TAR Sicilia [CT], V, s. 1184 del 27.3.2024

Pubblicato il 27/03/2024

N. 01184/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01973/2023 REG.RIC.

N. 02014/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1973 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosalia Sissi Gagliardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giurdanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Trinakria Sud – Sezione Comune di -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale Raffaello Sanzio n. 60;
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Buscaglia e Calogero Caramazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2023, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Buscaglia e Calogero Caramazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giurdanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Trinakria Sud – Sezione -OMISSIS-, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Catania, con domicilio ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impresa -OMISSIS- rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Benedetta Caruso in Catania, viale Raffaello Sanzio n. 60;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

I) quanto al ricorso n. 1973 del 2023:

a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– dell’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva ed esecuzione lavori (a seguire “appalto integrato”), sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica relativi ad interventi di rifunzionalizzazione del -OMISSIS-e dell’area, CUI -OMISSIS- CUP -OMISSIS- CIG -OMISSIS- – importo a base d’asta € 2.456.684,63, disposta con verbale n. 1 del 12/09/2023, comunicata in data 14.09.2023;

– ove occorrendo, dei successivi atti di gara, quali i verbali n. 2 del 19/09/2023 e n. 3 del 26.09.2023, con i quali si conferma l’esclusione della ricorrente e si procede con lo scorrimento della graduatoria e le operazioni di gara;

– ove occorrendo, della nota del 26.09.2023 di diniego di autotutela con cui è stata integrata la motivazione dell’esclusione della ricorrente;

– per quanto occorrer possa, della lex specialis di gara ove interpretabile nel senso che ai progettisti sarebbe richiesta capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale specificamente afferente ad impianti sportivi;

– ove occorrendo, delle risposte alle FAQ nn. 4, 6 e 10 laddove interpretano la lex specialis nel senso che ai progettisti sarebbe richiesta capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale specificamente afferente ad impianti sportivi;

– nonché di ogni altro atto e provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente, anche non noto.

b) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per l’annullamento

– degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

– della Determinazione del Responsabile CUC Sezione -OMISSIS- n. -OMISSIS-, r.g.d. -OMISSIS-, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione della stessa in favore del costituendo RTI -OMISSIS-, ratificata con Determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, r.g.d. -OMISSIS-, entrambe comunicate via pec alla ricorrente in data 13 ottobre 2023;

− nonché di ogni altro atto e provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente, anche non noto;

Per la declaratoria ex art. 121 e ss. c.p.a.

– di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto con i controinteressati; nonché

per la condanna ex art. 124 c.p.a.

– al risarcimento in forma specifica mercé il subentro della ricorrente nel contratto, ovvero, solo in subordine, al risarcimento del danno per equivalente dalla medesima subìto.

c) per quanto riguarda il ricorso incidentale e dei motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-:

– dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale nella parte in cui la ricorrente non è stata esclusa dalla gara per motivi ulteriori e diversi rispetto a quanto indicato nel verbale del 12 settembre 2023;

– della clausola del disciplinare di gara che recita: “con riferimento alle categorie EDILIZIA E STRUTTURA recanti ID “E13” e “S04”, ai fini della qualificazione le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria, rispettivamente Edilizia e Struttura”;

II) quanto al ricorso n. 2014 del 2023:

a) per quanto riguarda il ricorso principale:

per l’annullamento

– del verbale n. 1 – Seduta pubblica del 12.09.2023 della CUC -OMISSIS-, nella parte in cui, rilevato che dall’esame documentale non risulta se i requisiti siano relativi a servizi relativi a impianti sportivi, sospende il giudizio di ammissibilità/esclusione della ricorrente -OMISSIS- riservandosi di attivare il soccorso istruttorio;

– delle due comunicazioni del 13/09/2023 rispettivamente con oggetto “richiesta elenco servizi inerenti lavori categoria E13” e “richiesta elenco servizi inerenti lavori categoria E13: specificazione”, con cui la CUC specificava che la predetta richiesta dovesse intendersi come soccorso istruttorio ex art. 101 del D.lgs n. 36/2023;

– del verbale n. 2 – Seduta pubblica del 19.09.2023, nella parte in cui dispone l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura di gara, nonché nella parte in cui si procede allo scorrimento della graduatoria fino al concorrente 3° classificato odierno controinteressato;

– del verbale n. 3 – Seduta pubblica del 26.09.2023, nella parte in cui viene dato atto dello scorrimento della graduatoria di gara fino all’operatore economico costituendo RT -OMISSIS- e che, a seguito del soccorso istruttorio, sia risultato che “il progettista è in possesso dei requisiti, opportunamente comprovati, relativi a servizi afferenti a lavori appartenenti alla categoria E.13 – impianti sportivi (cfr. allegato D.M. 17 giugno 2016)”, nonché della proposta di aggiudicazione dell’appalto adottata in suo favore;

– della determinazione del Responsabile della CUC -OMISSIS- n. -OMISSIS- protocollata al “Registro generale determinazioni” al n. -OMISSIS- e comunicata sulla piattaforma telematica e a mezzo pec in data 13.10.2023, di approvazione della proposta di aggiudicazione in capo al costituendo RT -OMISSIS-, con efficacia sospesa fino all’esito delle verifiche di rito;

– della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS-, protocollata al “Registro generale determinazioni” al n. -OMISSIS- e comunicata sulla piattaforma telematica e a mezzo pec in data 13.10.2023, di approvazione della determinazione del Responsabile della CUC -OMISSIS- n. -OMISSIS- e di ratifica dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del costituendo RT -OMISSIS-;

– di ogni altro atto o provvedimento, costituitosi anche per silenzio, agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso di cui la ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge, ivi compreso l’eventuale contratto medio tempore stipulato, ed altresì

per l’accoglimento:

– della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del conseguente contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato stipulato il contratto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d) e 122 del D. Lgs. n. 104/2010;

per l’accoglimento:

– della conseguente domanda di subentro, che fin d’ora pure, in quanto occorra, formalmente si esplicita;

– per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 del D. Lgs.104/2010, nonché

per l’accoglimento:

– in via subordinata, per l’accoglimento della domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

b) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-:

per l’annullamento

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, dell’Impresa -OMISSIS- della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2024 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I) Ricorso n. 1973 del 2023.

1. Con ricorso introduttivo, la società ricorrente -OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-) ha impugnato la sua esclusione dalla procedura aperta, indetta dal Comune di -OMISSIS-, per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva ed esecuzione lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica relativo a interventi di rifunzionalizzazione del -OMISSIS-e dell’area di pertinenza da adibire ad attività sportive e sociali, mediante il criterio del minor prezzo, con importo a base d’asta di € 2.456.684,63. L’esclusione è stata motivata con la ritenuta carenza, in capo al progettista indicato, dei requisiti richiesti dalla legge speciale ossia per non avere i progettisti espletato servizi specificamente afferenti a impianti sportivi; la deducente ha impugnato altresì, “ove occorrendo”, i successivi atti di gara indicati e la nota di diniego di autotutela, nonché la lex specialis, ove interpretabile nel senso che ai progettisti sarebbe richiesta la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale specificamente afferente a impianti sportivi.

Ha esposto, in fatto, parte deducente che:

– a seguito della verifica delle offerte economiche e delle esclusioni delle offerte risultate anomale, alla prima seduta del 12 settembre 2023, la ricorrente si è classificata prima quale migliore offerente;

– avendo proceduto alla verifica della documentazione amministrativa, la CUC -OMISSIS- ha disposto l’esclusione della ricorrente, ritenendo il progettista dalla stessa indicato carente dei requisiti richiesti dalla legge speciale;

– nella medesima seduta di gara, la CUC ha, quindi, proceduto ad esaminare la documentazione della seconda classificata (-OMISSIS-), riservandosi di attivare il soccorso istruttorio;

– alla successiva seduta del 19 settembre 2023 (verbale di gara n. 2), la CUC ha confermato l’esclusione della ricorrente, ha verificato la risposta al soccorso istruttorio nelle more attivato nei confronti della seconda classificata e, all’esito, ha escluso anche quest’ultima (ritenendo che neanche in tal caso il progettista avesse i requisiti necessari relativi a servizi afferenti a impianti sportivi); sempre in tale seduta, scorrendo la graduatoria, la CUC ha esaminato la documentazione del terzo classificato (costituendo RTI -OMISSIS-), attivando il soccorso istruttorio per la verifica dei requisiti dei progettisti indicati;

– con nota del 23 settembre 2023, la ricorrente ha formulato istanza di annullamento, rigettata dalla stazione appaltante con nota del 26 settembre 2023;

– alla seduta del 26 settembre 2023, dopo aver confermato l’esclusione dell’odierna ricorrente e della seconda classificata, la CUC ha ritenuto che il terzo classificato (costituendo RTI -OMISSIS-) avesse risposto fruttuosamente al soccorso istruttorio ed ha proposto, quindi, l’aggiudicazione in favore dello stesso, aggiudicazione non formalizzata al momento della proposizione del ricorso.

1.1. Parte ricorrente ha impugnato tale esclusione e gli altri atti in epigrafe indicati, sostenendo l’illegittimità dell’esclusione, la quale si fonderebbe su un’erronea interpretazione della lex specialis, che, invece, non richiederebbe il requisito speciale della capacità in relazione alle opere di impianti sportivi; ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione degli effetti.

2. Si è costituito il Comune di -OMISSIS-, il quale ha eccepito per plurime ragioni l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso e l’irricevibilità per tardività, essendo la ricorrente stata esclusa per effetto dell’applicazione di una clausola della lex specialis di portata immediatamente escludente, non tempestivamente impugnata, al pari delle richieste di chiarimenti.

3. È intervenuta, con atto ad opponendum, la società aggiudicataria -OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-), la quale ha parimenti eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso nonché il difetto di giurisdizione per insindacabilità nel merito della scelta discrezionale dei requisiti di partecipazione.

4. Con ordinanza n. 521 del 8 novembre 2023, il Collegio ha sospeso interinalmente gli atti impugnati, disponendo l’integrazione del contraddittorio, ottemperata dalla parte ricorrente con deposito dell’11 novembre 2023.

5. Con motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2023, parte ricorrente ha impugnato, per motivi di illegittimità derivata e per motivi propri, l’aggiudicazione in favore della controinteressata (determinazione del Responsabile CUC Sezione -OMISSIS- n. -OMISSIS-, ratificata con Determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, entrambe comunicate via pec alla ricorrente in data 13 ottobre 2023); ha, quindi, chiesto, previa sospensione degli effetti, l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia ex art. 121 c.p.a. dell’eventuale contratto sottoscritto con i controinteressati nonché la condanna ex art. 124 c.p.a. al risarcimento in forma specifica mercé il subentro della ricorrente nel contratto ovvero, solo in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

6. Si sono costituiti, con atto formale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Interno.

7. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum, la società -OMISSIS- -OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-), seconda graduata nell’originaria graduatoria, anch’essa esclusa per ritenuta insussistenza dei requisiti speciali in capo al progettista, eccependo l’inammissibilità del ricorso.

8. Con ricorso incidentale, depositato in giudizio in data 20 novembre 2023, la società -OMISSIS- ha impugnato i medesimi atti oggetto del ricorso principale nella parte in cui la ricorrente non è stata esclusa per motivi ulteriori rispetto a quelli indicati nel verbale del 12 settembre 2023; ha impugnato anche la clausola del disciplinare che recita: “con riferimento alle categorie EDILIZIA E STRUTTURA recanti ID “E13” e “S04”, ai fini della qualificazione le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria, rispettivamente Edilizia e Struttura”.

9. Con ordinanza n. 561 del 22 novembre 2023, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare.

10. Con ordinanza n. 430 del 2023, il C.G.A.R.S. ha accolto l’appello cautelare, ritenendo prevalente, rispetto all’interesse strumentale alla riammissione alla gara, l’interesse pubblico alla conclusione della procedura entro il termine utile all’ammissione del relativo intervento al finanziamento europeo.

11. In vista della pubblica udienza fissata per il giorno 16 gennaio 2024, parte ricorrente, parte controinteressata -OMISSIS- e il Comune di -OMISSIS- hanno prodotto memorie; le parti private hanno depositato, altresì, documentazione, tra cui il contratto stipulato in data 30 dicembre 2023 tra il Comune e la società controinteressata.

12. In data 12 gennaio 2024 la società -OMISSIS- -OMISSIS- ha depositato motivi aggiunti sul ricorso incidentale, con cui ha dedotto ulteriori carenze in capo al progettista indicato nonché la violazione degli art. 95, comma 1, lett. e) e dell’art. 98 del d.lgs. 36/2023, il difetto di istruttoria e l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

13. Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2024, il difensore di parte ricorrente ha chiesto un termine per replicare ai motivi aggiunti proposti dalla società -OMISSIS- -OMISSIS- e il Collegio, su consenso delle altre parti, ha rinviato per l’ulteriore trattazione alla pubblica udienza del 12 marzo 2024.

14. In vista della pubblica udienza le parti hanno depositato documentazione, memorie e memorie di replica.

Parte ricorrente principale ha sostenuto che è sopravvenuto il difetto di interesse della società -OMISSIS- alla decisione del ricorso incidentale in quanto è intervenuta la stipulazione del contratto e la consegna dei lavori; ha sostenuto, altresì, la tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Il Comune di -OMISSIS-, pur dando atto dell’avvenuta stipulazione del contratto d’appalto, ha ricordato che la consegna riguarda solo l’avvio di esecuzione del servizio di progettazione, esclusi i lavori, i quali formeranno oggetto di un’autonoma e successiva consegna, riservandosi un eventuale intervento in autotutela all’esito del presente giudizio. Ha dedotto, altresì, che la domanda risarcitoria per equivalente, allo stato, per varie dedotte ragioni, non sarebbe matura per la decisione.

II) Ricorso n. 2014 del 2023

15. La società -OMISSIS-, seconda classificata nella originaria graduatoria, è stata anch’essa esclusa per ritenuta insussistenza del requisito speciale della capacità in relazione agli impianti sportivi.

I fatti sono i medesimi su esposti in relazione al ricorso n. 1973 del 2023.

Deduce parte ricorrente plurimi motivi di violazione di legge ed eccesso di potere, volti essenzialmente a contestare l’esclusione (e conseguentemente l’aggiudicazione) fondata su errati presupposti e su una interpretazione non condivisibile della lex specialis.

16. Si è costituita l’impresa -OMISSIS-, aggiudicataria a seguito dell’esclusione delle prime due graduate, e il Comune di -OMISSIS-.

17. Con ordinanza n. 522 dell’8 novembre 2023, il Collegio ha accolto provvisoriamente l’istanza cautelare, disponendo al contempo l’integrazione del contraddittorio, adempiuta dalla parte ricorrente principale in data 13 novembre 2023.

18. Si è costituita la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

19. In data 20 novembre 2023 la società -OMISSIS- ha depositato ricorso incidentale.

20. Con ordinanza n. 561 del 22 novembre 2023, il Collegio ha disposto che: “l’accoglimento dell’istanza cautelare nel giudizio n. 1973 del 2023 nei detti termini comporta, conseguentemente, che, allo stato, nel giudizio n. 2014/2023 non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, stante la non attualità dell’interesse in capo alla ricorrente principale”.

20.1 L’ordinanza è stata gravata con appello cautelare, poi rinunciato, come da dichiarazione in atti.

21. Con memoria depositata in data 11 dicembre 2023, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha chiesto l’estromissione dal giudizio, in quanto privo di legittimazione passiva.

22. In vista della pubblica udienza, le parti hanno prodotto memorie e documentazioni.

Ha ribadito, in particolare, la ricorrente principale (-OMISSIS-) che il ricorso n. 1973 del 2023 sia inammissibile sotto diversi profili, sicché la stessa, per scorrimento della graduatoria, avrebbe diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, per la quantificazione del quale ha prodotto perizia privata (in data 20 febbraio 2024 alle ore 16.06).

23. A seguito di rinvio per assicurare la trattazione congiunta del presente ricorso con il n. 1973 del 2023, la pubblica udienza è stata fissata per entrambi i ricorsi per il giorno 12 marzo 2024.

III) 24. Alla pubblica udienza del 12 marzo 2024, i ricorsi sono stati trattati congiuntamente; il difensore del Comune ha ribadito la tardività del deposito della perizia privata di -OMISSIS- (già rilevata in memoria) e, dopo la discussione dei difensori, i detti ricorsi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio intende procedere alla riunione dei ricorsi in epigrafe, stante la connessione soggettiva e oggettiva degli stessi (art. 70 cod. proc. amm.), essendo le vicende contenziose in esame relative alla medesima gara all’esito della quale -OMISSIS- -OMISSIS-, ricorrente nel giudizio rg. n. 1973 del 2023 (prima graduata), e -OMISSIS-, ricorrente nel giudizio rg. n. 2014 del 2023 (seconda graduata), sono state escluse dalla stazione appaltante per ritenuta carenza, in capo al progettista indicato, del requisito speciale della capacità afferente a impianti sportivi.

2. Occorre muovere dall’esame del ricorso n. 1973 del 2023 e, in particolare, il Collegio intende procedere alla trattazione del ricorso incidentale.

3. Ritiene la ricorrente incidentale che -OMISSIS- -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua anche per ulteriori motivi rispetto a quello individuati dalla stazione appaltante.

In particolare, la società di progettazione indicata, ovvero -OMISSIS-, non avrebbe il requisito di idoneità professionale richiesto dall’art. 13.2.2. lett. b del disciplinare di gara per i servizi tecnici di progettazione, in quanto l’oggetto sociale del certificato camerale di detta società non riporterebbe alcun riferimento all’attività di progettazione di impianti sportivi (primo motivo); nessuno dei servizi di progettazione indicati dalla società di ingegneria -OMISSIS- avrebbe attinenza con impianti sportivi (secondo motivo); la società di progettazione indicata avrebbe eseguito, al massimo, servizi di ingegneria in E16 e E7, che non hanno un grado di complessità maggiore rispetto alla E13, come sarebbe richiesto dall’art. 8 del d.m. 17 giugno 2016; illegittima sarebbe la clausola del disciplinare laddove consente la qualificazione dei progettisti per pregressi servizi aventi grado di complessità “almeno pari” a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria, per violazione dell’art. 8 d.m. 17 giugno 2016 (terzo motivo); i servizi di ingegneria in E16 e in E07, indicati dalla società di progettazione, non potrebbero essere presi in considerazione, non solo perché non riguardanti gli impianti sportivi, ma anche perché espletati, negli ultimi dieci anni, invece che negli ultimi tre (da calcolare a ritroso), così come richiesto dalla lex specialis (quarto motivo); nullo sarebbe il contratto avente ad oggetto l’attestato SOA in OG1, classifica IV, stipulato con -OMISSIS- poiché nel contratto di avvalimento non verrebbe messa a disposizione della ricorrente l’intera organizzazione aziendale (quinto motivo).

3.1. Con i motivi aggiunti al ricorso incidentale, la società -OMISSIS- deduce che: non sarebbe possibile, nella fase di verifica dei requisiti di capacità tecnica aggiungere ulteriori servizi di progettazione, non dichiarati in sede di gara o certificati in data successiva rispetto al termine di scadenza delle offerte; le dichiarazioni prodotte in sede di comprova dei requisiti sarebbero esclusivamente attestazioni di committenti privati che non proverebbero l’avvenuta esecuzione dei lavori; le uniche dichiarazioni rese in sede di gara non potrebbero comprovare il possesso del requisito poiché riguarderebbero -OMISSIS-, non la società di ingegneria -OMISSIS-, e sarebbero riferite ad anni che non rilevano ai fini della procedura in questione (2018, 2019 e 2020); non potrebbe essere considerata la seconda attestazione della società -OMISSIS-per gli ultimi mesi del 2020, non essendo stato chiarito, con fatture, contratti o altro, quando le relative prestazioni siano state effettivamente svolte; l’importo indicato di € 15.950.000 per “lavori al complesso residenziale costituito da n. 8 appartamenti sito in -OMISSIS-” sarebbe non veritiero (primo motivo).

Ritiene la ricorrente incidentale, inoltre, che -OMISSIS- -OMISSIS- avrebbe prodotto in sede di gara e, successivamente, in sede di comprova dei requisiti, dichiarazioni non veritiere e fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante, sicché sarebbero integrati i presupposti dell’illecito professionale grave di cui all’art. 98, co. 2, lett. b) del d. lgs. n. 36 del 2023. Del pari, l’ausiliaria di -OMISSIS-, -OMISSIS- avrebbe falsamente dichiarato la propria regolarità tributaria e anche per questo motivo (falsa dichiarazione in sede di gara) la ricorrente principale andrebbe esclusa (secondo motivo).

3.2. La ricorrente principale ha eccepito: a) il sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere di -OMISSIS- per intervenuta stipula del contratto e consegna dei servizi; b) il difetto di interesse a ricorrere perché i motivi non condurrebbero all’esclusione di -OMISSIS- -OMISSIS-, ma tutt’al più alla sostituzione del progettista e dell’ausiliaria.

3.3. Le eccezioni sono fondate.

3.4. Il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di interesse, poiché la loro eventuale fondatezza non condurrebbe, in ogni caso, all’esclusione della ricorrente principale, attesa la sostituibilità del progettista indicato (C.G.A.R S. n. 276 del 31 marzo 2021; TAR Lombardia, sezione I, 27 gennaio 2021, n. 252; id., n. 703 del 202), nel caso prevista espressamente dalla lex specialis secondo cui “Con riferimento ai Progettisti indicati, si evidenzia che, non rientrando nella figura del concorrente né in quella di operatore economico, ne è ammessa la sostituzione in caso di carenza dei requisiti richiesti nel presente documento, ai sensi degli articoli 94, 95, 98 e 100 del Codice” (pag. 16 del disciplinare).

L’argomento dedotto dalla ricorrente incidentale della insostituibilità del progettista indicato, pena inammissibile modificazione dell’offerta, non merita condivisione.

È vero che la sostituzione del progettista, sicuramente ammessa in via di principio dalla giurisprudenza e dallo stesso disciplinare, incontra il limite invalicabile dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione V, 27 luglio 2021, n. 5563), tuttavia si tratta di valutazione (eventuale ossia ove vi fosse la necessità di procedere a una sostituzione) rimessa alla stazione appaltante; né le osservazioni – invero generiche – introdotte dalla ricorrente incidentale dimostrano che, nello specifico caso in esame, la sostituzione del progettista modificherebbe senz’altro l’offerta per come formulata. In particolare, la ricorrente incidentale si è limitata a ritenere che “il fatto che spesso nella procedura di gara vengono indicati degli elementi di valutazione strettamente legati al progettista indicato, quali, ad esempio, i pregressi servizi di progettazione e i curricula del personale che redigerà il progetto esecutivo” osterebbe alla detta sostituzione” e a indicare che lo schema di contratto recita che “L’Appaltatore dà atto che il prezzo “a corpo” dell’appalto indicato nella sua offerta è stato determinato sulla base degli elementi progettuali da lui verificati e ritenuti validi e che si intende comprensivo di ogni e qualsiasi onere generale e particolari previsti nel capitolato speciale di appalto”: si tratta di asserzioni che, da sole, non dimostrano l’assoluta insostituibilità del progettista.

Quanto alla ritenuta “tardività” dell’eccezione relativa alla “sostituibilità” del progettista, va osservato che l’argomento, peraltro desumibile dalla stessa legge speciale, pur non essendo indicato nel ricorso principale, è stato tempestivamente introdotto quale motivo di replica al ricorso incidentale.

3.4.1. Ferma l’inammissibilità per le dette ragioni del ricorso incidentale, per completezza va specificato che:

– il terzo motivo del ricorso incidentale, con cui si impugna il disciplinare laddove consente la qualificazione dei progettisti per pregressi servizi aventi grado di complessità almeno pari e non superiore, è anche infondato posto che la previsione del Disciplinare in commento non risulta contraria alla previsione dell’art. 8 del citato D.M. 2016: tale norma prevede, infatti, che “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria”, il che non significa che gradi pari di complessità non qualifichino (in tal senso cfr. Linee guida ANAC n. 1 al paragrafo V, punto 1);

– il quinto motivo del ricorso incidentale, con cui si sostiene l’assenza del requisito per nullità del contratto avente ad oggetto l’attestato SOA in OG1, classifica IV, stipulato con -OMISSIS- (ausiliaria), poiché nel contratto di avvalimento non verrebbe messa a disposizione della ricorrente l’intera organizzazione aziendale, oltre che inammissibile per sostituibilità dell’ausiliario (per legge e disciplinare), è anche infondato; infatti, l’avvalimento “parziale” e quello “frazionato” sono ammessi sulla base dell’orientamento della Corte di Giustizia, Sez. V, del 10 ottobre 2013, causa C94/12 (cfr. anche (CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), e di conseguenza non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria ai fini del raggiungimento della “soglia” prescritta dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364; Consiglio di Stato, sez. IV, 18 gennaio 2023 n. 620; C.G.A.R.S. n. 1322 del 2022), peraltro in assenza di preclusioni previste nella lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364).

3.4.2. Gli ulteriori motivi introdotti con il ricorso per motivi aggiunti sull’incidentale, tempestivo rispetto alla produzione documentale a seguito di accesso, sono parimenti inammissibili per la possibilità di sostituire il progettista indicato in caso di carenza dei requisiti così come l’ausiliaria (CGUE 13 giugno 2021, causa C-210/20; art 104, comma 5 del nuovo codice dei contratti pubblici; pag. 29 Disciplinare).

In particolare, se vi fossero irregolarità (e anche dichiarazioni non veritiere) nella documentazione prodotta a comprova dei requisiti del progettista ciò non condurrebbe automaticamente all’esclusione dell’operatore economico, ferme restando le verifiche della stazione appaltante sulla sussistenza dell’illecito professionale grave.

Quanto alla posizione della ausiliaria e all’irregolarità fiscale alla stessa imputata, quand’anche si ritenesse che la stessa abbia reso una dichiarazione inveritiera, comunque, essa non condurrebbe all’esclusione automatica di -OMISSIS- -OMISSIS-, senza permettere la sostituzione di detto soggetto (Cons. St., sez. III, n. 8043 del 2021). In ogni caso, da ultimo, parte ricorrente principale ha depositato atto di rettifica su posizione tributaria dell’ausiliaria, che attesta l’assenza di violazioni gravi definitivamente accertate.

3.5. Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti sono anche improcedibili per sopravenuta carenza di interesse in quanto l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto già stipulato e opera ai limitati fini di cui all’articolo 34, comma 3 c.p.a., ovvero quale accertamento dell’illegittimità dell’atto ai soli fini risarcitori.

Nel caso di specie, infatti, mercé le limitazioni alla tutela giurisdizionale operanti nelle gare e nei giudizi amministrativi in materia di PNRR (artt. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 e 125 c.p.a.), la società aggiudicataria non perderebbe, a valle dell’accoglimento del ricorso principale, il bene della vita conseguito in esito al provvedimento di aggiudicazione, ovvero il contratto di affidamento dell’appalto (stipulato in data 30 dicembre 2023), che non può più essere caducato (art. 125 comma 3 c.p.a.); l’aggiudicataria, pertanto, non può più nutrire alcun interesse all’accoglimento del ricorso incidentale, mentre il ricorrente principale continua a vantare un residuo (dichiarato) interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto a fini risarcitori ex art. 34, comma 3, c.p.a..

A fronte dell’eccezione sollevata dalla ricorrente principale, la società -OMISSIS- si è limitata a identificare il proprio residuo interesse al ricorso incidentale nella condanna alle spese e nella prospettazione del Comune, che, in memoria, si è riservato la possibilità di un intervento in autotutela sulla procedura in questione all’esito del presente giudizio.

Senonché, l’interesse al ricorso incidentale deve sussistere in dipendenza della domanda proposta in via principale (art. 42, co. 1, cod. proc. amm.) e nel caso di specie l’accoglimento della domanda di inefficacia e di risarcimento in forma specifica è preclusa per legge, mentre la domanda di risarcimento del danno per equivalente non è rivolta nei confronti del controinteressato; quanto all’intervento in autotutela prospettato dal Comune, esso si pone come eventuale e futuro e concerne un potere amministrativo non ancora esercitato, avverso il quale, se del caso, attivare gli opportuni strumenti, anche giudiziari, nel momento in cui l’interesse ad agire sarà attuale; sicché anche sotto tale profilo il ricorso incidentale si rivela improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse attuale (cfr. in termini T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 10 maggio 2023, n. 495).

3.6. Conclusivamente, il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti sono inammissibili e improcedibili.

4. Si può a questo punto passare a delibare il ricorso principale, ai soli fini dell’accertamento della illegittimità degli atti impugnati per finalità risarcitorie.

4.1. In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni in rito sollevate dalle altre parti del giudizio.

4.2. Si eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione al costituendo R.T.I. -OMISSIS-, poiché la parte ricorrente, al momento della proposizione del ricorso, sarebbe stata a conoscenza quanto meno della proposta di aggiudicazione nei confronti del detto raggruppamento.

L’eccezione non merita condivisione.

Invero, la società -OMISSIS-, graduata al primo posto per effetto dell’esclusione delle due imprese originariamente collocate al primo e al secondo posto (poi escluse), in assenza di un provvedimento di aggiudicazione, non rivestiva, al momento della proposizione del ricorso, una posizione di controinteressato in senso tecnico ai sensi dell’art. 41, co. 2, c.p.a. rispetto alla posizione rivestita da -OMISSIS- -OMISSIS-, vantando piuttosto un interesse di mero fatto (su questione analoga cfr. C.G.A.R.S. n. 276 del 2020).

Non rileva la circostanza che la -OMISSIS- fosse stata individuata con proposta di aggiudicazione (e che di ciò la ricorrente fosse a conoscenza) poiché tale atto non era ancora conclusivo del procedimento, ma meramente endoprocedimentale, in quanto tale non (ancora) attributivo del bene della vita (cfr., Consiglio Stato n. 8622 del 7 ottobre 2022; TAR L’Aquila, 17 gennaio 2022 n. 23), sicché correttamente, al momento dell’impugnazione (con il ricorso introduttivo) della sola esclusione, la ricorrente principale non ha notificato il ricorso alla -OMISSIS-, sino a quel momento non aggiudicataria.

4.3. A maggior ragione non sussisteva alcun obbligo di notificazione del ricorso nei confronti della -OMISSIS-, parimenti esclusa dalla gara (per le medesime ragioni) e successiva in graduatoria rispetto alla ricorrente principale, con la specificazione che la -OMISSIS- non era controinteressata al momento della proposizione del ricorso né lo è divenuta in corso di giudizio.

4.4. Infondata è anche l’eccezione di omessa tempestiva notificazione alle amministrazioni centrali ex art. 12-bis del d.l. n. 68 del 2022.

L’art. 12-bis, comma 4, del D.L. n. 68 del 2022 (rubricato “Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR”), come convertito, dispone che: “Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera l), del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato. Si applica l’articolo 49 del cod. proc. amm.”.

Tale norma introduce un’ipotesi di litisconsorzio necessario, prevedendo che le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR siano parti necessarie del giudizio (senza specificare se siano amministrazioni resistenti o controinteressate) e rimandando alle disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato (Cons. Stato, questa sez. V, sentenza n. 6525 del 2023); tale norma, per le ipotesi in cui non venga evocato in giudizio il Ministero titolare dell’intervento di interesse finanziato dal PNRR, fa espresso riferimento all’applicabilità dello “strumento” dell’integrazione del contraddittorio previsto dall’art. 49 cod. proc. amm..

La ratio della norma è da ravvisarsi nella necessità di garantire alle amministrazioni centrali – ulteriori e diverse dalla “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” (art. 41 c.p.a.) – un monitoraggio diretto e continuo circa gli esiti della procedura di gara, la cui tempistica e la cui regolarità condizionano le sorti degli stanziamenti europei.

Ove si accedesse alla tesi propugnata dalle altre parti ossia che l’integrazione del contraddittorio non sia possibile – per inammissibilità del ricorso – nel caso in cui non sia stata evocata alcuna amministrazione centrale, la normativa in esame avrebbe un carattere pleonastico (cfr. T.A.R. Reggio Calabria n. 725 del 2023; T.A.R. Venezia n. 1008 del 2023) ossia sarebbe un inutile doppione dell’art. 49 cod. proc. amm., che richiede per l’integrazione del contraddittorio la notificazione del ricorso ad almeno un controinteressato, sicché il secondo cpv del comma 4 dell’art. 12-bis cit. avrebbe ben potuto essere omesso.

Tuttavia l’interpretazione logico-sistematica della norma induce a diverso avviso. Invero, la norma in questione, tutt’altro che inutile, mossa dalla detta finalità, introduce regole speciali e derogatorie rispetto a quelle che governano il processo amministrativo, da una parte, rendendo dette amministrazioni, che non sono controinteressati in senso tecnico (ai sensi degli artt. 27 e 41), “parti necessarie” atipiche e, dall’altra, estendendo ad esse l’operatività dello strumento dell’integrazione del contraddittorio di cui all’art. 49 c.p.a. (Cons. Stato sez. V n. 9005 del 2023 e 7520 del 2023), al fine di assicurarne la partecipazione al giudizio, a nulla rilevando che ad alcuna di esse sia stato originariamente notificato il ricorso.

4.5. L’interveniente -OMISSIS-, inoltre, eccepisce che il contraddittorio avrebbe dovuto essere integrato anche nei confronti del Ministero degli Affari Europei e del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Anche tale eccezione non merita accoglimento.

L’articolo in questione, come visto, prevede che sono parti necessarie dei giudizi ivi disciplinati le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera l), del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108; a norma del richiamato art. 1, comma 4, lettera l) cit., ai fini del detto decreto legge (n. 77 del 2021), si intendono per “amministrazioni centrali titolari di interventi previsti nel PNRR“: i Ministeri e strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri responsabili dell’attuazione delle riforme e degli investimenti previsti nel PNRR.

La norma in questione non mira a creare inutili adempimenti processuali o a imporre notifiche a soggetti genericamente interessati dalle tematiche del PNRR, mirando piuttosto, come su detto, a rendere partecipe del giudizio chi è responsabile dell’intervento al fine di consentirgli un monitoraggio diretto e continuo circa gli esiti della procedura di gara e del giudizio, al fine di salvaguardare gli stanziamenti europei.

Orbene, quanto al Ministero degli Affari Europei, Politiche di Coesione e Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, non vengono specificate le ragioni per cui il contraddittorio avrebbe dovuto essere integrato nei suoi confronti, al di là del generico richiamo alla circostanza che debbano “considerarsi titolari di un interesse alla corretta gestione ed impiego dei fondi PNRR da parte della Stazione appaltante”; quanto al Ministero dell’Economia e delle Finanze, la somma a cui fa riferimento l’interveniente è da attingersi dal fondo opere indifferibili (e non si tratta di risorse a valere direttamente sul PNRR), sicché, stante la specialità della norma e la sua ratio, si ritiene che essa sia di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione oltre l’ambito di applicazione come su definito.

Peraltro, dalla documentazione in atti risulta che il Comune si sia interfacciato sempre e solo con il Ministero dell’Interno e che l’intervento rientri nel “Piano nazionale di Ripresa e resilienza (PNRR) – Missione 5 Componente 2 Investimento 2.1. “Rigenerazione Urbana”, il cui Ministero responsabile è il Ministero dell’Interno, definito nell’atto d’obbligo connesso all’accettazione del finanziamento quale “Amministrazione Centrale Titolare”.

Quanto sin qui rilevato trova conferma nel connesso giudizio riunito n. 2014 del 2023, in cui il Ministero dell’Economia e delle Finanze – in tale sede evocato con integrazione del contraddittorio – ha eccepito il difetto della propria legittimazione passiva, specificando che l’Amministrazione centrale titolare dell’intervento da cui origina il contenzioso è il Ministero dell’Interno.

4.6. L’eccezione di tardività per mancata tempestiva impugnazione della lex specialis va ritenuta infondata, in quanto la clausola de qua (pag. 22 del disciplinare) non appare immediatamente escludente nel senso inteso dalla giurisprudenza consolidata (cfr. Adunanza plenaria Cons. Stato, n. 4/2018), avuto anche riguardo alle ragioni che meglio verranno esplicitate nell’esame del merito.

Non coglie nel segno, poi, l’eccezione di tardiva impugnazione delle risposte alle FAQ, le quali non hanno valenza provvedimentale, sicché non sussiste un onere di immediata impugnazione delle stesse (Con. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64).

4.7. Quanto all’eccepita inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione, va rilevato che esso è tempestivo, essendo stata l’aggiudicazione comunicata alla ricorrente in data 13 ottobre 2023; né possono assumere rilievo ai fini del dies a quo i preventivi verbali antecedenti all’atto lesivo rappresentato dall’aggiudicazione.

4.8. Ulteriore eccezione riguarda il ritenuto difetto di giurisdizione nella parte in cui il ricorso censura la scelta della stazione appaltante di richiedere un’esperienza specifica in impianti sportivi.

L’eccezione è infondata in quanto l’accertamento di quale sia stata l’effettiva scelta nel bando/disciplinare (questione controversa tra le parti) e la verifica della sussistenza dei presupposti e del rispetto dei limiti di cui all’art. 10, co. 2, d. lgs. n. 36 del 2023 comportano un sindacato spettante a questo Tribunale.

5. Nel merito, il ricorso principale è fondato.

5.1. Con il primo motivo, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione poiché esso si fonderebbe sull’erroneo presupposto della insussistenza in capo al progettista indicato dei requisiti speciali, in tesi, richiesti dalla legge di gara.

Ritiene parte ricorrente che l’interpretazione della stazione appaltante, fondata esclusivamente sul primo periodo di pag. 22 del disciplinare, che fa riferimento all’aver eseguito servizi relativi a impianti sportivi, ignorerebbe la previsione di cui alla pag. 23 del disciplinare, che, per le categorie Edilizia e Struttura, ai fini della qualificazione, ritiene idonee a comprovare i requisiti le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare; detta interpretazione ignorerebbe altresì gli orientamenti giurisprudenziali di segno contrario, che ammettono la qualificazione per lavori analoghi se di grado almeno di pari complessità, come nel caso in questione.

Afferma inoltre parte deducente che l’eventuale contrasto tra le superiori previsioni del disciplinare dovrebbe essere risolto privilegiando l’interpretazione che consente la massima partecipazione degli operatori economici.

Assume che, contrariamente a quanto sostenuto dalla CUC nel diniego di autotutela richiesto dalla parte ricorrente, a nulla varrebbero le risposte alle FAQ date dalla stazione appaltante, che non hanno carattere provvedimentale e che non possono introdurre modifiche al disciplinare.

La superiore tesi sarebbe avallata dal nuovo codice (d. lgs. n. 35 del 2023), che, all’art. 1 dell’allegato 1.13, lascerebbe in vigore il D.M. 17 giugno 2016 e l’allegato Z1, secondo cui, all’interno della stessa categoria (ad es. Edilizia), sono da ritenersi equivalenti i servizi con almeno pari grado di complessità; ad esempio, nell’ambito della categoria Edilizia, le sottocategorie E.4, E.7, E.10, E.13, E.16, E.19 ed E.21 hanno tutte grado di complessità 1,20 e, quindi, sarebbero tra loro assimilabili (in tal senso, deporrebbero anche le Linee Guida ANAC n. 1/2016, al paragrafo V, punto 1 e la delibera ANAC n. 147 del 30 marzo 2022).

L’esclusione si porrebbe in contrasto, inoltre, con l’art. 100 del nuovo codice (che mira ad ampliare la platea dei concorrenti su opere analoghe anche se eseguite per privati) e con l’art. 10, co. 2 dello stesso codice (che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione); essa, infine, si porrebbe in contrasto con il diritto eurounitario e con la Costituzione, in quanto lesiva dei principi di concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità.

5.2. Il motivo – avente valenza assorbente – è fondato nei sensi che seguono.

5.3. Al fine della delibazione della censura occorre prendere le mosse dalla normativa speciale di interesse.

L’appalto ha ad oggetto la progettazione ed esecuzione di interventi di rifunzionalizzazione del -OMISSIS-e dell’area di pertinenza da destinare ad attività sportive e sociali; la lex specialis elenca le attività di progettazione oggetto di gara, richiamando le classi/categorie di cui alla tabella Z allegata al Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 (Disciplinare pag. 14).

Il disciplinare, a pag. 22 (§ 13.3.2 “Per i servizi di progettazione”), così prescrive: “A pena di esclusione, ai sensi dell’art. 100, comma 11 del Codice, è richiesto al concorrente il possesso di attestazione anche per progettazione SOA o ai Progettisti Indicati – quale requisito di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale – di aver eseguito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di indizione della gara, servizi di ingegneria e architettura relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore a 0,40 volte l’importo stimato dei lavori, cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi, ossia riguardanti impianti sportivi assimilabili per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento come riportato nella tabella che segue …”, prevedendo per l’edilizia ID Opere E.13.

A pag. 23, lo stesso Disciplinare (sempre al § 13.3.2) stabilisce che “Con riferimento alle categorie EDILIZIA e STRUTTURA recanti ID. “E.13” e “S.04”, ai fini della qualificazione, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria, rispettivamente Edilizia e Strutture” (disciplinare pag. 23, secondo periodo).

5.4. Ritiene il Collegio che la legge speciale non contenga un contrasto, ma, piuttosto, dopo avere posto la regola generale (“aver eseguito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di indizione della gara, servizi di ingegneria e architettura relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore a 0,40 volte l’importo stimato dei lavori, cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi, ossia riguardanti impianti sportivi assimilabili per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento come riportato nella tabella che segue …”), poi specifichi, con riferimento alle categorie Edilizia e Struttura, che, ai fini della qualificazione, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria, rispettivamente Edilizia e Strutture.

La lex specialis prescrive, pertanto, una regola ispirata al D.M. 17 giugno 2016, con l’allegata tabella Z-1 (decreto richiamato dal nuovo codice all’allegato I.13 e “abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice”), che, all’art. 8, sancisce il principio secondo cui “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera”.

Ne consegue che, con riferimento alle categorie Edilizia e Struttura recanti ID “E13” e “S04”, sono da ritenersi idonee, ai fini della qualificazione, le attività svolte per opere analoghe, quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa destinazione funzionale.

A quanto sopra consegue che il progettista indicato non poteva essere escluso automaticamente per il detto motivo (ritenuta assenza del requisito speciale), avendo dichiarato di essere in possesso dei requisiti richiesti, indicando in gara i servizi svolti nella categoria Edilizia ID opere E.07 ed E.0,16, aventi entrambi un grado di complessità di 1,20, cioè pari al grado di complessità dell’ID E.13 indicata in disciplinare (grado determinato ai sensi del DM 17 giugno 2016, espressamente richiamato nella legge speciale di gara).

In altri termini, facendo riferimento il bando ai servizi “analoghi” (per le categorie Edilizia e Struttura) e avendo le opere indicate dalla parte ricorrente il grado di complessità almeno pari a quello delle opere da affidare (art. 8 d.m. 17 giugno 2016), la stazione appaltante non poteva procedere automaticamente all’esclusione, residuando piuttosto in capo alla stessa il giudizio (di merito) di analogia in concreto (cfr. delibera ANAC n. 147 del 30 marzo 2022). Alla stregua di quanto sopra, non poteva pretendersi, in sede di gara, che i servizi resi fossero “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, scaturenti dal confronto in concreto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dalla ricorrente (avendo riguardo al contenuto intrinseco delle stesse), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826; Consiglio di Stato sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

5.4.1. Ritiene, inoltre, il Collegio che, in caso di contrasto tra le norme del disciplinare, esso andava risolto a vantaggio della interpretazione maggiormente aderente ai principi eurounitari della massima partecipazione.

Coerentemente a tali principi, la giurisprudenza ha affermato al riguardo che “ove il dato testuale presenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente (…). Tanto a maggior ragione quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, a fronte del criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9415; Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589).

Nello stesso senso, si è osservato che “l’interpretazione dei requisiti di capacità tecnico/economica di partecipazione alla gara deve essere condotta con criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in maniera da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto quindi sostanzialmente anticoncorrenziale; ciò in omaggio al pacifico indirizzo della giurisprudenza che impone di adottare la soluzione interpretativa che consenta la massima partecipazione alla gara” (cfr.: Cons. St., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227; Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; T.A.R. Campania, Napoli, 22 settembre 2021 n. 5971).

5.4.2. Non convince, invece, la lettura che viene fornita dalla stazione appaltante e dalla società aggiudicataria controinteressata secondo cui le norme su riferite si porrebbero in contrasto tra loro e il detto contrasto dovrebbe essere risolto a vantaggio della prima parte (pag. 22) che richiede l’identità del servizio, anche alla luce dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in sede di FAQ.

Ciò in quanto i riscontri forniti in sede di Faq (Frequently Asked Questions) dall’amministrazione in sede di gara possono solo precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, alla stregua di una sorta di interpretazione autentica, ma non di certo modificarne o integrarne il contenuto (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2022, n. 1486 e le sentenze ivi richiamate; id., 4 maggio 2022 n. 3492) o risolvere un eventuale contrasto tra norme della stessa legge speciale, pervenendo a una sostanziale disapplicazione della stessa.

D’altronde, una soluzione diversa da quella qui ritenuta si porrebbe in contrasto con la normativa eurounitaria e con l’art. 10 del nuovo codice in quanto creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti e/o attività così apportando miglioramento e innovazione anche per quello specifico settore di riferimento, a vantaggio del mercato, dei singoli operatori e della stessa PA, che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti e attività di miglior livello qualitativo.

A ciò si aggiunga che le specificità dell’attività in questione vengono solo dichiarate dalla stazione appaltante (che parla di “specifiche normative vigenti per tale tipologia di infrastrutture non previste per altre opere della categoria E13 o comunque ricomprese nella categoria E di pari grado di complessità”: risposta n. 10) e dalla controinteressata, senza che emerga in modo evidente dalla documentazione prodotta e dalle argomentazioni dedotte che il tecnicismo richiesto sia tale da precludere automaticamente la partecipazione di altri soggetti con esperienza di pari complessità per servizi analoghi.

5.5. Per quanto sopra, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti per la declaratoria di illegittimità dell’esclusione automatica della società -OMISSIS-.

6. Dalla fondatezza del ricorso introduttivo (principale) deriva la fondatezza anche del ricorso per motivi aggiunti laddove si censura l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione, potendosi assorbire le ulteriori doglianze e prescindere, per ragioni connesse alla ragione più liquida, dalle eccezioni di inammissibilità delle stesse.

Va chiarito che la sottoscrizione del contratto di appalto tra la controinteressata e il Comune ai sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., applicabile ai giudizi in materia di PNRR in un’ottica acceleratoria e di salvaguardia dei fondi messi a disposizione a livello comunitario (art. 48, co. 4, d.l. 31 maggio 2021 n. 77), preclude alla parte ricorrente di ottenere giudizialmente l’inefficacia del contratto e di conseguire il risarcimento in forma specifica.

Residua, pertanto, l’esame della domanda risarcitoria, che non ha alternative nel caso in cui, come accade nella fattispecie in esame, il contratto non possa essere dichiarato inefficace.

6.1. Non è condivisibile la richiesta di differimento della trattazione della domanda risarcitoria – avanzata dal Comune -, fondata sulla circostanza che residua, nel caso di accertamento dell’illegittimità degli atti compiuti, un potere di autotutela della stazione appaltante di accordare tutela risarcitoria in forma specifica, ove ne sussistano i relativi presupposti.

Invero, l’eventuale intervento in autotutela della stazione appaltante – successivo alla pronuncia di questo Tribunale di accertamento di illegittimità dell’esclusione e dell’aggiudicazione e meramente ipotetico – non costituisce legittima causa di rinvio dell’esame della domanda risarcitoria, concernendo in ogni caso esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati e pertanto estranei al presente giudizio. Chiaramente rimangono salvi gli interventi successivi che l’amministrazione, sotto la sua responsabilità, intenderà assumere.

7. Venendo alla domanda risarcitoria, va ricordato che la tutela ex art. 124 cod. proc. amm. è, sotto il profilo del danno ristorabile, “variamente modulata” (Cons. St. sez. V, 3 marzo 2021, n. 1803; Cons. St. sez. V, n. 26 del 2024), secondo che:

a) il concorrente danneggiato sia in grado di dimostrare con certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa (e cioè che – ove il contratto fosse stato dichiarato inefficace, ricorrendone le condizioni – avrebbe senz’altro avuto diritto alla stipula o al subentro): trattandosi, in tal caso, propriamente di danno da mancata aggiudicazione;

b) non sia, per contro, possibile accedere – in difetto di idonei elementi probatori ovvero in presenza di profili conformativi non integralmente vincolati, rimessi all’apprezzamento sequenziale della stazione appaltante – a un giudizio di effettiva spettanza: prospettandosi, in tal caso, il danno in termini di mera perdita di chances di aggiudicazione.

7.1. Orbene, ritiene il Collegio che il ricorrente principale non abbia dimostrato con certezza la spettanza del bene della vita in quanto non può affermarsi inequivocabilmente che, in assenza del comportamento illegittimo della stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa.

Ciò in quanto la stazione appaltante ha dichiarato in memoria che residuano le verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai ricorrenti, verifiche che, avviate a seguito dell’ordinanza cautelare di questo T.A.R. che aveva disposto la sospensione degli atti impugnati, non risultano essere state mai ultimate, essendo frattanto intervenuta l’ordinanza del C.G.A.R.S. n. 430 del 2023, che ha riformato il provvedimento cautelare di questo Tribunale.

Si ricorda che l’esclusione era avvenuta per ritenuta carenza del requisito speciale, in tesi, richiesto dal bando, rilevando altresì la CUC delle “carenze nella documentazione amministrativa, sanabili comunque attraverso il soccorso istruttorio”; tuttavia, quest’ultimo non era stato attivato, ritenendosi la carenza del detto requisito speciale non sanabile. Risulta che, a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R., sia stato attivato il soccorso istruttorio e sia stata depositata, a tal uopo, documentazione da parte della ricorrene, mentre non risulta l’esito di tale ulteriore attività istruttoria né la verifica della documentazione prodotta a comprova dei requisiti dichiarati.

Peraltro, avendo ritenuto la stazione appaltante di escludere automaticamente l’operatore per l’assenza del requisito speciale ritenuto essenziale, era stato dalla stessa del tutto omesso il giudizio di analogia in concreto tra servizi indicati dall’operatore e quelli oggetto di appalto.

Né si potrebbe sostenere che la sostituibilità del progettista indicato, in caso di eventuale accertamento della insussistenza dei requisiti, assicurerebbe la spettanza del bene della vita in quanto, in ogni caso, mancherebbe in tale evenienza la verifica della stazione appaltante circa la sostituibilità del progettista in concreto, avuto cioè riguardo alla specifica offerta della parte ricorrente e alla sua formulazione.

Ritiene altresì il Collegio che tale verifica non possa essere effettuata da questo Tribunale poiché trattasi di attività amministrativa discrezionale non ancora esercitata; né può disporsi una rinnovazione di virtuale subprocedimento della gara volto al detto accertamento, sia pure al solo fine risarcitorio, atteso che: a) ciò non è stato oggetto di specifica domanda da parte della ricorrente; b) si tratterebbe, in ogni caso, di attività valutativo-discrezionale da effettuarsi ex post (a gara ultimata e dopo la stipula del contratto non dichiarabile inefficace) da parte della stessa stazione appaltante la cui attività sarebbe “paradossalmente scissa fra necessità di ottemperare al giudicato e timore di ingenerare i presupposti per l’esperimento dell’azione di danni” (Cons. St. n. 5323 del 2006).

È evidente che in tali casi ove, a giudizio del giudice amministrativo, non vi sia agevole rinnovabilità delle attività amministrative o delle operazioni di gara, neppure virtualmente (stante i limiti posti alla cognizione giudiziale), come invece resta possibile in caso di attività vincolata, il danno vantabile nei confronti dell’amministrazione deve essere visto unicamente nella prospettiva della perdita di chance (Cons. St., sez. VI, n. 5323 del 2006; Cons. St., sez. VI, n. 6268/2021).

7.2. Quanto alle coordinate qualificatorie della chance, parte della giurisprudenza ritiene che essa, per assumere rilievo, richieda la sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 30 marzo 2023, n. 3314; Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2021, n. 6110).

Altra parte della giurisprudenza (cfr. Cons. St. sez. VI 6268 del 2021; negli stessi termini, tra le più recenti pronunce di Cons. St., sez. II, si v. anche le sentt. n. 4800, n. 6435 e 8828 del 2023), qui condivisa, ritiene, invece, che, così facendo, si assimili il trattamento giuridico della figura in esame alla causalità civile ordinaria (ovvero alla causalità del risultato sperato), mentre la “chance” prospetta “un’ipotesi … di danno solo “ipotetico” in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato” (non essendo conoscibile l’apporto causale dell’illegittima condotta rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale); secondo tale ricostruzione, l’an del giudizio di responsabilità deve consistere nell’accertamento del nesso di causalità tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della possibilità, già presente nel suo patrimonio, di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, richiedendosi tuttavia – al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno – che la chance perduta sia “seria” (mentre la tecnica probabilistica andrebbe impiegata in sede di liquidazione del quantum).

7.3. Ritiene il Collegio che, nella fattispecie in esame, pur non essendo certa la spettanza del bene della vita, la chance di aggiudicazione in capo alla ricorrente principale – ove la stazione appaltante non l’avesse esclusa illegittimamente – sia dotata del carattere della “serietà”, atteso che, anche in caso di esito negativo delle verifiche, sussisteva la possibilità della sostituzione del progettista, in assenza di elementi (non emersi in sede di giudizio) che evidenzino, in relazione alla concreta formulazione dell’offerta, l’impossibilità in concreto della sostituzione.

Sussistono, inoltre, gli ulteriori presupposti della fattispecie risarcitoria del danno da chance ossia l’illegittima attività della stazione appaltante nei detti termini e il nesso eziologico tra condotta illegittima ed evento lesivo.

Va ulteriormente precisato che la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità nella materia de qua è improntata – secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 912; T.A.R. Calabria, Catanzaro sez. I, 28 novembre 2022, n. 2172; T.A.R. Molise, sez. I, 6 maggio 2022, n. 139).

7.4. Su tali premesse, il Collegio ritiene di fare ricorso alla tecnica della c.d. condanna sui criteri prevista dall’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. (e dall’art. 124, co. 3, del cod. proc. amm.) per effetto della quale l’Amministrazione sarà tenuta a proporre alla parte ricorrente una somma, a titolo di risarcimento del danno da chance.

Quanto ai criteri da seguire per la determinazione del quantum, presumendo che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o, ancor di più, che li possa ben riutilizzare nel periodo di durata del contratto da poco stipulato – 425 gg. -, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, quest’ultimo va liquidato in via (necessariamente) equitativa (stante l’impossibilità di formulare una prognosi sull’esito di una verifica mai ultimata e quindi di fornire una precisa prova sull’ammontare del danno) in misura non superiore al 3% (tre per cento) del valore della commessa, da determinare in ragione del ribasso offerto dalla ricorrente sull’importo a base d’asta, al netto dei costi e oneri non soggetti a ribasso (Cons. St., sez. VI, 6268 del 2021 cit.; C.G.A.R.S. n. 133 del 2017).

Il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all’attualità) e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9785; Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857).

L’Amministrazione proporrà la somma da riconoscere, sulla base dei superiori criteri, nel termine di giorni sessanta (60) dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV cod. proc. amm., possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.

8. Conclusivamente, con riferimento al ricorso n. 1973 del 2023:

a) il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti sono inammissibili e comunque improcedibili;

b) il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti meritano accoglimento, con conseguente accertamento dell’illegittimità dell’esclusione del raggruppamento -OMISSIS- -OMISSIS- e dell’aggiudicazione in favore della società -OMISSIS-;

c) l’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione e dell’aggiudicazione non comportano, nello specifico appalto in esame, la dichiarazione di inefficacia del contratto né il subentro del ricorrente principale;

d) va accolta la domanda di risarcimento del danno modulato come danno da perdita da chance, come sopra quantificato.

9. Quanto al ricorso principale n. 2014 del 2023, proposto dalla società -OMISSIS-, seconda graduata esclusa dalla procedura per le stesse ragioni per le quali è stata esclusa la società -OMISSIS- -OMISSIS-, va previamente estromesso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, come da sua richiesta, alla stregua di quanto sopra ritenuto.

Il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse attuale in capo alla società, seconda graduata.

Detto ricorso, a seguito dell’esito del precedente rg. n. 1973 del 2023, è, in ogni caso, anche improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riconoscimento del danno da perdita di chance in capo ad -OMISSIS- preclude qualsivoglia pretesa di spettanza in capo alla seconda graduata.

9.1. Va conseguentemente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale promosso da -OMISSIS- nell’ambito di tale giudizio.

10. Le spese dei giudizi riuniti seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così dispone:

A) riunisce i ricorsi iscritti ai nn. rg. 1973/2023 e 2014/2023;

B) con riferimento al ricorso n. 1973 del 2023:

a) accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti e, per l’effetto, accerta ex art. 34, co. 3, cod. proc. amm., l’illegittimità dell’esclusione della parte ricorrente e dell’aggiudicazione in favore della controinteressata;

b) accoglie la domanda di risarcimento del danno modulata quale danno da chance nei sensi e limiti di cui in parte motiva;

c) dichiara inammissibile e improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti;

C) con riferimento al ricorso n. 2014 del 2023:

– estromette il Ministero dell’Economia e delle Finanze;

– dichiara inammissibile e improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale;

– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale;

D) con riferimento alle spese dei giudizi riuniti:

– condanna il Comune di -OMISSIS- al pagamento, in favore della società -OMISSIS-, delle spese di lite, che liquida complessivamente in € 5.000,00 (euro cinquemila/00), oltre accessori e contributo unificato come per legge;

– compensa le spese nei confronti delle altre amministrazioni intimate (compresa la parte estromessa) e delle altre parti private, a carico delle quali rimangono le spese dei contributi unificati dalle stesse versati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti ricorrenti e ogni altra persona fisica e giuridica privata menzionata nella presente sentenza.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Alessandra Sidoti, Presidente FF, Estensore

Salvatore Accolla, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario



IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Giuseppina Alessandra Sidoti

IL SEGRETARIO