Pubblicato il 15/03/2024

N. 01045/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01191/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2023, proposto da Gaetano Rizzuto, rappresentato e difeso dall’avvocato Danilo Giracello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– il Comune di Caltagirone, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Toto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero dell’interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della ditta individuale INGEO IESSE del Dott. Geologo Scaravilli Ivan, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa misura cautelare,

– del verbale di valutazione delle offerte, con il quale il Comune di Caltagirone ha ammesso all’intervento (CUP B23D22000190001) denominato “Miglioramento della qualità del decoro urbano e rifunzionalizzazione eco sostenibile dell’area UNESCO quartiere Matrice e Sant’Agostino – Redazione della relazione geologica, delle indagini geognostiche e prove di laboratorio” la INGEO IESSE del Dott. Geologo Scaravilli Ivan;

– della determinazione dirigenziale n. 396 del giorno 11 maggio 2023, con la quale il Comune di Caltagirone ha aggiudicato definitivamente la gara alla ditta INGEO IESSE del Dott. Geologo Scaravilli Ivan;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, collegato o altrimenti connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto e di ogni altro eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria, e per la condanna del Comune di Caltagirone al risarcimento dei danni subiti e subendi dal ricorrente, anche in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’intervento e subentro nei contratti eventualmente, medio tempore, stipulati.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caltagirone, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’interno;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato via PEC il giorno 11 giugno 2023 e depositato il 26 giugno 2023 parte ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe, proponendo anche domanda risarcitoria, come in epigrafe.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi.

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione articolo 83, c. 1, lett. c), del codice dei contratti (d. lgs. n. 50/2016); violazione e/o falsa applicazione dell’avviso esplorativo emanato dal comune di Caltagirone; violazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla legge di gara; violazione delle regole del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie di vincolatività della legge di gara e par condicio dei concorrenti; violazione della lex specialis con particolare riferimento alla scheda tecnica dell’avviso esplorativo relativa a “requisiti di capacità tecnica e professionale”; illegittimità anche per invalidità derivata; eccesso di potere per contraddittorietà e per irrazionalità manifesta oltre che per violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica; carenza di istruttoria. Il concorrente poi dichiarato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per assenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale previsti nell’avviso, atteso che non sarebbe stato in possesso dei requisiti relativi alla capacità tecnica, per la categoria “IA.04”, avendo effettuato lavori di importo inferiore a quanto previsto nell’avviso; né rileverebbe al riguardo il contratto di avvalimento stipulato con la SIMTEC srl, atteso che tale contratto sarebbe stato effettuato al solo fine di soddisfare il requisito del fatturato medio negli ultimi due anni, comunque privo di documentazione a supporto, e non anche quello della capacità tecnica professionale, così come richiesto dalla normativa di riferimento.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione articolo 83, c. 1, lett. b), del codice dei contratti (d. lgs. n. 50/2016); violazione e/o falsa applicazione dell’avviso esplorativo emanato dal comune di Caltagirone; violazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla legge di gara; violazione delle regole del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie di vincolatività della legge di gara e par condicio dei concorrenti; violazione della lex specialis con particolare riferimento alla scheda tecnica dell’avviso esplorativo relativa a “requisiti di capacità economica e finanziaria”; illegittimità anche per invalidità derivata; eccesso di potere per contraddittorietà e per irrazionalità manifesta oltre che per violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica; carenza di istruttoria. Il concorrente poi dichiarato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura anche per assenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria previsti nell’avviso, perché avrebbe dimostrato (sia nel contratto di avvalimento che nella dichiarazione sostitutiva per la partecipazione numero RDO 3490434) di possedere un fatturato medio annuo relativo alla prestazione di studi geologici (servizi compresi nella categoria di ammissione), realizzato negli ultimi 2 esercizi finanziari approvati alla data di presentazione della domanda di ammissione, di euro 36.709,00, inferiore all’importo richiesto, pari ad euro 36.723,30.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione articolo 83, comma 6, del codice dei contratti (d. lgs. n. 50/2016); violazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla legge di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 5, linee guida ANAC, n. 1, di attuazione del codice dei contratti (d. lgs. n. 50/2016); eccesso di potere per contraddittorietà e per irrazionalità manifesta oltre che per violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica; carenza di istruttoria. Il concorrente poi dichiarato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso poiché: a) non si comprenderebbe come una ditta possa essere ammessa a una gara per la quale lo svolgimento dei lavori risulterebbe essere di natura strettamente individuale necessariamente ricollegato alla persona fisica, dovendo la relazione geologica necessariamente essere redatta esclusivamente da professionista geologo nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta; b) l’avviso richiederebbe lo svolgimento perlopiù di attività riguardanti solo ed esclusivamente lo studio geologico; dal Registro delle imprese risulterebbe che la ditta aggiudicataria svolgerebbe esclusivamente attività geognostiche consistenti in trivellazioni e perforazioni, diverse e incompatibili con il servizio professionale richiesto per l’appalto in discorso.

Il Comune intimato si è costituito, spiegando difese così sintetizzabili: a) nell’invito a partecipare sarebbe prevista unicamente la copertura assicurativa contro i rischi professionali quale requisito di capacità economica e finanziaria, e non anche il possesso di un certo fatturato medio; b) il concorrente INGEO IESSE del Dott. Geologo Scaravilli Ivan sarebbe stato ammesso alla gara, si come ditta individuale, ma con codice fiscale e partita iva coincidenti con il professionista (persona fisica), Dott. Geologo Scaravilli Ivan, quale soggetto chiamato ad eseguire l’indagine e che, poi, di fatto, avrebbe effettivamente eseguito l’indagine e predisposto la relazione geologico-tecnica; c) il servizio sarebbe stato espletato direttamente e personalmente dal Dott. Geologo Scaravilli Ivan, così garantendo alla stazione appaltante l’esatta esecuzione delle prestazioni richieste.

All’udienza camerale del 6 luglio 2023, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

Con ordinanza 10 novembre 2023, n. 3375, sul presupposto che nel caso di specie, trovasse applicazione l’art. 12 bis del DL 16 giugno 2022, n. 68, che individua quali parti necessarie le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’interno, rinviando, per il prosieguo della trattazione del giudizio, all’udienza pubblica del 15 febbraio 2024.

Parte ricorrente ha adempiuto all’ordinanza di integrazione del contraddittorio.

In data 23 novembre 2023 si sono costituiti in giudizio, con comparsa di mera forma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero dell’interno.

In vista dell’udienza pubblica del 15 febbraio 2024 parte ricorrente ha precisato la domanda risarcitoria con memorie depositate il 24 ottobre 2023 ed il 29 gennaio 2024; il Comune resistente ha replicato sul punto da ultimo con memoria depositata il 4 febbraio 2024.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2024 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione nel merito; in tale sede, in particolare: a) la difesa del Comune resistente ha dichiarato, come già accennato in memoria, che il contratto è già stato eseguito, altresì rilevando l’assoluto difetto di prova in ordine alla domanda risarcitoria; b) la difesa di parte ricorrente ha confermato che il contratto era stato eseguito e che residuava solo l’interesse in relazione all’aspetto risarcitorio.

Preliminarmente, in ragione dell’intervenuta esecuzione del contratto, secondo quanto dichiarato dalle parti, deve essere dichiarata l’improcedibilità della domanda annullatoria per sopravvenuta carenza di interesse, residuando interesse alla decisione della sola domanda risarcitoria.

Tale domanda risarcitoria, proposta in seno al ricorso con riserva di successiva quantificazione nella sua entità e nel suo ammontare nel prosieguo del giudizio (ricorso, pag. 14), è stata così precisata da parte ricorrente con le citate memorie depositate il 24 ottobre 2023 ed il 29 gennaio 2024: a) lucro cessante per mancata aggiudicazione dell’appalto, quantificato in 20.000 euro; b) danno curriculare, discendente dalla mancata acquisizione della commessa, per l’impossibilità di farla valere come requisito di qualificazione nelle successive procedure di gara; c) spese affrontate dal ricorrente per partecipare alla gara, da liquidarsi in via equitativa.

Con riferimento alla prima voce di danno, parte ricorrente ha quantificato il lucro cessante in 20.000,00 euro, così determinati sul presupposto che «…è possibile ritenere che il risarcimento debba ammontare a € 20.000,00 corrispondente all’offerta presentata dal geol. Rizzuto in sede di partecipazione alla gara, detratti gli esigui costi sostenuti e costituiti dalle indagini geologiche non superiori ad Euro 6.000,00…» (memoria depositata in data 24 ottobre 2023, pag. 5, e, con identica formulazione, memoria depositata in data 29 gennaio 2024, pag. 7).

Al riguardo, giova muovere dagli approdi giurisprudenziali in tema di riparto dell’onere probatorio incombente sulla parte che richiede il risarcimento, secondo cui «…Spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno…» (Cons. Stato, AP 12 maggio 2017, n. 2; anche richiamata sul punto da CGARS, Sez. giurisdizionale, 2 dicembre 2022, n. 1247).

Coerentemente, la Corte di cassazione ha avuto modo di affermare come si possa «…far ricorso alla liquidazione in via equitativa, quando sussistano i presupposti indicati dall’art. 1226 c.c., solo a condizione che l’esistenza del danno sia comunque dimostrata e pur sempre sulla scorta di elementi idonei a fornire parametri plausibili di quantificazione…» (Cass. civ., Sez. I, 15 febbraio 2008, n. 3794), e che, per poter liquidare il danno con valutazione equitativa è indispensabile che il Giudice dia conto delle ragioni per le quali non è stato possibile l’accertamento puntuale del pregiudizio subito dalla parte «…e che, comunque, la parte stessa fornisca tutti gli elementi indispensabili ad offrire parametri plausibili di quantificazione…» (Cass. civ., Sez. I, 26 novembre 2008, n. 28226)

Nel caso di specie, parte ricorrente non ha adempiuto all’onere probatorio su di essa incombente, avendo quantificato il danno sulla base di affermazioni labiali in ordine alla differenza fra il prezzo offerto in gara e le spese sostenute, e comunque senza provare l’ammontare di tali spese (secondo quanto già riportato, «…costi sostenuti e costituiti dalle indagini geologiche non superiori ad Euro 6.000,00…»).

Né potrebbe indurre a diversa decisione l’orientamento della giurisprudenza in tema di prova della attribuibilità psicologica della condotta causativa di danno in materia di appalti pubblici, secondo cui «…La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta…» (CGE, Sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09, anche richiamata da Cons. Stato, AP, 12 maggio 2017, n. 2, e più recentemente, Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14).

Tale orientamento, infatti, riguarda l’elemento dell’attribuibilità psicologica della condotta causativa di danno al soggetto agente, e non il diverso aspetto della esistenza e quantificazione del danno.

Nemmeno in relazione alla seconda voce di danno, afferente il danno curriculare, parte ricorrente ha adempiuto all’onere probatorio su di essa incombente, richiamata la condivisibile giurisprudenza secondo cui «…anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante…» (CGARS, Sez. giurisdizionale, 2 dicembre 2022, n. 1247).

Nel caso di specie, parte ricorrente si è limitata ad affermare apoditticamente l’esistenza di tale danno, comunque senza quantificarlo.

Né – per quanto già espresso – si potrebbe far luogo ad una liquidazione di natura equitativa.

La terza voce di danno, afferente le spese di partecipazione alla gara, non è risarcibile.

La partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione (ex plurimis, anche per richiami di giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. II, 26 febbraio 2021, n. 1678), tali costi colorandosi come danno emergente solo qualora il concorrente subisca un’illegittima esclusione (ex plurimis, anche per richiami di giurisprudenza, TAR Lazio – Roma, Sez. II, 25 maggio 2022, n. 6758), ciò che non è avvenuto nel caso di specie, in cui parte ricorrente lamenta non la sua esclusione dalla gara, ma la mancata aggiudicazione di questa in suo favore.

La domanda risarcitoria deve quindi essere rigettata.

Le spese di lite possono essere compensate fra le parti, in ragione della complessità della vicenda sottesa alla controversia, in uno con l’andamento processuale del giudizio, caratterizzato dalla improcedibilità della domanda annullatoria per essere nelle more intervenuta l’esecuzione del contratto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione IV), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara improcedibile la domanda annullatoria; b) rigetta la domanda risarcitoria; c) compensa le spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppa Leggio, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Diego Spampinato		Giuseppa Leggio

IL SEGRETARIO