TAR Sardegna, I, s. 232 del 28.3.2024

Pubblicato il 28/03/2024

N. 00232/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00015/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 del 2024, proposto da Olympus Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 9894210064, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Perani, Pietro Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria “ex lege” in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

di Fujifilm Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato, Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dei verbali di gara e delle delibere numeri 938 e 940 del 28 agosto 2023, nonché dei relativi allegati, nei limiti di cui al presente ricorso;

– della legge di gara e dei chiarimenti nei limiti di cui al presente ricorso;

– per quanto occorrer possa, del silenzio-rigetto in relazione alle comunicazioni di Olympus del 3 dicembre e del 20 dicembre 2023;

– del contratto, ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra la Stazione Appaltante e Fuji;

– nonché di ogni altro documento e/o provvedimento e/o atto presupposto, connesso e conseguente

e per la condanna della stazione appaltante

al risarcimento del danno in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia contratto, ove nelle more già sottoscritto con Fuji, con conseguente subentro della ricorrente nell’esecuzione dello stesso.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Fujifilm Italia S.p.A. il 2/2/2024:

– della determinazione dirigenziale n. 1249 del 30/11/2023 e relativi allegati, nonché della determinazione dirigenziale n. 1300 del 12/12/2023 (di rettifica della determinazione dirigenziale n. 1249 del 30/11/2023: doc. 2 già in atti), con cui l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari ha aggiudicato, in via definitiva, a FI il lotto 1 (strumentazione endoscopica – CIG 9894210064) della “Procedura aperta, da espletarsi mediante utilizzo della Piattaforma Telematica SardegnaCAT, ai sensi degli articoli 58 e 60 del D.Lgs. 50/2016, con aggiudicazione secondo con il criterio dell’OEPV, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, per la fornitura quinquennale di un sistema di videoendoscopia da destinare alla S.C. Gastroenterologia ed Endoscopia Digestiva e al Centro Unico di Endoscopia dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari. Importo quinquennale a base di gara € 4.038.080,00 oltre IVA nella misura di Legge. CUI F02268260904202000143. CPV 33168000-5. N. Gara 8734620. CIG vari”, nella parte in cui non ha provveduto all’esclusione di Olympus dal lotto 1 di cui alla gara o, in subordine, ne hanno valutato l’offerta nei termini di cui al provvedimento di aggiudicazione qui gravato e di tutti gli atti e i provvedimenti, anche non noti, ad esso presupposti, connessi e/o comunque consequenziali ed in particolare: i) i verbali n. 1 seduta telematica del 25 luglio 2023; n. 1 istruttoria del 24 agosto 2023; n. 2 del 30 agosto 2023; n. 1 seduta riservata del 7 settembre 2023; n. 2 seduta riservata dell’8 settembre 2023; n. 3 seduta riservata del 12 settembre 2023; n. 4 seduta riservata del 13 settembre 2023; n. 5 seduta riservata del 18 settembre 2023; n. 6 seduta riservata del 2 ottobre 2023; n. 7 seduta riservata del 4 ottobre 2023; n. 8 seduta riservata del 6 ottobre 2023; n. 9 seduta riservata del 25 ottobre 2023; n. 10 seduta riservata del 26 ottobre 2023; n. 11 seduta riservata del 2 novembre 2023; n. 12 seduta riservata del 7 novembre 2023; n. 3 seduta telematica del 22 novembre 2023; n. 4 seduta telematica del 27 novembre 2023 , nonché di ogni altro atto e/o provvedimento, anche non noto, ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, sempre tutti limitatamente alla parte in cui non hanno disposto l’esclusione di Olympus dal lotto 1 di cui alla gara o, in subordine, ne hanno valutato l’offerta nei termini di cui al provvedimento di aggiudicazione qui gravato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e di Fujifilm Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Olympus ha esposto di aver partecipato alla “Procedura aperta, da espletarsi mediante utilizzo della Piattaforma Telematica SardegnaCAT, ai sensi degli articoli 58 e 60 del D.Lgs. 50/2016, con aggiudicazione secondo con il criterio dell’OEPV, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, per la fornitura quinquennale di un sistema di videoendoscopia da destinare alla S.C. Gastroenterologia ed Endoscopia Digestiva e al Centro Unico di Endoscopia dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari. Importo quinquennale a base di gara € 4.038.080,00 oltre IVA nella misura di Legge. CUI F02268260904202000143. CPV 33168000-5. N. Gara 8734620. CIG vari”, suddivisa in 4 lotti, con specifico riferimento al lotto 1, avente ad oggetto “strumentazione endoscopica” (CIG 9894210064).

Tale lotto 1 è stato aggiudicato alla controinteressata Fujifilm, con un punteggio complessivo di 90,27, di cui 80,76 punti attribuiti all’offerta tecnica, mentre Olympus otteneva un punteggio complessivo di 88,48, di cui 78,48 punti 4 assegnati all’offerta tecnica.

2. Avverso tale atto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto:

– I Violazione ed erronee applicazione e interpretazione della lex specialis; violazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione; violazione ed erronee applicazione e interpretazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; motivazione e istruttoria erronee e carenti; manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà e contraddittorietà, in quanto avrebbe dovuto essere esclusa l’offerta della controinteressata poiché non conforme alle prescrizioni stabilite dalla legge di gara in relazione alla busta tecnica, con particolare riferimento ai limiti dimensionali della Relazione tecnica di cui all’art. 16 del disciplinare, nella parte in cui prevede un numero massimo di 30 pagine con 25 righe per pagina, quest’ultimo superato dalla controinteressata alle pagg. da 3 a 9, da 12 a 19, da 27 a 30.

– II Violazione ed erronee applicazione e interpretazione della lex specialis; violazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione e dell’art. 68 del D.lgs. n. 50/2016; violazione ed erronee applicazione e interpretazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; motivazione e istruttoria erronee e carenti; manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà e contraddittorietà, poiché a Fujifilm sono stati assegnati illegittimamente i 10 punti previsti con criterio on/off dal punto “3.1 Videoprocessore 4K/UHD”.

Ciò in quanto il videoprocessore modello VP7000 offerto da Fujifilm non è dotato di risoluzione 4K, ma soltanto Full HD.

Peraltro, è illegittima la motivazione della Commissione di equivalenza tecnica tra lo strumento ora citato e quello indicato negli atti di gara: “funzionalmente equivalente ad un videoprocessore UHD 4K utilizzato con strumenti non 4K (gli strumenti offerti da tutti gli Operatori Economici partecipanti al Lotto 1 presentano risoluzione HD)”.

Ciò in quanto, in realtà, Olympus ha offerto strumenti con risoluzione superiore all’HD, come si evince dalla documentazione presentata in gara, per cui è errato in fatto il presupposto citato dalla Commissione.

Inoltre, critica la motivazione della Commissione poiché ha valutato il criterio in questione della risoluzione del videoprocessore congiuntamente ad un altro criterio, ossia la risoluzione degli endoscopi.

– III Violazione ed erronee applicazione e interpretazione della lex specialis; violazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione e dell’art. 68 del D.lgs. n. 50/2016; violazione ed erronee applicazione e interpretazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; motivazione e istruttoria erronee e carenti; manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà e contraddittorietà, in quanto, anche qualora si dovesse considerare la motivazione indicata da Fuji nella propria relazione tecnica a sostegno dell’asserita equivalenza del videoprocessore Full HD (dalla stessa offerto) con un processore 4K, la motivazione è comunque illegittima.

Ciò poiché le immagini acquisite dagli endoscopi di Fujifilm in formato nativo Full HD, vengono elaborate dal videoprocessore, sempre nel medesimo formato Full HD, portate a risoluzione 4K dallo scaler (IPS4000) offerto dall’aggiudicataria (c.d. “upscaling”) e, infine, visualizzate in formato 4K dal monitor; così però la risoluzione dell’immagine o del video ottenuta tramite upscaling risulta priva di tutta una serie di caratteristiche che, invece, sono presenti nelle immagini e nei video con risoluzione nativa in 4K, non essendo dunque equivalente.

3. Resiste l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e si è costituita la controinteressata Fujifilm, che hanno richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. La controinteressata Fujifilm ha proposto ricorso incidentale, deducendo, in primo luogo, che l’offerta di Olympus dovesse essere esclusa in quanto in contrasto con la lex specialis ove prevede, a pena di esclusione, la presentazione, nell’ambito dell’offerta tecnica, di “documento di comparazione tabellare in cui venga evidenziata la corrispondenza alle caratteristiche di minima richieste nel capitolato” (non presentato in relazione al videoprocessore CV-190 Plus) e di schede tecniche e certificazione di marcatura di CE (non presentate in relazione allo scaler ScaleOR 90T0009), nonché, in ogni caso, che alla stessa non sarebbero spettati i 10 punti di cui al criterio 3.1 “videoprocessore 4K/UHD”, già oggetto del ricorso principale, perché il videoprocessore CV-190 Plus (che – come detto – è il videoprocessore cui lo strumento GF-UCT180 deve essere collegato, non essendo direttamente compatibile con il CV-1500) è un processore FULL-HD e non UHD/4K.

4. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024, in vista della quale sono state depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

6. La prima censura, inerente al superamento del numero massimo consentito di righe per pagina nonché del numero complessivo di pagine per la relazione tecnica, non può essere condivisa.

6.1. In relazione alla questione di cui trattasi, la più recente giurisprudenza amministrativa, richiamata dalle parti resistente e controinteressata, ha affermato, “sotto un profilo generale, che – come ancora di recente ribadito dalla Sezione, con principio dal quale non sussistono ragioni per discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326) – la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677)” (Consiglio di Stato sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815; Consiglio Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 839).

Ora, se così è, nel caso di specie, l’art. 16 del Disciplinare, posto a fondamento della censura, dispone che “La BUSTA “TECNICA”, presentata separatamente, per ciascun lotto per il quale si concorre, dovrà contenere, con riferimento a ciascuno dei lotti, a pena di esclusione:

1) Relazione Tecnica, articolata in un numero di paragrafi e sotto paragrafi, corrispondenti ai criteri e sub criteri di valutazione. La Relazione Tecnica dovrà rispettare il seguente format: Max 30 Pagine formato A4 con 25 righe per pagina e carattere Arial 12 pt (esclusi indice e copertina). Sono, inoltre, consentiti, in apposito allegato separato, brochure, schemi grafici in formato libero, senza limitazione di numero e pagine, unicamente per riscontrare i parametri salienti minimi richiesti in capitolato, con evidenziati i parametri/caratteristiche tecniche migliorative indicate nella Relazione Tecnica ovvero 26 Struttura Complessa Acquisizione Beni e Servizi AOU Sassari Direzione Amministrativa fotografie per mostrare eventuale sito /locale e/o macchinari e/o attrezzature, ove già nella disponibilità. Resta inteso che anche su ciascun parametro quantitativo T/Q, il concorrente deve relazionare in apposito paragrafo e sub-paragrafo della Relazione Tecnica di offerta. (…)”.

Rispetto a tale previsione, la ricorrente ha dedotto che l’offerta di Fujifilm dovesse essere esclusa “sotto i seguenti profili: (i) superamento del numero massimo di 25 righe per pagina; (ii) superamento del numero massimo di pagine (30); (iii) inserimento di immagini e schemi grafici nel corpo della relazione, anziché in apposito allegato separato; (iv) mancato rispetto del carattere Arial 12pt” (p. 2 memoria).

6.2. Alla luce delle acquisizioni ermeneutiche sopra esposte, il motivo non coglie nel segno.

In termini generali infatti, vale rilevare che già l’interpretazione letterale della causa di esclusione non è affatto pacificamente riferibile anche alle indicazioni in merito alle modalità di redazione della relazione tecnica, ma, anzi, appare, sotto un profilo squisitamente semantico, maggiormente aderente al dato letterale la tesi, propugnata dalle parti resistente e controinteressata, per cui la causa di esclusione è da ricondurre alla eventuale carenza dei vari documenti che lo stesso art. 16 dispone che la Busta Tecnica deve contenere.

Con la conseguente applicazione, quantomeno, del principio di diritto per cui “non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara” (Consiglio di Stato sez. III, 8 novembre 2023, n. 9600).

Né è convincente la replica della ricorrente per cui una tale tesi sarebbe “assurda” poiché “si giungerebbe così al paradosso per cui sarebbe sufficiente, per non essere esclusi, allegare all’offerta, ad esempio, il documento di comparazione tabellare senza che al suo interno sia indicata la corrispondenza alle caratteristiche di minima richieste nel capitolato, con l’esatto riferimento alla pagina ed al documento in cui è possibile riscontrare positivamente il singolo requisito minimo richiesto”, poiché prova evidentemente troppo e non è concludente rispetto al presupposto per cui è affermata.

In senso contrario, è infatti facile rilevare che laddove l’offerta, in ragione di alcuna carenza contenutistica della documentazione inserita nella busta tecnica, non fosse sufficientemente chiara in ordine ai requisiti minimi, sarebbe eventualmente tale aspetto ad incidere sull’ammissibilità dell’offerta, ma non già sic et simpliciter l’omessa osservanza dei criteri redazionali posti dall’art. 16 del Disciplinare, ad esempio rispetto alla Relazione Tecnica, come dedotto nel caso di specie.

6.3. In ogni caso, vale evidenziare come la parte ricorrente non abbia neppure allegato quale vantaggio indebito sia derivato alla controinteressata dalle circostanze fattuali descritte in ordine alla violazione dei limiti dimensionali, che non appare sussistente alla luce di come in concreto sia stata effettivamente redatta la Relazione Tecnica.

Sotto questo profilo, si rileva, come eccepito dalla controinteressata e documentalmente riscontrabile (doc. 12 ricorrente), che:

– il numero di 25 righe per pagina, non rispettato peraltro solo in alcune pagine della Relazione Tecnica, risulta superato in considerazione dell’inserimento dei titoli dei paragrafi corrispondenti ai paragrafi del capitolato tecnico o, comunque, consistente in scostamenti minimi che non hanno alcuna incidenza sul contenuto della relazione;

– appare rispettato l’utilizzo del carattere Arial 12;

– la controinteressata ha peraltro evidenziato, con deduzione fattuale incontestata e dunque da considerarsi provata ex art. 64, comma 2 c.p.a, che “anche computando i titoli dei paragrafi, il numero totale delle righe di cui si compone la relazione tecnica presentata da FI (i.e. 747) è comunque inferiore alle 750 righe massime concesse dalla lex specialis di gara (i.e. 25 righe per un massimo di 30 pagine)”;

– la relazione risulta composta da 30 pagine, dunque rispettosa del numero massimo di pagine stabilito dal Disciplinare.

In ultimo, quanto alla deduzione attorea per cui la relazione sarebbe composta da immagini e grafici, che invece sarebbero dovuti essere posti in allegato separato, la stessa è radicalmente infondata alla luce del chiaro disposto del sopra riportato art. 16 del Disciplinare, che facoltizza l’operatore economico ad inserire un ulteriore allegato contenente immagini e grafici (“sono consentiti”), ma non impedisce il loro inserimento nella Relazione Tecnica, anche perché tale aspetto evidentemente consente di ridurre ulteriormente il numero di pagine di cui è composta la Relazione, che, nel caso di specie, resta, complessivamente, rispettosa del limite di 30 pagine.

Il motivo di ricorso deve perciò essere rigettato.

7. Venendo ai motivi sub. II e III, da esaminarsi congiuntamente, attraverso gli stessi la ricorrente ha dedotto che a Fujifilm sarebbero stati attribuiti illegittimamente i 10 punti previsti dal criterio on/off di cui al punto 3.1 del Capitolato “Videoprocessore 4K/UHD”.

La censura si articola, come sintetizzato dalla stessa ricorrente in memoria, nei profili per cui:

– “il videoprocessore (modello VP-7000) offerto dall’aggiudicataria non è dotato di risoluzione 4K, ma soltanto Full HD, e non risulta nemmeno essere equivalente”;

– “la Commissione, nel valutare la risoluzione del videoprocessore, ha illegittimamente fatto riferimento a un separato e distinto criterio (la risoluzione degli endoscopi), con conseguente violazione e disapplicazione della legge di gara, e si è basata su un presupposto del tutto errato, ovvero la mancata offerta di strumenti con risoluzione superiore all’HD” (p. 8 memoria).

8. Il funzionamento, in punto tecnico, del sistema rilevante nel caso di specie è pacifico tra le parti e risulta ben descritto nella memoria di Fujifilm del 22.01.2024:

“oggetto del Lotto è un sistema di endoscopia composto da (i) una cd. colonna videoendoscopica, a sua volta costituita da un processore (che elabora i segnali forniti dai videoendoscopi di cui al successivo punto ii) e da un monitor che mostra all’operatore medico l’immagine elaborata dal processore; e (ii) gli strumenti flessibili dotati di videocamera sulla punta che “effettuano” l’esame diagnostico all’interno del corpo del paziente e attraverso i quali si acquisisce, quindi, l’immagine che – attraverso l’intero sistema – è visibile al medico sul monitor di cui al precedente punto i)”.

L’offerta di Fujifilm ha ad oggetto “il videoprocesssore VP-7000 (che è FULL-HD e non 4K/UHD), ma corredandolo dal convertitore video IPS4000”; tramite quest’ultimo “il segnale FULL-HD proveniente dal videoprocessore VP-7000 viene “trasformato” in un segnale a risoluzione UHD/4K”.

Rispetto a tale situazione fattuale, “la Commissione attribuisce l’equivalenza tecnica alla soluzione proposta dall’Operatore economico Fuji Film Italia s.p.a in merito al punto 3.1 della tabella punteggi poiché funzionalmente equivalente ad un videoprocessore UHD 4K utilizzato con strumento non 4k (gli strumenti offerti da tutti gli Operatori Economici partecipati al Lotto 1 presentano risoluzione HD)” (verbale n. 8 del 6.10.2023 – doc. 14 Olympus).

Ciò è d’altronde confermato nella memoria della difesa erariale, che, richiamando anche la stessa prospettazione del tecnico di parte ricorrente, chiarisce che “Il fatto, dunque, che il processore della ricorrente sia in grado di ricevere in ingresso segnali da endoscopi di risoluzione fino a 4k/UHD non costituisce un elemento differenziale dell’offerta, posto che non esistono sul mercato endoscopi dotati di risoluzione 4K/UHD. E’ lo sempre il tecnico di parte del ricorrente a mettere ulteriormente in evidenza elementi che corroborano la correttezza della valutazione di equivalenza nel momento in cui, con riferimento all’offerta Fuji, afferma che “le immagini, quindi, vengono acquisite dagli endoscopi in formato nativo di risoluzione massima fino al Full HD, elaborate dal videoprocessore, sempre in formato Full HD, portate a risoluzione 4K/UHD dallo scaler aggiuntivo e, infine visualizzate in formato 4K/UHD dal monitor” e, analogamente, con riferimento all’offerta Olympus riferisce che “nel caso di segnali in ingresso con risoluzione Full HD, il video processore provvede, tramite upscaling, a trasformarli nello standard superiore 4K/UHD” (p. 8 memoria AOU).

Si coglie così pienamente il significato delle doglianze della ricorrente, per cui:

– la Commissione avrebbe valutato il videoprocessore non ex se, ma unitamente allo strumento (l’endoscopio) con cui verrebbe utilizzato, in ciò violando la lex specialis, che invece considera gli oggetti separatamente, prevedendo infatti per ciascuno di essi un diverso punteggio (risoluzione videoprocessore criterio 3.1 e risoluzione endoscopio criterio 5.1), introducendo ex post un criterio diverso;

– la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto che gli strumenti offerti da tutti gli operatori, in particolare Olympus, sarebbero “solo” con risoluzione HD, poiché alcuni di quelli offerti da Olympus sono in risoluzione superiore all’HD, ancorché non 4K/UHD;

– il prodotto offerto da Fuji non può essere considerato equivalente avendo riguardo al solo segnale “in uscita”, ma l’equivalenza sarebbe tale solo considerando anche il segnale in entrata, non essendo perciò sufficiente l’utilizzo del convertitore video, che permette che il segnale in uscita sia in risoluzione 4K/UHD, ma non di lavorare con segnale in entrata di tale risoluzione.

Nessuna di tali deduzioni appare decisiva.

8.1. Non la prima, poiché con essa la ricorrente pretende di trarre dalla lex specialis una regola in realtà insussistente, i.e. quella per cui la valutazione del videoprocessore dovrebbe essere scevra da qualsivoglia riferimento alle sue modalità di funzionamento e utilizzo, sì da essere riguardato unicamente per le sue caratteristiche atomisticamente considerate.

Una tale regola non discende però dalla circostanza per cui il videoprocessore e gli endoscopi sono oggetto di criteri specifici e diversi nel Capitolato, che è circostanza neutra rispetto alla valutazione del funzionamento del videoprocessore, né la Commissione ha introdotto un criterio ulteriore, i.e. quello di valutare il videoprocessore anche in base alla risoluzione degli endoscopi.

È vero invece che la Commissione ha ragionevolmente svolto la valutazione di equivalenza del videoprocessore offerto da Fujifilm sul piano funzionale, analizzando, in primo luogo, la circostanza che il videoprocessore Full HD è stato offerto in abbinato ad un convertitore video che consente di trasmettere al monitor il segnale in risoluzione UHD/4K e, dunque, in ultima analisi, di consentire al sanitario di visualizzare l’immagine in UHD/4K.

Ma, inoltre, ciò ha fatto anche alla luce della considerazione per cui, a ben vedere, non sono presenti sul mercato endoscopi che trasmettono il segnale in UHD/4K, il che determina che non possa incidere sul giudizio di equivalenza la circostanza per cui il videoprocessore offerto da Fujifilm consenta solo “l’uscita” del segnale in UHD/4K, per il tramite del convertitore, ma non anche l’ingresso del segnale in UHD/4K, per l’assorbente considerazione che non sono reperibili sul mercato – ed infatti nessun operatore economico ne ha offerto – strumenti che trasmettano in ingresso segnali in UHD/4K.

Come si vede perciò, la Commissione non ha creato un nuovo criterio di attribuzione del punteggio, ma ha unicamente svolto la valutazione di equivalenza sul piano funzionale, alla luce proprio del meccanismo di funzionamento del videoprocessore, che non può obliterare la circostanza per cui esso funziona sulla base dei segnali trasmessi dall’endoscopio, le cui caratteristiche non partecipano però all’attribuzione del punteggio, ma alla valutazione, che è evidentemente dinamica, di equivalenza del prodotto offerto, che è tale in relazione proprio alle modalità di funzionamento.

8.2. Tali assunti disvelano altresì la ragione per cui è irrilevante la circostanza, di cui alla sopra riportata seconda deduzione attorea, relativa all’erronea affermazione della Commissione circa il fatto che nessun operatore economico abbia offerto strumenti (endoscopi) con risoluzione superiore all’HD, mentre la ricorrente ne avrebbe offerti alcuni con caratteristiche appunto superiori.

Ciò che importa infatti – e la circostanza è pacifica in causa – è che anche tali strumenti non siano comunque dotati della caratteristica di trasmissione del segnale in UHD/4K, poiché, posto tale assunto, ciò consente di giungere al giudizio di equivalenza del videoprocessore di Fujifilm.

Per questo il videoprocessore offerto da Fujifilm, attraverso il convertitore video, è in realtà equivalente a quello offerto da Olympus, che pure opera senza convertitore; tale valutazione non sarebbe stata predicabile unicamente e al più se fossero stati utilizzabili endoscopi che trasmettano, anche in entrata, segnale in UHD/4K.

Dunque, quand’anche la Commissione avesse errato nell’indicare che tutti gli strumenti offerti presentano risoluzione HD, poiché qualcuno ne presenta anche di superiore, è invece provato che nessuno strumento trasmette segnale in UHD/4K, il che determina perciò l’equivalenza tra il videoprocessore (più convertitore) offerto da Fujifilm e quello offerto da Olympus.

8.3. Su tali basi, si coglie altresì l’infondatezza della terza deduzione di Olympus, che ritiene che debba essere invece valutata anche la caratteristica del videoprocessore di ricezione del segnale in ingresso, per cui quello di Olympus sarebbe in grado di ricevere segnale in UHD/4K e ciò sarebbe vieppiù imposto dalla circostanza per cui il videoprocessore di Fujifilm è stato proprio valutato sulla base anche del segnale in ingresso, che dunque è rilevante.

La tesi non può convincere, poiché, in realtà, il funzionamento dell’endoscopio e la risoluzione del segnale che esso trasmette è valorizzata dalla Commissione al fine di dimostrare l’equivalenza del videoprocessore offerto da Fujifilm, mostrando che, a causa del fatto che gli endoscopi presenti sul mercato non trasmettono segnale in UHD/4K, ma al più superiori all’HD, non può incidere sull’equivalenza la circostanza per cui il videoprocessore offerto da Fujifilm non consenta di processare un segnale in ingresso in UHD/4K, ma solo di trasmettere in uscita, tramite il convertitore video, un segnale di tale risoluzione, “accettando” in ingresso solo un segnale di risoluzione massima Full HD.

Ciò perché, se in astratto un tale modello non è equivalente a quello offerto da Olympus, che ha anche la possibilità di ricevere segnale in UHD/4K, lo è in concreto nella sua messa in funzionamento, poiché non esistono – e non sono infatti stati offerti da alcun operatore economico – endoscopi che trasmettano il segnale in UHD/4K, sicché, in fase di utilizzo, il videoprocessore offerto da Olympus e il videoprocessore con convertitore video offerto da Fujifilm sono equivalenti.

In realtà perciò, su tali basi, ben emerge come, per l’assenza sul mercato di endoscopi che trasmettano segnale in UHD/4K, anche il videoprocessore offerto da Olympus acquisisce, in ingresso, un segnale in Full HD, che, in uscita, viene poi trasmesso al monitor in UHD/4K; il videoprocessore offerto da Olympus può, semplicemente, compiere tale operazione autonomamente, laddove il videoprocessore di Fujifilm, per tale operazione, necessita dell’utilizzo del convertitore video offerto in sede di gara dalla controinteressata.

Nell’applicazione pratica che la stazione appaltante farà dei videoprocessori, dunque, gli stessi sono, perciò, equivalenti.

8.4. Tali affermazioni risultano coerenti con il parametro giuridico elaborato in giurisprudenza che presidia il giudizio di equivalenza di un prodotto da parte di una commissione giudicatrice:

“Il principio dell’equipollenza è di derivazione unionale e attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e che risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità; lo stesso presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale ‘conformità sostanziale’ con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte” (Consiglio di Stato sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545); la relativa scelta costituisce espressione del legittimo esercizio di discrezionalità tecnica, che, in quanto tale, è sindacabile in giudizio laddove manifestamente irragionevole, illogico o erroneo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6767).

È evidente allora come la valutazione della Commissione sia legittima nel caso di specie, poiché, tralasciando l’aspetto formalistico della possibilità astratta che il videoprocessore non solo trasmetta al monitor segnale in UHD/4K, ma altresì li riceva dall’endoscopio, posto che non è in concreto possibile che ciò avvenga per l’assenza sul mercato di endoscopi che trasmettano segnali in UHD/4K, la Commissione ha verificato che, in concreto, ciò che è allora da verificarsi sul piano applicativo è se il videoprocessore offerto da Fujifilm trasmetta al monitor segnale in UHD/4K, pur essendo un videoprocessore “solo” Full HD: e la risposta è, come visto, di segno positivo, attraverso il convertitore video offerto unitamente al videoprocessore, realizzando così il medesimo effetto applicativo richiesto dal Capitolato per l’attribuzione dei 10 punti.

Valorizzare invece come decisiva la circostanza che il videoprocessore abbia anche la capacità di ricevere segnali dall’endoscopio in UHD/4K ai fini dell’equivalenza sarebbe un esercizio astratto e l’attribuzione del punteggio al solo videoprocessore con tale caratteristica, come quello di Olympus, non consentirebbe alla stazione appaltante di conseguire alcun vantaggio concreto, stante l’impossibilità che, in funzionamento, tale evenienza si verifichi.

9. In conclusione, alla luce di tutte le superiori argomentazioni, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Dal rigetto del ricorso principale discende l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente proposto da Fujifilm.

Le spese del giudizio, stante la complessità tecnica e giuridica delle questioni esaminate, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gabriele Serra		Marco Buricelli

IL SEGRETARIO