Pubblicato il 25/01/2024

N. 00033/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00617/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 617 del 2023, proposto da:
Cooperativa Oristanese Bus 90, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8950428ED4, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Mascia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Oristano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianna Caccavale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fara S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Ballero e Francesco Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della determinazione del Comune di Oristano n. 814 del 12.07.2023 con cui veniva disposta la decadenza dell’”aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 1313 del 24.11.2022 a favore della Cooperativa Oristanese Bus 90, del “Servizio di trasporto scolastico scuole dell””infanzia, primarie e secondarie di 1°grado – CIG:8950428ED4”, e lo scorrimento della graduatoria (Doc. 17);

– della determinazione del Comune di Oristano n. 937 del 8.08.2023, con cui veniva disposta l””aggiudicazione del “Servizio di trasporto scolastico scuole dell”’infanzia, primarie e secondarie di 1°grado” alla Fara S.r.l. (Doc. 18);

– ove occorra, della nota del 28.06.2023 del Comune di Oristano, con cui comunicava l’avvio del procedimento per la decadenza della Determinazione n. 1313 del 24.11.2022 (Doc. 14);

– ove occorra:

– della nota del 9.08.2023 con cui il Comune di Oristano comunicava alla Cooperativa Oristanese Bus 90, di aver proceduto all’aggiudicazione del servizio alla Fara S.r.l. (Doc. 19);

ove occorra:

– della graduatoria pubblicata dal Comune di Oristano da cui risulta la Fara srl prima in graduatoria e la decadenza della Coop. Oristanese Bus 90;

– del verbale di gara n. 9 relativo alle sedute di gara del 20.07.2023 e del 27.07.2023, e degli altri verbali non conosciuti, con i quale il Comune di Oristano ha ritenuto che le giustificazioni rese dalla Fara S.r.l. nell’ambito del procedimento di anomalia dell’offerta fossero idonee e congrue;

– del verbale in cui veniva attestato il positivo esito della verifica delle dichiarazioni rese dalla Fara S.r.l.;

ove occorra:

– delle note del Comune di Oristano del 12.12.2022 (Doc. 21), del 20.12.2022 (Doc. 22), del 22.12.2022 (Doc. 23), del 27.12.2022 (Doc. 24), del 30.12.2022 (Doc. 25), del 2.01.2023 (Doc. 4);

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali non conosciuti, adottati in relazione alla procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di trasporto scolastico scuole dell””infanzia, primarie e secondarie di 1° grado c.i.g. 8950428ed4 – cpv: 60130000-8”;

nonché:

– per l’annullamento, o per l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia dell””eventuale contratto medio tempore stipulato, con subentro della ricorrente nell””appalto e nel contratto;

– per la condanna al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Oristano e della Fara S.r.l.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

In data 2 novembre 2021 il Comune di Oristano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “Servizio di trasporto scolastico scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di 1° grado”, con importo a base d’asta di euro 7.182.000,00.

All’esito della selezione è stata collocata al primo posto la Cooperativa Oristanese Bus 90 (da qui in poi soltanto “Cooperativa”), ma con successivo provvedimento del R.U.P. in data 13 aprile 2022, in accoglimento della richiesta formulata dalla seconda classificata Fara S.r.l., la Cooperativa è stata esclusa dalla gara per avere omesso di dichiarare degli illeciti professionali che ne avevano comportato l’esclusione da una precedente procedura di gara indetta dall’Unione dei Comuni della Bassa Valle del Tirso e del Grighine. In particolare il Comune di Oristano ha ritenuto “accertati illeciti professionali addebitati a codesta Società incidenti sui requisiti imprescindibili di integrità ed affidabilità, data la gravità degli stessi. E’, infatti, incontestabile l’entità delle violazioni in cui incorreva codesta Società nell’esecuzione del servizio di trasporto scolastico e non può dubitarsi, avuto riguardo anche della peculiare natura e delicatezza del servizio stesso trattandosi di trasporto scolastico di minori anche in strade extra urbane, la significatività delle stesse nei sensi di cui al richiamato art. 80 comma 5”.

A seguito di tale decisione, con successiva nota del 14 aprile 2022, il Comune di Oristano ha pubblicato una nuova graduatoria non più comprendente la Cooperativa e recante al primo posto la Fara S.r.l.

Con ricorso R.G. n. 333/2022 la Cooperativa ha impugnato tali esiti procedimentali, che questa Sezione ha annullato con sentenza 3 ottobre 2022, n. 646, per cui con provvedimento del 21 giugno 2022 il Comune di Oristano ha riammesso alla gara la Cooperativa e, con determinazione del 24 novembre 2022 le ha aggiudicato il servizio.

Con ricorso R.G. n. 7/2023 Fara S.r.l. ha impugnato tale provvedimento di aggiudicazione in favore della Cooperativa e con nota del 2 gennaio 2023 il Comune di Oristano ha comunicato a quest’ultima l’avvio di un procedimento di decadenza dall’aggiudicazione all’esito della verifica sul possesso dei requisiti richiesti per lo svolgimento del richiesto.

Con sentenza 18 febbraio 2023, n. 91, questa Sezione ha respinto il ricorso presentato dalla Fara S.r.l., confermando il provvedimento di aggiudicazione del servizio in favore della Cooperativa. Conseguentemente il Comune di Oristano, con nota del 10 marzo 2023, ha comunicato l’archiviazione del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione.

In data 14 marzo 2023 Fara S.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza di questa Sezione n. 91/2023 e il Consiglio di Stato, Sezione V, con ordinanza 31 marzo 2023, n. 1256, ha accolto la relativa istanza cautelare, sospendendo l’esecuzione della sentenza impugnata e fissando per la trattazione del merito l’udienza del 28 settembre 2023.

Conseguentemente, con nota del 28 giugno 2023, il Comune di Oristano ha comunicato alla Cooperativa la riapertura del procedimento per la sua decadenza dell’aggiudicazione.

In data 14 luglio 2023 la Cooperativa ha chiesto al Comune di verificare l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo a Fara a S.r.l.

Con determinazione del 12 luglio 2023 il Comune di Oristano ha disposto la decadenza della Cooperativa dall’aggiudicazione e con successiva determinazione dell’8 agosto 2023, a seguito di scorrimento della graduatoria, ha disposto l’aggiudicazione del servizio alla Fara S.r.l.

Con il ricorso ora all’esame del Collegio, notificato in data 4 settembre 2023, la Cooperativa chiede l’annullamento di tali esiti procedimentali, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Oristano e la Fara S.r.l., entrambi sollecitando la reiezione del ricorso.

Con ordinanza 21 settembre 2023, n. 234, l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta.

Con sentenza 28 novembre 2023, n. 10207, il Consiglio di Stato, Sezione V, ha accolto nel merito l’appello proposto da Fara S.r.l., annullando la sentenza n. 91/2023 con cui questa Sezione aveva confermato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio alla Cooperativa.

E’ seguito il deposito di memorie difensive con cui le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi, in particolare la difesa della controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso alla luce della sopra citata sentenza del Consiglio di Stato 28 novembre 2023, n. 1027.

La difesa della ricorrente ha obiettato che detta sentenza del Giudice d’appello non inciderebbe formalmente sulla presente controversia, avendo annullato un atto diverso da quello che costituisce oggetto della stessa,

Alla pubblica udienza del 17 gennaio 2024 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene necessario adottare una pronuncia nel merito della controversia -pur a fronte della chiara incidenza sostanziale della pronuncia del Consiglio di Stato richiamata in narrativa- perché il presente giudizio riguarda, pur sempre, un atto diverso da quello su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato e censure solo parzialmente coincidenti con quelle oggetto del relativo giudizio d’appello.

Nel merito il ricorso si rivela, comunque, infondato, alla luce delle conclusioni sostanziali cui è giunto il Giudice d’Appello, dalle quali non vi sono ragioni per discostarsi.

Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione dei principi generali sul procedimento ammnistrativo, lamentando il fatto che il provvedimento di decadenza è stato ricondotto alle stesse ragioni già considerate nella prima “edizione” del medesimo procedimento, conclusa con provvedimento di archiviazione, il che avrebbe “consumato” il potere di ritiro salvo nuove sopravvenienze, nel caso di specie insussistenti. Inoltre l’atto di ritiro sarebbe sprovvisto di motivazione sulla gravità dei vizi rilevati nell’atto di primo grado, sulla rilevanza dell’interesse pubblico perseguito e sulla prevalenza dello stesso sull’affidamento ingenerato nella ricorrente dal precedente provvedimento di archiviazione, con la conseguente violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

La censura è infondata, se non altro, perché l’originaria procedura di ritiro dell’aggiudicazione era stata archiviata al solo fine di dare esecuzione alle prime decisioni di questa Sezione, tanto che il Comune aveva espressamente dichiarato di non prestarvi acquiescenza, per cui il nuovo atto di autotutela trova ora giustificazione nelle sopravvenute pronunce di segno contrario del Giudice d’Appello (vedi narrativa).

Con il secondo motivo la ricorrente contesta partitamente i molteplici elementi motivazionali che il Comune ha posto a fondamento dell’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione del servizio.

In primo luogo sottopone a critica l’assunto comunale secondo cui la scelta della Cooperativa di attribuire a un autista il ruolo di referente/coordinatore supplente sia incompatibile con i compiti propri della figura professionale. Al riguardo la ricorrente evidenzia che il Capitolato speciale di gara, a pag. 23, imponeva la comunicazione, prima dell’inizio del servizio, del solo nominativo del Referente e non anche di quello del supplente, per cui la questione sollevata sul punto dal Comune sarebbe irrilevante.

In secondo luogo la ricorrente esamina il rilievo comunale relativo all’elenco dei mezzi di trasporto da utilizzare nella fase transitoria (art. 7.4 del Capitolato), avendo il Comune ritenuto che solo cinque mezzi indicati in fase esecutiva corrispondessero a quelli indicati nel contratto di avvalimento prodotto in sede di offerta.

Secondo la ricorrente tale elemento, pur vero in fatto, non giustificherebbe la decadenza dall’aggiudicazione, in quanto l’art. 20 del Disciplinare di gara avrebbe imposto di indicare in offerta “le carte di circolazione di tutti i veicoli impiegati stabilmente per il servizio…….”, ma non anche quelli relativi alla fase transitoria, tanto è vero che l’art. 7.4 del Capitolato prevedeva che entro sei mesi dall’avvio l’aggiudicatario potesse garantire lo svolgimento del servizio anche con automezzi diversi da quelli indicati in sede di offerta (in aggiunta ai 2 autobus messi a disposizione dal Comune), per cui il possesso dei mezzi da utilizzare in fase transitoria sarebbe stato concepito quale mero requisito di esecuzione.

La ricorrente esamina, poi, il rilievo comunale relativo al fatto che i mezzi targati EV064TK e EC519TC (dichiarati dalla Cooperativa con nota del 13 agosto 2022) sarebbero stati immatricolati nel 2012 e sarebbero, dunque, non conformi alla legge di gara, che prevedeva mezzi immatricolati a partire dal 2013.

Sul punto la ricorrente obietta che, con la sopra citata nota del 13 agosto 2022, sarebbero stati indicati -non già i mezzi da utilizzare per l’esecuzione del servizio durante la fase transitoria, bensì- i veicoli di cui la Cooperativa in quel momento disponeva, necessari per comprovare la congruità dell’offerta, tanto è vero che, al momento di indicare i mezzi da utilizzare per l’esecuzione del servizio, l’interessata, con nota del 27 dicembre 2022, non aveva, poi, indicato i mezzi sopra descritti, ben potendo sostituirli prima dell’effettivo avvio dell’appalto ai sensi degli art. 7, 7.2 e 7.4 del Capitolato di gara.

Quanto al rilievo comunale relativo al fatto che i mezzi targati GJ606PT e FL486JB (indicati nella nota della Coop. Oristanese Bus 90 del 27 dicembre 2022) non presentavano carte di circolazione di munite dei codici AR/AS, la ricorrente obietta che tale requisito non era richiesto dalla legge di gara, tanto che il Disciplinare di gara stabiliva che il possesso dei Codici AR/AS stabiliva un punteggio premiale per i mezzi da utilizzare a regime (art. 15 del Disciplinare). Inoltre evidenzia che con nota del 27 dicembre 2022 aveva dichiarato la disponibilità di n. 11 veicoli (oltre ai 2 mezzi di proprietà dell’amministrazione), cioè di n. 2 mezzi in eccedenza rispetto al numero minimo richiesto dal Capitolato (8 + 1 di riserva), per cui la questione sarebbe, comunque, irrilevante.

Riguardo alla contestazione comunale della possibilità di utilizzare il veicolo targato FE779AF, in quanto di proprietà di soggetto estraneo al contratto di avvalimento (esattamente la ditta Stevelli) e privo del certificato di assicurazione, la ricorrente ribadisce che la lex specialis non imponeva la preventiva indicazione dei mezzi che sarebbero stati utilizzati nella fase transitoria e poiché “il veicolo targato FE779AF, comunicato sempre con nota del 27.12.2022 – quindi dieci giorni prima dall’avvio del servizio – era pacificamente nella detenzione della Coop. Oristanese Bus 90 in forza di un legittimo contratto di locazione stipulato con la Ditta Stevelli, con relativo aggiornamento della carta di circolazione (Doc. 28; Doc. 32), e possedeva le caratteristiche richieste dal Capitolato, nessuna obiezione poteva essere mossa nei confronti della ricorrente. Quanto al certificato di assicurazione del veicolo targato FE779AF, il medesimo veniva rilasciato con decorrenza dal 30.12.2022, a causa del tempo necessario alla Motorizzazione Civile per la definizione dalla pratica autorizzativa. Infatti, come riferito dalla ricorrente con nota del 2.01.2023, la Motorizzazione Civile, probabilmente in ragione del periodo natalizio, rilasciò la regolare attestazione del mezzo solo in data 29.12.2022. Di conseguenza, la disponibilità del certificato di assicurazione del predetto mezzo 8 giorni prima dell’avvio del servizio, anziché 10 giorni prima, non potrebbe sicuramente costituire un motivo di revoca dell’aggiudicazione del servizio alla ricorrente. In primo luogo perché la richiesta di presentare i certificati di assicurazione 10 giorni prima dall’avvio del servizio non ha natura perentoria. La perentorietà del termine, infatti, non si ricava da alcuna disposizione della lex specialis né dalle note inviate dalla stazione appaltante. Ma anche nella denegata ipotesi in cui il predetto termine di 10 giorni fosse stato inderogabile, la decadenza dell’aggiudicazione non avrebbe potuto essere disposta perché il ritardo era addebitabile ad un Ente terzo, e non alla negligenza della Cooperativa Oristanese Bus 90. In tutti i casi, sarebbe altamente irragionevole e sproporzionato revocare l’aggiudicazione alla ricorrente per aver stipulato una polizza di assicurazione (sulle undici previste) due giorni dopo la scadenza del termine (le altre dieci infatti erano state tempestivamente presentate tra il 27 e il 28 dicembre 2022 – Doc. 27; Doc. 42)” (così testualmente in ricorso).

Il ricorso si sofferma, inoltre, sul rilievo comunale secondo cui la Cooperativa non avrebbe presentato le polizze assicurative aventi a oggetto i danni scaturenti dalla gestione del servizio, in violazione delle prescrizioni dettate dall’art. 26 del Capitolato di gara. Al riguardo la ricorrente evidenzia che: – secondo l’art. 26 comma 4 del Capitolato Speciale di appalto “la ditta aggiudicataria costituisce e consegna al Comune appaltante, contestualmente alla stipulazione del contratto d’appalto, ovvero prima dell’affidamento del servizio qualora esso avvenga prima della stipulazione del contratto stesso, idonee polizze assicurative a copertura dei danni relativi ai rischi inerenti la gestione affidata”, ed ai sensi dell’ultimo comma del medesimo art. 26 “Tali polizze dovranno essere prodotte in copia al Comune prima della stipula del contratto e comunque prima dell’inizio del servizio e per ogni anno di affidamento regolarmente quietanzate dalla Compagnia”; – la Cooperativa ha stipulato la suddetta polizza di assicurazione con decorrenza 29 dicembre 2022, dunque nove giorni prima dell’avvio del servizio previsto per il 7 gennaio 2023 e, quindi, pur sempre prima del suo inizio; – detta polizza non era stata stipulata prima in quanto, come comunicato alla stazione appaltante con nota del 2 gennaio 2023, la Cooperativa era in attesa di ricevere dal Comune l’esatto importo della copertura richiesta; – in ogni caso il termine di consegna della polizza entro dieci giorni prima della consegna anticipata del servizio, stabilito dal Comune con le note del 12 dicembre 2022 e del 22 dicembre 2022, sarebbe stato privo di carattere perentorio; – nel complesso la Cooperativa avrebbe mostrato diligenza e disponibilità ad attivarsi per la tempestiva esecuzione del servizio, tanto da essersi mossa sin dal 17 dicembre 2022 per la stipula della polizza stipularla e da avere atteso dal Comune l’indicazione dell’importo da inserirvi, comunicato dal RUP solo durante una riunione del 3 gennaio 2023.

Parte ricorrente si concentra, poi, sul rilievo relativo alla non corrispondenza tra i defibrillatori messi a disposizione e quelli preventivamente indicati in sede di gara, sostenendo che, come già dedotto con nota del 2 gennaio 2022, i defibrillatori offerti avevano caratteristiche equivalenti a quelli previsti dalla legge di gara.

Quanto alla contestazione relativa alla non corrispondenza tra il nominativo del medico indicato in fase di esecuzione e quello indicato durante la verifica dell’anomalia dell’offerta, la ricorrente sostiene che il medico fosse liberamente sostituibile in sede di esecuzione.

Orbene, all’esito di tale sintetica ricostruzione dei rilievi comunali e delle relative censure, il Collegio evidenzia come ciascuno di tali rilievi sia dotato di un’autonoma portata escludente, per cui l’accoglimento del ricorso presupporrebbe la fondatezza delle censure mosse nei confronti di tutti i rilievi stessi.

Tale presupposto, però, non si realizza, giacché alcune delle argomentazioni motivazionali addotte dal Comune a fondamento del ritiro dell’aggiudicazione sono state già pienamente condivise dal Consiglio di Stato, con la sopra citata sentenza n. 1027/2023, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi.

Si fa riferimento, in particolare, al fatto che la ditta aggiudicataria non ha dimostrato il possesso di tutti i mezzi e della documentazione necessaria all’avvio del servizio, quali le copie delle carte di circolazione e delle polizze assicurative dei mezzi a copertura dei danni relativi ai rischi inerenti la gestione del servizio, secondo le prescrizioni dei cui all’art. 26 del capitolato.

Difatti, parafrasando la sopra citata sentenza d’appello, la stessa Cooperativa ha ammesso, con memoria dell’11.9.2023, di non avere trasmesso alcune polizze assicurative a copertura dei danni relativi ai rischi inerenti la gestione del servizio. Il R.U.P., in data 30 dicembre 2022, ha verificato che alcuni dei mezzi indicati nella nota del 27 dicembre 2022 dalla Cooperativa erano privi della carta di circolazione, alcuni erano stati immatricolati nel 2012, e che il mezzo targato FE779AF, di proprietà della ditta Stevelli (autobus a 47 posti per la linea 10), non indicato nel contratto di avvalimento, era privo del certificato assicurativo. La ditta Stevelli, in sede di chiarimenti resi alla Stazione appaltante, ha dichiarato che il contratto di locazione del suddetto mezzo, che a dire della Cooperativa sarebbe l’autobus a 47 posti per la linea 10, non ha avuto mai esecuzione, in quanto la Cooperativa stessa non ha mai provveduto a pagare il corrispettivo previsto e non si è mai premurata di ritirare il mezzo, tanto che la società Sina di G. Stevelli s.r.l. ha nuovamente volturato la polizza assicurativa a proprio favore in data 11 gennaio 2023.

Pertanto la fondatezza di tali elementi motivazionali, e la correlativa infondatezza delle censure mosse nei confronti degli stessi, espressamente rilevata dal Consiglio di Stato, esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso, giacché il loro ipotetico accoglimento non potrebbe condurre all’accoglimento dello stesso, trovando gli atti impugnati idoneo fondamento nei rilievi motivazionali dianzi esposti.

Per quanto premesso il ricorso deve essere respinto, con spese di lite integralmente compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe proposto.

Spese di lite compensate fra le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO