Pubblicato il 22/01/2024

N. 00028/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00817/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2023, proposto da
Cooperativa Sociale C.T.R. Onlus, Cooperativa Sociale C.E.M.E.A. della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9907141F5F, rappresentate e difese dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Lai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Nasce Un Sorriso Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.O.S.I. Società Cooperativa Sociale, Cosam Totus Tuus Società Cooperativa Sociale, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente del Settore 1 Gabinetto – att. programma di mandato – pol. di genere – cultura – pubblica istruzione – sport del Comune di Quartu Sant’Elena n. 1604 del 27.10.2023, con il quale sono stati approvati i verbali della commissione di gara n. 3, n. 4, n. 5 e n. 6 ed è stata aggiudicata alla cooperativa Nasce un Sorriso la Procedura aperta per affidamento in appalto del servizio di assistenza educativa specialistica a. s. 2023/2024, 2024/2025, 2025/2026; nonché di tutti gli atti di gara e, segnatamente, di tutti i citati verbali dal n. 3 al n. 6 e, solo per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in appresso, della determina del medesimo dirigente di settore n. 903 del 29.6.2023 che ha indetto la gara, del bando, del disciplinare, delle risposte date dalla stazione appaltante il 10.8.2023 al quesito formulato da CTR l’8.8.2023 e l’11.10.2023 al quesito formulato da altro offerente il 10.8.2023.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Quartu Sant’Elena e della Nasce Un Sorriso Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

La Cooperativa Sociale C.T.R. ONLUS e la Cooperativa Sociale C.E.M.E.A. della Sardegna hanno agito in giudizio per l’annullamento della determinazione del Comune di Quartu Sant’Elena n. 1604 del 27.10.2023, con la quale sono stati approvati i verbali della commissione di gara n. 3, n. 4, n. 5 e n. 6 ed è stata aggiudicata alla cooperativa Nasce un Sorriso la procedura aperta per affidamento del servizio di assistenza educativa specialistica a.s. 2023/2024, 2024/2025, 2025/2026.

In fatto hanno allegato che con bando avviato alla pubblicazione il 29.6.2023 il Comune di Quartu Sant’Elena ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di assistenza educativa specialistica degli studenti diversamente abili per le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado, per gli anni scolastici 2023/2024, 2024/2025 e 2025/2026 (CIG 9907141F5F).

Alla gara hanno partecipato le tre odierne controinteressate e un costituendo raggruppamento temporaneo composto da Cooperativa Sociale C.T.R. ONLUS e Cooperativa Sociale C.E.M.E.A.

Con il verbale n. 6 del 27.10.2023 la Commissione è addivenuta alla formazione della graduatoria che vede al primo posto la cooperativa Nasce un Sorriso con 92,53 punti (72,53 per l’offerta tecnica e 20 per quella economica), al secondo C.O.S.I. con 86,96 punti (73,60 per l’offerta tecnica e 13,36 per quella economica), al terzo Cosam Totus Tuus con 81,87 punti (61,87 per l’offerta tecnica e 20,00 per quella economica) e al quarto posto parte ricorrente con punti 80,01 (80 per l’offerta tecnica e 0,1 per l’offerta economica).

Con determinazione n. 1604 del 27.10.2023 la predetta graduatoria è stata approvata e la gara è stata aggiudicata alla cooperativa Nasce un Sorriso, mentre alle ricorrenti è stato assegnato il quarto posto.

Secondo parte ricorrente l’Amministrazione sarebbe addivenuta a tale risultato applicando erroneamente i criteri della lex specialis sulla determinazione del punteggio spettante alle concorrenti per l’offerta economica.

In particolare le ricorrenti hanno articolato in diritto le seguenti censure.

1) Violazione degli articoli 3 e 11 del disciplinare – Eccesso di potere per illogicità, manifesta irragionevolezza, contraddittorietà.

Ad avviso di parte ricorrente ai sensi dell’art. 3 del disciplinare (che così recita: “Base d’asta: • TARIFFA ORARIA EDUCATORI € 25,92 + IVA di legge per ogni ora di servizio prestato (di cui € 22,54 costo manodopera non soggetto a ribasso); TARIFFA ORARIA COORDINATORE € 31,14 + IVA di legge per ogni ora di servizio prestato (di cui € 27,08 costo manodopera non soggetto a ribasso)”), la base d’asta che l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica doveva includere anche il costo della manodopera previsto dalla stazione appaltante, ammontando quindi rispettivamente per gli educatori ed il coordinatore ad € 25,92 e ad € 31,14.

L’Amministrazione, invece, nell’attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, ha sottratto dalla tariffa totale (e dunque dalla base d’asta) il costo della manodopera, in quanto ritenuto non soggetto a ribasso, considerando quindi nell’operazione solo una parte della base d’asta, pari ad €3,38 per gli educatori e ad € 4,06 per il coordinatore.

Tale scelta, ad avviso delle ricorrenti in contrasto col disciplinare, avrebbe determinato un’assegnazione erronea dei punteggi alle concorrenti per l’offerta economica, facendo in tal modo conseguire illegittimamente l’aggiudicazione alla Cooperativa Nasce Un Sorriso.

2) Violazione dell’articolo 11 del disciplinare – Eccesso di potere per arbitrarietà, manifesta irragionevolezza e contraddittorietà.

Secondo le ricorrenti ai sensi dell’art. 11 del disciplinare la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare il punteggio per l’offerta economica mediante la formula Pmin/P*20 indicata nella lex specialis, utilizzando quindi come elemento di riferimento il prezzo, mentre la Commissione ha eseguito l’operazione inversa P/Pmin*20, rovesciando il rapporto tra numeratore e denominatore.

Ciò secondo parte ricorrente avrebbe determinato l’attribuzione erronea dei punteggi alle concorrenti e conseguentemente la illegittima mancata aggiudicazione in suo favore.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 comma 16 e dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 41 della Costituzione.

Ad avviso delle ricorrenti la tesi dell’Amministrazione resistente secondo cui il costo della manodopera che la stazione appaltante ha l’onere d’indicare ai sensi dell’art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016 costituirebbe un valore minimo al di sotto del quale le offerenti non potrebbero andare, sarebbe errata in quanto una clausola della lex specialis che imponesse il divieto di ribasso sui costi di manodopera a pena di esclusione, sarebbe in contrasto con l’art. 97 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche, avendo l’impresa sempre il diritto d’essere ammessa a provare i propri costi, compresi quelli della manodopera, per quanto a priori essi possano apparire eccessivamente bassi.

Pertanto, in subordine, le ricorrenti hanno chiesto che la Determina n. 903 del 2023 e l’art. 3 del disciplinare vengano sul punto dichiarati nulli o annullati dal Collegio perché illegittimi.

In forza delle ragioni appena esposte parte ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguente pronuncia in proprio favore.

Il Comune di Quartu Sant’Elena e l’aggiudicataria si sono costituiti in giudizio contestando le avverse doglianze ed insistendo per il rigetto dell’impugnazione.

All’udienza del 17 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

Ad avviso del Collegio il ricorso risulta infondato per le ragioni che seguono.

Con riferimento al primo motivo di ricorso, inerente l’individuazione della base d’asta secondo quanto stabilito negli atti di gara, come ricordato anche da parte ricorrente, l’art. 3 del disciplinare stabiliva: “Base d’asta: • TARIFFA ORARIA EDUCATORI € 25,92 + IVA di legge per ogni ora di servizio prestato (di cui € 22,54 costo manodopera non soggetto a ribasso); TARIFFA ORARIA COORDINATORE € 31,14 + IVA di legge per ogni ora di servizio prestato (di cui € 27,08 costo manodopera non soggetto a ribasso)”.

La formulazione della disposizione ha tuttavia dato adito a dubbi interpretativi, non essendo chiaro ai concorrenti se la base d’asta dovesse ritenersi inclusiva anche del costo della manodopera, ovvero se dovesse a tal fine sottrarsi dalla tariffa totale il costo della manodopera non soggetto a ribasso, considerandosi quindi come base d’asta la restante somma di € 3,38 per gli educatori e di € 4,06 per il coordinatore, anziché l’intera tariffa oraria rispettivamente di € 25,92 e di € 31,14.

In particolare, innanzitutto l’odierna parte ricorrente ha formulato all’Ente chiarimenti, ai quali il Comune ha risposto chiarendo espressamente che il ribasso doveva essere applicato sul solo importo eccedente il “costo manodopera non soggetto a ribasso” e che solo con riferimento a tale ribasso sarebbe stato attribuito il punteggio per l’offerta economica (vedi risposta pubblicata in data 10.8.2023).

A seguito di tale chiarimento, un’ulteriore richiesta di precisazioni è stata formulata in data 10.8.2023 da altra concorrente, al fine di comprendere se per “prezzo più basso offerto” e per “prezzo offerto” (pagina 15 del disciplinare), si dovesse intendere il prezzo comprensivo del costo della manodopera non soggetto a ribasso, o l’importo eccedente il costo della manodopera non soggetto a ribasso.

A tale ulteriore quesito il Comune ha risposto chiarendo ulteriormente che per “prezzo più basso offerto” e per “prezzo offerto” si doveva intendere l’importo, con ribasso percentuale, eccedente “il costo della manodopera non soggetto a ribasso”.

Pertanto, sulla base del chiaro tenore di tali chiarimenti, certamente coerenti con il disposto letterale dell’art. 3 del disciplinare nei termini sopra riportati, nessun dubbio sussiste in ordine alla correttezza della base d’asta utilizzata dall’Amministrazione nell’attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, avendo quindi parte ricorrente errato nel formulare un ribasso unico applicato sull’intero importo delle tariffe, comprensivo del costo della manodopera non soggetto a ribasso, nonostante le puntuali specificazioni in senso contrario rese dall’Ente, anche su sua richiesta.

Né coglie nel segno la tesi di parte ricorrente secondo cui la scelta operata dall’Amministrazione sarebbe illegittima in quanto non utilizzando l’intera base d’asta, ma solo una porzione di essa, nelle operazioni di assegnazione dei punteggi si sarebbero alterate le proporzioni tra i valori delle diverse offerte economiche, rispetto a quanto previsto dal disciplinare, avendo in realtà il Comune dimostrato in giudizio che attraverso l’operazione compiuta dalla Commissione si è garantita la rilevanza alla voce prezzo, come era volontà dell’Ente, e al contempo sono state mantenute le proporzioni tra i ribassi.

Conclusivamente, quindi, il primo motivo di impugnazione risulta infondato.

Del pari priva di pregio è la seconda censura articolata da parte ricorrente, relativa alla formula prevista nel disciplinare per l’attribuzione del punteggio, basata sui prezzi offerti (Pmin/P*20), e a quella invece utilizzata dalla Commissione, basata sui ribassi (R/Pmax*20).

Al riguardo il Comune ha in giudizio evidenziato che la formula basata sui prezzi prevista dal disciplinare è risultata nel caso in esame concretamente inutilizzabile da un punto di vista matematico, atteso lo sconto pari al 100% sulla parte di tariffa proposto da due concorrenti.

Solo per tale ragione la Commissione ha deciso di utilizzare, ai fini dell’attribuzione del punteggio, anziché la formula basata sui “prezzi”, la corrispondente e sovrapponibile formula basata sui “ribassi”, al contrario della prima invece utilizzabile matematicamente.

E ciò senza sconfessare la ratio e le regole stabilite nel disciplinare sul punto, atteso che la lex specialis basava l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica sul criterio della Proporzionalità Inversa Interdipendente, che può essere alternativamente realizzato sia comparando i prezzi offerti che i ribassi, considerando quindi o il prezzo minore (Pmin/P*20), laddove possibile, ovvero il maggiore ribasso (R/Pmax*20), come avvenuto nel caso in esame a fronte dell’impossibilità di utilizzare il primo criterio.

E la sovrapponibilità dei due criteri si evince intuitivamente, essendo evidente che il ribasso più elevato corrisponde al prezzo più basso e che, nella formula usata basata sui ribassi, denominatore e numeratore sono invertiti rispetto alla formula basata sul prezzo perché la premialità viene attribuita al crescere del ribasso, che tuttavia corrisponde comunque alla parallela diminuzione del prezzo, nel pieno rispetto quindi del principio della Proporzionalità Inversa Interdipendente, attuato anziché attraverso la valorizzazione del prezzo decrescente, mediante il rilievo dato al ribasso crescente.

Peraltro, lo stesso art. 11 punto B) del disciplinare prevedeva che il punteggio massimo di 20 punti sarebbe stato assegnato al ribasso più elevato, unico dato reale a disposizione della Commissione e che corrisponde al prezzo più basso.

Ciò che conta quindi in questa sede, ai fini della verifica della legittimità dell’operato della Commissione, è che la scelta operata da quest’ultima non abbia comportato nella sostanza alcuna modifica dei risultati idonea a sovvertire l’ordine legittimo delle posizioni in graduatoria.

E sul punto il Collegio evidenzia, come allegato dal Comune, che se con il criterio della Proporzionalità Inversa Interdipendente applicato ai ribassi parte ricorrente ha ottenuto il punteggio di 0,1, nel caso si fosse utilizzata la diversa formula basata sui prezzi offerti (come sopra quantificati nell’esaminare il primo motivo di impugnazione), le ricorrenti non avrebbero comunque ottenuto un punteggio idoneo a sovvertire i risultati della procedura e quindi a superare la prova di resistenza, collocandosi prime anziché quarte in graduatoria.

Infatti, l’Amministrazione ha dimostrato in giudizio che – ipotizzando a vantaggio di parte ricorrente che l’offerta della prima graduata non contenesse un ribasso unico del 100% (tale da rendere inutilizzabile la formula Pmin/P*20), ma in ipotesi del solo 95%, corrispondente a un “prezzo” offerto (per la parte ribassabile, come da disciplinare) di euro 0,17 con riguardo alla tariffa educatori e di euro 0,23 per quella del coordinatore – usando la formula Pm/P*20 prevista dal disciplinare e basata sui prezzi, le ricorrenti avrebbero ottenuto un punteggio che non avrebbe comunque consentito loro di aggiudicarsi la gara.

Pertanto, anche la seconda doglianza contenuta in ricorso va respinta.

Infine, priva di pregio è l’ultima censura articolata dalle ricorrenti, relativa all’asserita illegittimità delle clausole che impongono a pena di esclusione il divieto di ribasso sui costi di manodopera da parte delle imprese concorrenti ad una gara, atteso che nel caso in esame nessuna esclusione è stata prevista dal Comune in tal senso nella lex specialis, discutendosi in questa sede solamente delle scelte contenute nel disciplinare in ordine all’attribuzione dei punteggi delle offerte economiche.

Conclusivamente quindi, attesa l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso, l’impugnazione va respinta.

Le spese di lite possono tuttavia essere compensate per la novità e peculiarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– rigetta il ricorso;

– compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO