13.2. Con un secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione di legge ed, in particolare, dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016, nonchè del generale principio di continuità del possesso dei requisiti partecipativi.

13.2.1. Sottolinea l’esponente che l’affitto del drone autorizzato al sorvolo da parte della controinteressata recava una durata di giorni 60 con decorrenza dal 20/05/2023 al 20/07/2023 e dunque, a far data dal 21.07.2023, la “Sardinia Drone Service” srls non avrebbe potuto più fregiarsi del requisito dalla stessa acquisito mediante l’affitto del drone. Conseguentemente si sarebbe rivelata illegittima l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, poichè connessa al possesso di un requisito medio tempore venuto meno.

14. In vista dell’udienza di merito le parti producevano documenti memorie e repliche, insistendo sulle rispettive domande ed eccezioni.

15. La causa veniva trattenuta in decisione all’udienza del 7 febbraio 2024.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio è chiamato a scrutinare l’eccezione, formulata sia dall’Amministrazione resistente che dalla controinteressata, con la quale viene dedotta l’inammissibilità del ricorso in ragione della mancata tempestiva impugnazione della clausola recata dal disciplinare di gara che, all’art. 11.1 avrebbe univocamente previsto tra i requisiti di idoneità professionale il possesso dell’autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciata dall’ENAC per un minimo di zero e fino ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo.

Laore Sardegna e la controinteressata Sardinia Drone Service srl rappresentano che la clausola sopra riferita avrebbe dovuto essere impugnata da subito dalla ricorrente, essendo la stessa immediatamente escludente per quest’ultima, in quanto da subito era chiara la impossibilità di qualsiasi ditta di partecipare alla selezione senza l’autorizzazione specificamente richiesta.

Il Collegio non condivide tale approccio interpretativo.

1.1.1. Appare opportuno richiamare i consolidati approdi interpretativi cui è giunta la giurisprudenza avuto riguardo ai casi in cui il ricorrente è tenuto ad una immediata impugnativa del bando in ragione della portata espulsiva dello stesso.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce del 29 gennaio 2003 n. 1 e del 7 aprile 2011, n. 4 ha chiarito che soltanto il soggetto che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare l’esito della medesima e che i bandi di gara vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

Le eccezioni a tali principi generali sono state individuate dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, allorquando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con particolare riguardo alle cc.dd. “clausole immediatamente escludenti” le stesse sono state poi individuate (da ultimo, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) nelle: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012 n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003 n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6135; III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003 n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Tutte le rimanenti clausole, in quanto non possono essere considerate immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica puntualmente il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e che postula, di regola, la preventiva partecipazione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/18 cit.; Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282).

1.1.2. Nel caso di specie, la complessiva lex specialis recava un contenuto che, con riferimento al requisito di selezione, presentava un contenuto tutt’altro che univoco.

Infatti, all’art. 11.1. rubricato “requisiti di idoneità professionale” prescriveva (…) il possesso della autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo.

Al contempo, indicava espressamente la modalità di comprova del suddetto requisito, ovvero la consultazione dell’Elenco degli Operatori SAPR – Operazioni Specializzate pubblicato sul sito ufficiale ENAC (https://www.enac.gov.it).

In tale sezione del sito, tuttavia, sono riportati gli operatori che sono in possesso dell’autorizzazione/patente all’utilizzo dei droni, non risultando suscettibile di riscontro tramite tale modalità la diversa richiesta inerente alla specifica autorizzazione al volo in una determinata area (area che, nel caso di specie, postulava il rilascio di una autorizzazione specifica tramite modello ATM 09).

La richiesta avanzata dalla Stazione appaltante in data 21.06.2023 relativa alla produzione di apposito certificato rilasciato dall’Ente competente, recante il periodo di autorizzazione e la zona non era previsto dalle regole di gara.

1.1.3. Il medesimo disciplinare, inoltre, in chiusura del punto 11, recava un espresso rinvio all’art. 2.2. del capitolato prestazionale laddove stabiliva che “il concorrente, qualora risultasse aggiudicatario, si impegna ad adeguare la dotazione di mezzi, attrezzature, personale ed autorizzazioni e quanto altro richiesto per l’esecuzione del contratto”.

1.1.4. Il citato paragrafo 2.2. del capitolato prestazionale recante il riferimento ai “requisiti di esecuzione”, al punto b) annoverava tra i requisiti di esecuzione (e non di partecipazione) il possesso de “l’autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo;”

1.2. In definitiva la cornice normativa della procedura in parola era tutt’altro che cristallina in quanto:

– duplicava il medesimo requisito afferente al possesso dell’autorizzazione all’uso dei droni qualificandolo nel disciplinare quale requisito di partecipazione e nel capitolato quale requisito di esecuzione;

– individuava una modalità di riscontro di tale requisito che rinviava all’elenco degli operatori abilitati (e dunque in possesso della autorizzazione/patente alla conduzione del mezzo senza riferimenti a specifiche aree di sorvolo e alla durata).

– conteneva all’interno dell’art. 11 del disciplinare una disposizione che, anche con riferimento al profilo inerente alle autorizzazioni necessarie, rimandava al punto 2.2. del capitolato speciale.

1.3. Nel sopradescritto contesto, pertanto, il carattere espulsivo della disposizione recata nell’art. 11 del disciplinare non discendeva in modo univoco dal tenore letterale della stessa ma risultava essere frutto dell’approdo interpretativo della stazione appaltante.

Dunque, la disposizione in parola non rappresentava una clausola univocamente escludente ma lo è diventata solo all’esito dell’attività interpretativa -censurata nella presente sede- espletata dall’Agenzia Laore. Tale clausola, nel contesto sopra descritto, era pertanto inidonea a dispiegare la propria attualità lesiva e, conseguentemente, l’odierno ricorrente non era ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sapeva ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della stessa si sarebbe risolta in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito poteva derivare.

La giurisprudenza sul punto ha avuto modo di precisare che “se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenti margini di ambiguità, tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali solamente una comporta l’esclusione del partecipante (l’altra rendendone possibile la partecipazione), l’onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta (interpretativa) fatta dalla stessa amministrazione nei successivi provvedimenti; solo se, accolta l’interpretazione sfavorevole al partecipante, sia disposta la sua esclusione, e solo in quel momento, sorge l’interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. L’impugnazione avrà ad oggetto, in uno, il bando e il provvedimento attuativo (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2017, n. 4812 in cui: “in presenza di clausole oggettivamente suscettibili di diversa interpretazione, è irragionevole figurare un onere di loro immediata impugnazione per il solo fatto che, già al momento della pubblicazione del bando, possa essere prospettabile un’interpretazione lesiva di interessi. Ciò significherebbe imporre a pena di decadenza di agire in giudizio quando non è ancora certo al ricorrente stesso l’interesse a ricorrere. Del resto, ben potrebbe accadere, in una tale situazione, che la commissione aggiudicatrice, durante la procedura, aderisca all’interpretazione auspicata delle clausole, facendo così venir meno ogni ragione di contestazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2003 n. 3866)” (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 08/08/2018, n. 4866.)

1.4. In definitiva, e per le sopra rassegnate considerazioni, il contenuto della lex specialis era tale da non far emergere in maniera certa e inequivocabile la circostanza che il requisito del possesso della autorizzazione specifica al sorvolo nell’area d’intervento fosse richiesto -in disparte della sua legittimità- quale requisito ex ante di partecipazione.

Conseguentemente, il ricorso proposto si rivela tempestivo non sussistendo in capo alla ricorrente alcun onere di immediata impugnazione della clausola in parola.

2. Nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento risultando fondate, con portata assorbente delle restanti censure, i primi due motivi di ricorso che, stante la loro omogeneità contenutistica, possono essere trattati congiuntamente.

2.1. Risulta, infatti, erronea l’interpretazione data alla lex specialis dalla commissione di gara la quale, a fronte del contenuto ambiguo del disciplinare di gara, ha patrocinato l’opzione ermeneutica che qualificava in termini di requisito di partecipazione non solo il possesso dell’abilitazione all’utilizzo e alla conduzione del drone rilasciato dall’ENAC ma anche la specifica autorizzazione all’uso del drone medesimo, con indicazione del periodo di autorizzazione e dell’area d’intervento.

2.1.1. Avuto riguardo ai profili di contraddittorietà delle regole della gara questo Collegio ritiene di poter richiamare le considerazioni enucleate ai punti 1.1.2 e seguenti.

In sostanza, il disciplinare di gara, riportava il requisito del necessario “possesso della autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio rilasciato dall’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) per un minimo di zero ad un massimo di 120 metri di altezza dal suolo”, in maniera sovrapponibile sia tra i requisiti di partecipazione sia tra quelli di esecuzione.

Tuttavia, tale intreccio poteva ragionevolmente essere districato alla luce del disposto recato dalla stessa norma del disciplinare che individuava -in maniera chiara che la comprova del possesso del requisito dell’autorizzazione all’uso dei droni sarebbe stato rilasciato dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) con una modalità specifica: ovvero per il tramite della consultazione dell’Elenco degli Operatori SAPR – Operazioni Specializzate pubblicato sul sito ufficiale ENAC (https://www.enac.gov.it).

Orbene, poichè in tale elenco sono riportati gli operatori in possesso dell’autorizzazione/patente alla guida dei droni, l’amministrazione avrebbe dovuto ricondurre a tale esclusivo ambito il requisito di partecipazione, non pretendendo la produzione, ex ante, anche dell’autorizzazione specifica al sorvolo della zona per un periodo specifico.

Tale ultimo requisito, infatti, andava più propriamente ascritto al requisito di tipo esecutivo indicato al punto 2.2. del capitolato prestazionale. Tale soluzione interpretativa risultava la più coerente sia alla luce della più volte richiamata modalità indicata dalla Stazione appaltante a comprova del requisito, sia alla luce dell’espresso riferimento all’impegno che avrebbe dovuto assumere l’aggiudicatario di “adeguare la dotazione di mezzi, attrezzature, personale ed autorizzazioni e quanto altro richiesto per l’esecuzione del contratto, dal punto 2.2 del capitolato prestazionale” (con ciò evocando la fisiologica esigenza che l’autorizzazione all’uso dei droni nella zona prestabilita per il monitoraggio attenesse alla fase esecutiva dell’appalto), sia, infine, in ossequio al principio del favor partecipationis in ragione del quale in presenza di una clausola ambigua, opinabile o di incerta interpretazione del bando concernente le specifiche tecniche da applicare va privilegiato il canone generale del favor partecipationis (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7788).

3. D’altro canto, un ulteriore -dirimente- elemento milita a confortare l’assunto sopra riportato.

Ovvero la circostanza che il territorio interessato dal monitoraggio ricade in area classificata D (“Dangerous”) e, conseguentemente, l’autorizzazione al sorvolo della zona presuppone la segregazione dello spazio aereo e la compilazione del modello ATM-09 che, da un lato, abilita il solo operatore che l’ha ottenuta a sorvolare nella relativa area, e dall’altro, impone agli altri operatori di coordinare le proprie richieste di volo con quella principale, rendendosi necessario l’assenso del detentore dell’autorizzazione originaria.

Quanto sopra trova riscontro nella documentazione versata in giudizio da parte ricorrente e, in particolare, emerge dalle interlocuzioni intercorse con Enac.

Ma non v’è chi non veda come l’aver ritenuto che anche tale specifica autorizzazione al sorvolo fosse annoverabile tra i requisiti di partecipazione finisse con il minare in radice il meccanismo concorrenziale insito nella procedura indetta, in quanto consentiva all’operatore che in termini temporali si fosse munito per primo dell’autorizzazione di poter precludere la partecipazione agli altri competitors.

In altri termini, il confronto competitivo non si sarebbe sviluppato attorno alla migliore offerta (nel caso di specie rappresentata dal prezzo più basso), ma sarebbe stato deciso dalla capacità di “prenotare” lo spazio aereo di sorvolo in anticipo rispetto agli altri.

Tale considerazione, peraltro, appare comprovata anche dalla circostanza rappresentata dal fatto che l’Area di sorvolo fosse solo genericamente individuata nella “Media Valle del Tirso” senza ulteriore specificazione delle coordinate di sorvolo.

Anche alla luce di tale aspetto, assume rilievo il dettato di chiusura dell’art. 11 del disciplinare che stabilisce l’onere in capo all’aggiudicatario di “adeguare la dotazione di mezzi, attrezzature, personale ed autorizzazioni e quanto altro richiesto per l’esecuzione del contratto, dal punto 2.2 del capitolato prestazionale”. In sostanza, la legge di gara, complessivamente -e razionalmente- intesa, imponeva di considerare il possesso dell’autorizzazione al sorvolo della specifica zona di intervento quale requisito esecutivo che l’aggiudicatario avrebbe potuto e dovuto conseguire solo a valle dell’espletamento della procedura e all’atto della puntuale individuazione dell’area di monitoraggio.

In caso contrario, anche la disposizione di raccordo tra disciplinare e capitolato speciale recata da tale ulteriore prescrizione risulterebbe grandemente svuotata di significato e utilità.

Ma come detto, tutti i suddetti inconvenienti -anche di carattere eminentemente pratico- sarebbero venuti meno se la Stazione Appaltante avesse correttamente ascritto ai requisiti esecutivi e non partecipativi l’autorizzazione in questione.

4. In definitiva, vanno annullati sia la disposta esclusione della ricorrente dalla procedura in questione risultando illegittima la determinazione espulsiva adottata ai danni della ricorrente dalla Stazione Appaltante che promana, per le ragioni sopra enucleate, da una interpretazione non corretta della lex specialis ed in particolare del disposto di cui all’art. 11 del Disciplinare di gara, sia i consequenziali provvedimenti adottati dalla Stazione Appaltante, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione dell’affidamento alla controinteressata.

4.1. La portata pienamente satisfattiva della presente pronuncia rispetto alle pretese avanzate dalla ricorrente consente al Collegio, in ossequio al principio della ragione più liquida, di assorbire le restanti censure proposte nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

5. La stazione appaltante dovrà, pertanto, provvedere alla riammissione della ricorrente alla gara, alla valutazione dell’offerta economica da questa presentata e all’adozione di tutti i conseguenti atti, previo espletamento dei pertinenti incombenti e delle verifiche da espletarsi sull’operatore ai sensi della legge di gara e della vigente normativa, volti a definire la procedura indetta.

6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti siccome proposti, li accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna l’Agenzia Regionale LAORE e la controinteressata alla rifusione delle spese del giudizio a favore della ricorrente che liquida in euro 1.500,00 cad, oltre ad accessori di legge, ove dovuti e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Marco Buricelli, Presidente

Gabriele Serra, Primo Referendario

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Roberto Montixi		Marco Buricelli

IL SEGRETARIO