Pubblicato il 27/02/2024

N. 00148/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00752/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 752 del 2023, proposto dalla Società Petra S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 9340113912, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Flavia Speranza, Gianluca Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti

del Consorzio Swi, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto De Chiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Samtransport S.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento, adottato da Poste Italiane s.p.a., di aggiudicazione, in favore del Consorzio SWI, della gara di appalto di cui alla “procedura di chiamata da Albo, di cui all’art. 134 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’istituzione di un Accordo Quadro per il servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate nell’ambito della Macro Area Logistica Centro”, relativo alla gara_20842_RdO_20871, limitatamente al lotto 5/CA – CIG 9340113912, comunicato con nota a mezzo pec in data 10 luglio 2023, pure qui impugnata;

– di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, dal n. 1 al n. 25, ivi compresi quelli relativi alla verifica di anomalia della offerta dell’aggiudicatario Consorzio SWI;

– di tutte le “informative” di gara (dalla n. 1 alla n. 5) relative alle operazioni della Commissione;

– di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi, conseguenziali, ancorché non conosciuti, ivi incluso il provvedimento CQI-03135 del 20 luglio 2022 di qualificazione del Consorzio SWI all’Albo Fornitori di Poste Italiane;

nonché

per la declaratoria di nullità del contratto ove “medio tempore” stipulato tra le parti ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

e altresì per l’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a. volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto “de quo” e la conseguente sottoscrizione del contratto previa, ove occorra e in ipotesi di intervenuta sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria in esecuzione dei provvedimenti impugnati, dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo e accoglimento della domanda di subentro “qui espressamente proposta”;

– in via di estremo subordine e qualora non fosse possibile conseguire l’aggiudicazione o subentrare nel contratto frattanto stipulato, per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per equivalente, da quantificarsi in corso di causa, comunque nella misura non inferiore al 10 % dell’importo a base di gara, oltre al rimborso delle spese di partecipazione alla procedura.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.A. e del Consorzio Swi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La società Petra ricorrente, iscritta nell’Albo Fornitori del Gruppo Poste Italiane s.p.a. (in seguito, Poste), nell’ambito della categoria merceologica “servizio di trasporto rete locale”, ha esposto di essere stata invitata a partecipare da Poste alla gara alla gara-20842_RdO 20871 per l’aggiudicazione del “servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate, afferenti alla rete locale, nell’ambito territoriale della Macro Area Logistica Centro” (art. 3 lettera invito), della durata di ventiquattro mesi, salvo proroga per il tempo necessario alla conclusione delle procedure di scelta del nuovo contraente.

L’appalto è costituito da n. 10 lotti non cumulabili, tra cui quello individuato con l’identificativo 5/CA (CIG 9340113912), dell’importo a base di gara di € 3.181.387,00 (compresi gli oneri per la sicurezza, quantificati in € 8.000,00, non soggetti a ribasso), come stabilito all’art. 3.1. della lettera di invito, che qui interessa.

Con comunicazione a mezzo pec del 10.7.2023 Poste Italiane ha reso noto l’esito della gara che, limitatamente al lotto 5/CA, è stata aggiudicata al Consorzio SWI, odierno controinteressato, “che ha prodotto l’offerta economicamente più vantaggiosa tra quelle presentate dalle società partecipanti, ottenendo il punteggio complessivo di 98,00” (rectius: 96,42), mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria con 89,5 punti.

2. Su tali basi la ricorrente, inizialmente con ricorso proposto davanti al TAR Lazio e, a seguito di declaratoria di incompetenza, riproposto davanti al TAR Sardegna, ha dedotto i seguenti motivi di diritto avverso l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio SWI:

– I Sulla carenza in capo al Consorzio SWI del requisito di iscrizione all’Albo Fornitori di Poste Italiane e sulla illegittimità dell’invito ad esso riservato alla gara.

Ciò in quanto il Disciplinare Albo Fornitori di Gruppo – Normativa Generale di Poste Italiane s.p.a. vigente “ratione temporis”, all’art. 6.3 reca, tra le altre, la disciplina dei Consorzi ex art. 45, co. 2, lett. c), d.l.gs. n. 50/2016, che prescrive il possesso dei requisiti generali in capo a ciascuna delle consorziate.

Tuttavia, la consorziata Lid s.r.l., a quanto emerge dalla visura camerale, al tempo della disposta iscrizione (20.7.2022) era interessata da una procedura di concordato preventivo, giusta iscrizione del 23.11.2021, recante trasmissione di ricorso alla Camera di Commercio dal Tribunale di Napoli, e la stessa si è resa responsabile di significative e plurime carenze nell’esecuzione di contratti d’appalto con la stessa stazione appaltante (Poste Italiane), così incorrendo, in tesi, nelle cause di esclusione ex art. 80, co. 5, lett. b) e c) del Codice del 2016.

– II Violazione dell’art. 45, co. 2, lett. c) e art. 47, d. l.vo n. 50/2016. Violazione dell’art. 8, lettera di invito. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento.

In primo luogo, si rileva che il Consorzio SWI ha partecipato alla gara quale Consorzio ex art. 45, co. 2, lett. c), d.l.gs. n. 50/2016, e non ha indicato nell’istanza di partecipazione la consorziata incaricata della esecuzione del servizio; tale carenza è stata sanata su (illegittima) sollecitazione della Commissione nel corso delle operazioni del 10.10.2022 (cfr. verbale n. 3).

Inoltre, la consorziata società Samtransport a r.l. a sua volta ha formulato istanza di partecipazione alla gara precisando che il servizio sarà svolto al 50 % dal Consorzio SWI e, per il restante 50 %, dalla “Ed Service Società Cooperativa”: quest’ultima, tuttavia, non ha presentato istanza di ammissione né ha comprovato requisito alcuno e neppure risulta tra le consorziate del Consorzio controinteressato.

– III Violazione degli artt. 23, co. 16, 95 e 97, d. l.vo n. 50/2016. Violazione degli artt. 7 e 35 e 40 CCNL Assoposta 14.7.2020. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento, in quanto, in primo luogo, dall’esame degli atti di gara emerge che la Commissione giudicatrice avrebbe del tutto omesso di verificare il costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, co. 10, d.l.gs. n. 50/2016 e dell’art. 10, punto 7, della lettera-invito.

Se tale verifica fosse stata svolta, essa sarebbe stata comunque illegittima, poiché abnorme, come risultato, rispetto ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16, in quanto il costo del lavoro esposto dal Consorzio SWI nella tabella difetta di voci della retribuzione inderogabili per la contrattazione collettiva di settore.

– IV Violazione, sotto distinto profilo, degli artt. 23, co. 16, 95 e 97, d.l.vo n. 50/2016 anche in relazione all’art. 4.1 della lettera invito. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento.

Invero, a fronte della circostanza per cui il Consorzio SWI ha dichiarato in gara (v. Allegati F, G e H, quadro D) di garantire il servizio con n. 29 veicoli al costo complessivo di € 382.300,00, la Commissione non si è avveduta che il Consorzio SWI ha prodotto in sede di gara un unico preventivo per il noleggio dei veicoli datato 16.9.2022 da cui non emergono né i tipi di veicoli né le caratteristiche degli stessi, sì da assicurare che quei determinati veicoli siano coerenti e conformi alle caratteristiche minime prescritte dal Capitolato di gara, come prescritto dall’art. 4.1 della lettera d’invito.

– V Violazione degli artt. 94 e 95, d. l.vo n. 50/2016 in relazione alla lex specialis – allegato F. Violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo. Violazione dell’art. 95, co. 14, d. lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento. Sviamento, in quanto sarebbe illegittima la valutazione della Commissione per cui: “il Consorzio SWI nell’Allegato F – Schema di offerta tecnica, per i Servizi S6, S7 ed S8 l’Operatore Economico ha offerto n.3 veicoli ibridi (mild hybrid, full hybrid e hybrid plug-in) non rientranti fra le opzioni selezionabili per tali servizi. Pertanto, per il Requisito C, la Commissione delibera di non attribuire il peso relativamente ai Servizi S6, S7 e S8”. Ad avviso della ricorrente, attribuire peso 0 a tali servizi, come se l’aggiudicataria avesse offerto veicoli Euro 6 benzina – gasolio ed Euro 6 Dual – Fuel (peso 0), significherebbe compiere una scelta da parte della Commissione, scelta, tuttavia, non operata dal concorrente che, invece, intendeva offrire proprio e solo i mezzi indicati.

Nella specie, è evidente che il Consorzio SWI ha derogato proprio alle condizioni minime di fornitura dei mezzi come prescritte dal Capitolato, incorrendo nella causa espulsiva di cui all’art. 11 della lettera di invito e che comunque la Commissione ha operato una non concessa correzione della volontà negoziale dell’operatore economico.

– VI Violazione degli artt. 83, comma 9, 94 e 95, d. l.vo n. 50/2016 anche in relazione all’art. 7.4 della lettera-invito. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento, in quanto la Commissione, rilevate carenze a carico dell’offerta economica del Consorzio SWI (allegato H), nelle operazioni svolte in data 25.5.2023 (verbale n. 21), in luogo della doverosa esclusione della concorrente in argomento, ha disposto di integrare allegati all’offerta pure espressamente previsti e relativi al personale, alla manutenzione, agli pneumatici e agli impianti satellitari.

3. Resiste Poste Italiane e si è costituito il controinteressato Consorzio SWI. Entrambi hanno richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. Con memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., la ricorrente ha espressamente graduato le proprie censure nel seguente ordine: motivo sub V, motivo sub III, motivo sub II, motivo sub I, motivi sub IV e VI.

5. All’udienza pubblica del 21.02.2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Seguendo la tassonomia dei motivi di ricorso indicata dalla parte ricorrente con la memoria difensiva, si deve principiare dal motivo sub V, con il quale la ricorrente ha dedotto che il Consorzio SWI avrebbe dovuto essere escluso, ex art. 11 della Lettera di Invito, per aver offerto tre veicoli ibridi per i servizi S6, S7, S8, veicoli che la stessa Commissione ha affermato non essere selezionabili nello schema di offerta tecnica predisposto dalla stazione appaltante. Nonostante ciò, la Commissione ha invece semplicemente attribuito a Swi zero punti, come se fossero stati offerti veicoli Euro 6 benzina – gasolio od Euro 6 Dual – Fuel, in ciò manipolando anche l’offerta tecnica del controinteressato, che voleva offrire veicoli ibridi e non Euro 6 benzina – gasolio ed Euro 6 Dual – Fuel.

Il motivo non può trovare accoglimento.

L’art. 11 della Lettera di Invito stabilisce che “Saranno escluse dalla gara le offerte nelle quali siano sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni minime e/o inderogabili del servizio/fornitura stabilite nella presente Lettera di invito, nel CSO e nei documenti allegati nonché ad ogni altra condizione specificata nei citati atti di gara, ovvero che siano sottoposte a condizione e/o che sostituiscano, modifichino e/o integrino le predette condizioni di servizio/fornitura” (doc. 4 ricorrente).

In merito alle condizioni minime e/o inderogabili del servizio, in relazione ai veicoli, l’art. 4.1. del Capitolato prevede che “l’Impresa deve svolgere i vari servizi utilizzando la tipologia di veicoli, la cui Classe ambientale di omologazione non potrà essere < Euro 6, previsti nei relativi MPT”, e l’art. 4.1. della Lettera di Invito indica, nella tabella nella quale sono riportati i punteggi che verranno assegnati, con criterio automatico, per la tipologia di veicoli, che “Per l’espletamento dei servizi NON sono ammessi veicoli con Classe ambientale di omologazione < Euro 6”, graduando invece i punteggi a partire dai veicoli elettrici (punti 30), a quelli ibridi (punti 25), a quelli Euro 6 Bi-Fuel (benzina/metano o benzina/gpl) (punti 15), a quelli Euro 6 benzina/gasolio e Veicoli Euro 6 Dual-Fuel (punti 0).

L’aver offerto da parte del Consorzio SWI n. 3 veicoli ibridi in relazione ai Servizi S6, S7 e S8, per i quali, pacificamente, lo schema di offerta tecnica non prevedeva tale possibilità, non può perciò essere qualificata come condotta rientrante nell’art. 11 Lettera di Invito, non afferendo alla violazione di condizioni minime del servizio.

Muovendo nell’esame della censura ove, comunque, la ricorrente contesta che la Commissione avrebbe illegittimamente modificato l’offerta del Consorzio SWI come se quest’ultimo avesse offerto veicoli Euro 6 benzina/gasolio e Veicoli Euro 6 Dual-Fuel, in realtà, la Commissione non ha attribuito il punteggio pari a 0 per tale ragione, neppure riscontrandosi una tale motivazione sul piano letterale, bensì facendo applicazione di quanto ancora indicato all’art. 4.1. della Lettera di Invito e, cioè, che “La dichiarazione di un numero di veicoli inferiore a quello minimo previsto per l’espletamento dei servizi sul lotto di interesse comporterà l’assegnazione di un punteggio pari a zero per tutti i veicoli eventualmente non dichiarati”.

In sostanza, per i servizi S6, S7 e S8, avendo la ricorrente dichiarato veicoli ibridi, non previsti per tali servizi, i veicoli stessi non sono stati considerati dalla Commissione, risultando perciò un numero di veicoli inferiore a quello minimo previsto e conseguentemente l’attribuzione di un punteggio pari a zero.

E d’altronde, che tale indicazione non dovesse portare ad una sanzione espulsiva, è ben conforme anche a quanto ulteriormente previsto dall’art. 4.1. della Lettera di Invito: “Resta in capo all’Impresa partecipante il reperimento sul mercato e la scelta dei veicoli più idonei per la formulazione dell’offerta tecnica – in funzione dei veicoli effettivamente commercializzati al momento dell’offerta – fermo restando il rispetto dei requisiti relativi alla volumetria ed alla portata indicati nelle relative schede tecniche”.

La ricorrente sostiene invece che l’immodificabile schema di offerta tecnica, nella parte in cui non consentiva di indicare mezzi ibridi, depone per qualificare tale aspetto come profilo escludente, ove l’indicazione di mezzi diversi da quelli consentiti non sarebbe paragonabile alla mancata indicazione di mezzi (p. 5 memoria).

La tesi prova evidentemente troppo, non trovandosi ratio giustificativa nel proposto trattamento deteriore per l’ipotesi di indicazione di mezzi alimentati diversamente da ciò che lo schema di offerta tecnica prevedeva, rispetto all’ipotesi della tout court omessa indicazione di mezzi: a differenza di quanto sostiene la società ricorrente, deve ritenersi che la lex specialis abbia valutato la tipologia di alimentazione unicamente ai fini dell’attribuzione di punteggi, ma non quale condizione minima di ammissione alla procedura, se non nel senso di escludere la possibilità di utilizzare “veicoli con Classe ambientale di omologazione < Euro 6”.

Peraltro, non ravvisandosi alcuna previsione della lex specialis che stabilisca l’esclusione dell’operatore economico il quale indichi, nella offerta tecnica, l’utilizzo di veicoli ibridi anche in relazione a servizi per cui lo schema di offerta tecnica non prevede tale possibilità, esclusa la riconducibilità di tale fattispecie all’art. 11 Lettera di Invito, tale ipotizzata esclusione non potrebbe nemmeno ricavarsi in via interpretativa, come pretende la ricorrente, dall’art. 4.1. della Lettera di Invito.

In senso contrario, il Collegio condivide gli assunti giurisprudenziali emersi in materia, che trovano applicazione nel caso di specie: “l’assenza di tipizzazione e di specificità dei parametri descrittivi collide con la loro interpretazione come requisiti essenziali a pena di esclusione. È certamente vero, infatti, che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).

Tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta).

Ma ove questa certezza non vi sia, come nel caso di specie, e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

In realtà, l’infondatezza del motivo di ricorso si coglie nella diversa valutazione che il Collegio opera, rispetto a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, in ordine a ciò che costituisce condizione minima per l’esecuzione del servizio, tale dovendo considerarsi, in aderenza alle sopra riportate indicazione della lex specialis, unicamente l’utilizzo di veicoli con Classe ambientale di omologazione non inferiore a Euro 6. Le diverse modalità di alimentazione sono invece da collocare unicamente sul differente piano dell’attribuzione dei punteggi.

Così trova spiegazione anche la previsione, applicata nel caso di specie dalla Commissione, per cui l’indicazione di mezzi in numero inferiore a quello minimo previsto per ciascun servizio implica non l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, bensì soltanto l’attribuzione di un punteggio pari a zero; previsione che, viceversa, seguendo la tesi della ricorrente, sarebbe destinata a non trovare applicazione, operando perciò il principio di diritto per cui “il principio di conservazione degli atti giuridici, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall’art. 1367 c.c., è pacificamente applicabile anche agli atti e provvedimenti amministrativi, inclusi gli atti delle gare pubbliche: ed invero, il principio di conservazione, sancito anche a livello di normazione amministrativa dall’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990, costituisce espressione del principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, comma 1, della stessa l. n. 241. Detto canone ermeneutico impone, nell’ambito di una gara pubblica, di interpretare le singole clausole della lex specialis nel senso in cui esse possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (Consiglio di Stato sez. III, 4 settembre 2020, n. 5358; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 6 febbraio 2023, n. 59).

Il motivo di ricorso sub V è dunque infondato.

7. Con il motivo sub III, la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante non avrebbe operato la verifica del costo della manodopera, considerando che dello svolgimento e dell’esito di tale procedimento non vi sarebbe traccia o, se tale verifica è stata svolta, essa sarebbe illegittima poiché Poste avrebbe omesso di rilevare la violazione dei minimi salariali, con riferimento agli artt. 7 e 35 del CCNL di riferimento, in relazione, specificamente, all’omesso computo del premio di anzianità e dell’indennità di mensa.

Rispetto a tale censura la ricorrente ha, in memoria, precisato che essa “non si appunta sulla generale congruità e sostenibilità dell’offerta anomala ma sul diverso e distinto piano della verifica dei costi della manodopera che non possono essere inferiori ai minimi salariali” (p. 6), ritenendo che “L’art. 97, co. 5 cit., evidenzia quindi che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici” (p. 7).

Il motivo non è fondato.

Quanto alla prima parte della censura, dagli atti del procedimento in realtà risulta la verifica svolta dalla Commissione (cfr. verbali nn. 21, 23 e 25 – docs. 9-11-13), dovendosi perciò analizzare la sola parte della censura con cui si contesta la violazione dei minimi salariali retributivi da parte del controinteressato.

Tale censura è in realtà spiegata dalla ricorrente con riferimento alla circostanza per cui “il Consorzio SWI non ha computato tra le voci di costo del singolo operaio 3^ livello, né il premio di anzianità, né l’indennità di mensa, istituti obbligatori ad obbligatoria corresponsione, come da CCNL” (p. 16 ricorso).

Ciò poiché il controinteressato, come risulta dalle giustificazioni fornite sul punto alla Commissione, ritiene che “l’indennità di anzianità non matura al momento dell’assunzione ma successivamente come da CCNL del settore, pertanto non viene conteggiata nell’attuale costo orario”, e che l’indennità di mensa non viene applicata poiché sostituita dai Ticket restaurant.

Per la ricorrente però ciò sarebbe illegittimo, in quanto l’indennità di anzianità sarebbe comunque dovuta in forza della clausola sociale, ex artt. 3.1 e 7 della lettera di invito, e l’indennità di mensa, ancorché nella forma del Ticket restaurant, dovrebbe comunque essere conteggiata come voce di costo del personale, trattandosi della stessa indennità (che quindi il Consorzio SWI riconosce ed eroga) corrisposta con altre modalità (pp. 17-18 ricorso).

7.1. In senso contrario alla tesi di parte ricorrente, tuttavia, quanto alla questione dell’indennità di anzianità, per la quale il controinteressato ha affermato nelle giustificazioni che “l’indennità di anzianità non matura al momento dell’assunzione, ma successivamente come da CCNL del settore e pertanto non viene conteggiata nell’attuale costo orario” (6.6.2023), la clausola sociale di riassorbimento dei lavoratori prevista dagli artt. 3.1. e 7 della Lettera di Invito non può avere l’effetto, preteso dalla ricorrente, di ritenere che tale indennità debba necessariamente essere corrisposta dal nuovo datore di lavoro già al momento dell’assunzione, poiché ciò si scontrerebbe con il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui “la clausola cd. sociale va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme al criterio secondo cui l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto” (v. Cons. Stato sez. V, 15/11/2023, n. 9790). Perciò, “alla luce di tali principi va anche escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria” (T.A.R. Lazio, sez. II, 25/08/2023, n. 13442).

Né può certo deporre in senso contrario una dichiarazione resa dal Segretario Responsabile di Assoposte (doc. 23), unico elemento posto a sostegno della deduzione dalla parte ricorrente. Assoposte infatti è semplicemente l’associazione di categoria delle imprese che effettuano servizi postali, prevalentemente di trasporto, in appalto per conto di Poste Italiane S.p.A.

In merito ai Ticket Restaurant, la scelta del Consorzio Swi di corrispondere l’indennità di mensa nella forma del ticket da euro 5,00 è conforme all’art. 40, lett. c) del CCNL Servizi Postali, il quale prevede che “è corrisposta una indennità di mensa, per ogni giornata di effettiva prestazione, nella misura di € 4,00 giornalieri. (…) ed è erogabile anche sotto forma di “ticket restaurant” (doc. 2, pag. 51, Petra, dep. 31.01.2024).

Come si vede, perciò, posto che è incontestata la circostanza per cui tale indennità risulta erogata nella forma del Ticket restaurant dal Consorzio SWI, alcuna violazione dei minimi salariali può essere contestata a Poste e alla controinteressata, e l’omesso computo della indennità stessa ai fini della determinazione del costo orario medio del lavoro non comporta l’esclusione automatica dell’offerta, anche alla luce dell’espressa limitazione della censura da parte della ricorrente al profilo della violazione dei minimi salariali.

In conclusione sul punto, anche tale motivo di ricorso non è fondato.

8. Il motivo sub II è del pari infondato.

In merito alla deduzione per cui il Consorzio SWI non avrebbe indicato la consorziata esecutrice, e ciò avrebbe fatto solo su – illegittima – sollecitazione della Commissione, in realtà risulta chiaramente dal DGUE del Consorzio SWI l’indicazione della Samtrasport s.r.l., della quale è stata prodotta anche la documentazione amministrativa e la quale ha altresì presentato istanza di ammissione alla gara quale consorziata esecutrice del Consorzio SWI (doc. 14 Petra, p. 2).

Senza dubbio, dunque, il Consorzio SWI ha designato quale impresa esecutrice sin dalla partecipazione alla gara la consorziata Samtrasport.

La censura in realtà si appunta maggiormente sulla circostanza per cui la Samtrasport, nella ridetta istanza di ammissione alla gara, avrebbe poi dichiarato, che la “parte delle prestazioni contrattuali che assume nella ripartizione dell’oggetto contrattuale all’interno del Raggruppamento\Consorzio è la seguente: Ed Service Società Cooperativa 50%, Consorzio SWI 50%” (doc. 14 Petra p. 2).

Ma, rispetto a tale indicazione, correttamente la Commissione di gara ha esercitato il soccorso istruttorio, domandando al Consorzio SWI di “confermare a quale Impresa affiderà l’esecuzione del servizio”, sub specie di soccorso c.d. procedimentale.

Tale istituto, infatti, già ritenuto applicabile da questo Tribunale, ben è ammissibile anche in relazione al D.lgs. n. 50/2016, trattandosi della “possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 7 aprile 2023, n. 254 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324).

Il rimedio ha, peraltro, trovato oggi codificazione nel D.lgs. n. 36/2023, che all’art. 101, comma 3 ha disciplinato proprio il “soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870; v. anche T.A.R. Sardegna, Sez. II, 13 dicembre 2023, n. 939).

Orbene, il Collegio ritiene certamente inscrivibile nell’alveo del citato soccorso procedimentale l’operato della stazione appaltante, stante la necessità di chiarimenti in merito ad indicazioni ambigue, che peraltro ben si spiegano con l’errore materiale in cui è incorsa la Samtrasport che, nello spazio destinato ad indicare la ripartizione dei servizi, ha invece indicato i propri soci e le relative quote di partecipazione al capitale sociale.

Il motivo di ricorso è perciò infondato.

9. Anche il motivo sub I non può trovare accoglimento.

Invero, in merito alla circostanza per cui la consorziata Lid s.r.l. fosse soggetta a procedura di concordato preventivo, la censura ad essa riconducibile è infondata in punto di fatto ed è stata sostanzialmente rinunciata dalla ricorrente, che in memoria ha infatti affermato che “le controparti hanno documentato che la procedura di concordato preventivo che ha interessato la consorziata Lid s.r.l. è stata dichiarata improcedibile dal Tribunale di Napoli in data 17.11.2021 (doc. 1 produzione Consorzio SWI). Di tale documentazione, conosciuta soltanto a seguito delle costituzioni in giudizio delle controparti, non può che prendersi atto” (p. 10 memoria).

Quanto alla restante parte del primo motivo, in cui si deduce l’illegittimo inserimento del Consorzio SWI nell’Albo Fornitori in ragione del fatto che “la stessa consorziata Lid s.r.l. si sia resa responsabile di significative e plurime carenze nell’esecuzione di contratti d’appalto con la stessa stazione appaltante (Poste Italiane)” (p. 10 ricorso), carenze non dichiarate in sede di gara, essa è del pari infondata.

Posto che la ricorrente non ha neppure descritto analiticamente la portata di tali gravi illeciti professionali che avrebbero comportato, peraltro e comunque, unicamente un aggravio motivazionale in capo alla stazione appaltante circa l’irrilevanza di tali condotte ai fini della valutazione di affidabilità, è assorbente la circostanza per cui non essendo – pacificamente, come anche sopra visto – la Lid designata quale consorziata esecutrice, gli eventuali illeciti professionali riconducibili a quest’ultima non formano oggetto di obbligo dichiarativo da parte del Consorzio SWI.

È infatti condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, richiamato anche dalla parte resistente, per cui “i presunti illeciti professionali che riguardano consorziate differenti da quelle designate in gara dal consorzio stabile non assumono rilievo ai fini dell’illecito professionale, né devono essere dichiarati in gara (Cons. St., Sez. V, sentenza n. 2387 del 14.4.2020; TAR Campania, Napoli, n. 3231 del 13.6.2020); in caso contrario il consorzio, anziché svolgere una funzione mutualistica tra le imprese consorziate, al fine di facilitarne la partecipazione alle gare d’appalto, si tradurrebbe in uno strumento penalizzante nei confronti di imprese incolpevoli, sul piano della affidabilità professionale, che si vedrebbero escluse dalle gare d’appalto a causa delle mancanze commesse da altre imprese appartenenti allo stesso consorzi” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 giugno 2021, n. 7300).

Peraltro, per quanto qui rileva, il Consiglio di Stato, in sede d’appello della sentenza ora richiamata, ha “confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.)” (Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453), che riforma la sentenza di primo grado unicamente perché in realtà la vicenda professionale rilevante era ascrivibile non solo alla consorziata, ma anche al consorzio stesso.

Ai nostri fini dunque, il principio di diritto ribadito dal Consiglio di Stato conduce al rigetto del motivo di ricorso, trattandosi di eventuali risoluzioni ascrivibili unicamente alla Lid che, come dedotto dalla ricorrente, non è la consorziata designata per l’esecuzione.

10. In ultimo, non sono fondati i motivi sub IV e VI, tra loro connessi, per entrambi i quali la ricorrente, per sua stessa affermazione, “non ha articolato censure riferite alla verifica di anomalia dell’offerta ma ha solo rilevato la carenza di documenti essenziali previsti dalla lex specialis” (p. 11 memoria); ciò con riferimento, per il motivo sub IV, a documentazione da cui emergano “i tipi di veicoli né le caratteristiche degli stessi sì da assicurare che quei determinati veicoli sono coerenti e conformi alle caratteristiche minime prescritte dal Capitolato di gara” (p. 20 ricorso) e, per il motivo sub VI, alle carenze che la Commissione avrebbe riscontrato nell’offerta economica del Consorzio SWI (allegato H), nelle operazioni svolte in data 25.5.2023 (verbale n. 21), illegittimamente operando con il soccorso istruttorio.

Tuttavia, quanto alla prima contestazione, è sufficiente rilevare, anche alla luce della precisazione operata dalla stessa ricorrente per cui la censura è unicamente volta a contestare la carenza di documenti essenziali previsti dalla lex specialis, che l’art. 4.1. della Lettera di Invito prescrive che “a comprova di quanto dichiarato nell’offerta tecnica, in fase di aggiudicazione, l’Impresa/Consorzio o R.T.I. aggiudicatario dovrà trasmettere copia dei contratti di acquisto/leasing/noleggio/comodato d’uso o copia delle carte di circolazione per i veicoli dichiarati in sede di offerta. Qualora l’Impresa non produca nei termini previsti la documentazione comprovante il possesso dell’effettiva flotta dichiarata in sede di offerta l’aggiudicazione si intenderà annullata”.

All’evidenza perciò la copia dei contratti che dimostrino la disponibilità dei mezzi dichiarati in sede di offerta non doveva essere presentata in sede di partecipazione alla gara, ma era richiesta unicamente in fase di verifica dei requisiti, quali requisiti di esecuzione del servizio, prevedendosi infatti che l’eventuale omessa presentazione della documentazione a comprova del possesso dei veicoli avrebbe determinato l’annullamento della – evidentemente già intervenuta – aggiudicazione.

Quanto poi all’asserito illegittimo soccorso istruttorio operato sull’offerta economica, l’art. 7.4 della Lettera di invito, recante “Offerta economica”, dispone che ciascun concorrente avrebbe dovuto allegare all’Offerta economica anche i “Giustificativi dell’offerta di cui all’art. 97 comma 4 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. sottoscritti digitalmente dal legale rappresentante procuratore con allegata la documentazione necessaria e redatti secondo l’allegato format (Allegato H)”; giustificativi che il Consorzio SWI, con circostanza incontestata, ha allegato all’offerta.

Come risulta invece dal verbale n. 21 richiamato dalla ricorrente a fondamento della censura, “la Commissione, completato l’esame della documentazione amministrativa, procede all’apertura dei “Giustificativi” prodotti dalle Imprese/Consorzi/R.T.I. a supporto delle offerte risultate anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97 comma 4 del D. Lgs 50/2016, per i seguenti lotti: Lotto 1, Lotto 3, Lotto 4, Lotto 5, Lotto 7 e Lotto 9” e, per essi, “dopo una valutazione complessiva della documentazione prodotta ed un confronto sulla medesima, all’unanimità, delibera di richiedere chiarimenti, alle seguenti Imprese/Consorzi/R.T.I.: (…) Lotto 5_CA – Consorzio SWI • In riferimento al Quadro A – Manodopera – il Consorzio ha indicato il Prezzo €/h relativo al costo del personale ma non ha allegato i relativi giustificativi e/o eventuale documentazione asseverata da un Consulente del Lavoro ai sensi del D.P.R. 445/2000; • In riferimento al Quadro E – Costo manutenzione – per i soli veicoli dichiarati di scorta, non sono stati indicati i costi e non sono stati prodotti i giustificativi a supporto; • In riferimento al Quadro F – Costo pneumatici – non sono stati allegati i giustificativi a supporto dei valori indicati nell’Allegato H; • In riferimento al Quadro M – Costo impianti satellitari – non sono stati allegati i giustificativi aggiornati a supporto dei valori indicati nell’Allegato H” (doc. 9 Petra).

Come si vede perciò, non si tratta di aver operato il soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica, come dedotto dalla ricorrente, ma unicamente di aver richiesto chiarimenti e specificazioni in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, relativamente a riscontrate insufficienze, ai fini della valutazione, dei giustificativi preventivi comunque presentati dal Consorzio SWI.

Anche tali motivi di ricorso sono perciò infondati.

11. Il ricorso è perciò complessivamente infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la complessità delle questioni controverse, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gabriele Serra		Marco Buricelli

IL SEGRETARIO