3.1. … l’ATI ricorrente lamenta la violazione degli artt. 183, co. 19 e 48, co. 19, del d.lgs. 50/2016, da cui discenderebbe che il promotore di un project financing possa modificare la propria composizione fino alla pubblicazione del bando. Tenendo conto che nessuna interdittiva aveva colpito … al momento della formulazione della proposta oggetto di favorevole valutazione …, secondo parte ricorrente il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo essendo la stessa … fuoriuscita dall’ATI … quasi due anni prima che il Comune adottasse il predetto atto. … l’ente …, in applicazione dell’art. 48, co. 17, del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto proseguire il rapporto con l’ATI piuttosto che revocare gli atti del procedimento.

…

8. La domanda di annullamento è meritevole di accoglimento …

8.1. Secondo quanto previsto dall’art. 94, co. 1, del d.lgs. n. 159/2011 (c.d. Codice Antimafia), “Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”.

Ai sensi del successivo art. 95, co. 1, “se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.

Dalla lettura atomistica in combinato disposto di tali disposizioni sembrerebbe debba desumersi, prima facie, che le sanzioni di cui all’art. 67 dello stesso Codice Antimafia – le quali implicano la perdita della possibilità di ottenere, tra gli altri, provvedimenti a carattere autorizzatorio o concessorio o impongono la decadenza dei provvedimenti già concessi, ivi compreso anche il divieto di concludere contratti – non si estendono in automatico alle altre imprese del raggruppamento temporaneo di imprese soltanto ove ad essere colpita da una interdittiva antimafia sia “un’impresa diversa dalla mandataria”; conseguentemente, ove invece ad essere raggiunta da una interdittiva prefettizia sia la mandataria, a contrario si può sostenere che le sanzioni di cui all’art. 67 si estendano anche alle altre imprese facenti parte del raggruppamento.

Pur tuttavia, esigenze di interpretazione sistematica dell’intero impianto normativo del Codice Antimafia impongono a quest’organo giudicante di verificare la “tenuta” della lettura sopra esposta alla luce della matrice e della lettera delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 che con le suddette norme di prevenzione si intersecano.

Ebbene, l’insopprimibile punto di avvio di tale analisi non può che essere individuato nell’art. 48 del d.lgs. 150/2016, il quale, come è noto, ha introdotto una deroga generalizzata al c.d. “principio di immodificabilità soggettiva” della compagine delle associazioni temporanee d’imprese (partecipanti a gare d’appalto), affermando, al comma 17, che anche “nei casi previsti dalla normativa antimafia” la stazione appaltante “può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire“.

Con il riferimento ai “casi previsti dalla normativa antimafia” il legislatore di settore ha inteso, evidentemente, alludere sinteticamente a tutte le previsioni normative concernenti misure di prevenzione antimafia (tra cui rientra l’interdittiva) la cui applicazione comporta una deminutio capitis dell’imprenditore.

Tale disposizione, pertanto, deve essere interpretata nel senso che la sostituzione del mandatario può avvenire in tutti quei casi, espressamente menzionati dalla stessa norma o “previsti dalla normativa antimafia“, nei quali la “permanenza” dell’impresa mandataria nell’associazione temporanea – e dunque la “conservazione” dell’originaria compagine associativa del gruppo – finirebbe con il determinare difficoltà operative e pericoli di infiltrazione mafiosa.

Ponendosi quale norma “complementare” all’art. 95, co. 1, del d.lgs. 159/2011, l’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, quindi, non si pone in conflitto con la ratio della normativa antimafia, ma ne integra e completa la disciplina. L’apparente antinomia che sembra profilarsi tra le due normative settoriali, invero, deve essere risolta secondo la logica suggerita dall’attuazione del criterio cronologico in uno con quello di specialità, i quali conducono a ritenere che l’art. 95, co. 1, del d.lgs. 159/2011, pur essendo una norma specificatamente dettata in materia di effetti dell’interdittiva sui contratti pubblici, sia comunque anteriore e debba considerarsi derogata dalla speciale e successiva disciplina prevista dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, che espressamente permette la sostituzione dell’impresa mandataria di una ATI che sia attinta da un provvedimento antimafia.

Del resto, il citato art. 95 prevede espressamente la sostituibilità delle sole imprese “diverse dalla mandataria”, senza espressamente vietare la sostituzione della mandataria; se il legislatore della prevenzione avesse inteso vietare la sostituzione dell’impresa mandataria, avrebbe dovuto e potuto statuirlo con chiarezza e con estrema facilità linguistica; il “vuoto” che la disposizione lascia viene pertanto ad essere riempito dalla norma in materia di appalti, che “sceglie” di integrare il principio statuito dalla norma settoriale anteriore piuttosto che escludere espressamente la sostituibilità del mandatario nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Va inoltre evidenziato che, come già rilevato dalla giurisprudenza espressasi sul punto (cfr., in particolare, Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 26/07/2019, n. 706), nella ratio legis la sostituzione in questione mira ad evitare:

– che un intero gruppo di imprenditori temporaneamente associati finisca con il subire gli effetti – pregiudizievoli sia moralmente che economicamente – della condotta di uno solo di essi;

– e che la loro esclusione dalla gara (o dall’aggiudicazione) possa, a sua volta, ripercuotersi negativamente su soggetti, per così dire, “terzi” – i lavoratori dipendenti – che potrebbero essere, come in molti casi si verifica, assolutamente estranei ad ogni logica mafiosa.

Le esigenze di prevenzione sociale, di tutela della concorrenza e del buon andamento della p.a. proprie della legislazione antimafia, tra l’altro, non sono in tal modo trascurate, perché trovano tutela nell’allontanamento dalla procedura di affidamento del soggetto colpito dal provvedimento prefettizio e, quindi, nella sterilizzazione della sua carica di pericolosità (cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, 17.12.2018, n. 655; Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2016 n. 923; sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; TAR Campania, Napoli, sez. I, 18 settembre 2012 n. 3891).

Tale lettura generale, la quale risulta anche coerente con l’attuazione dei principi proporzionalità e di gradualità, i quali governano e indirizzano l’agere amministrativo, anche nella loro ormai consolidata matrice eurounitaria, trova plastica conferma nella fattispecie per cui è causa.

L’art. 48, invero, ammette espressamente le modifiche soggettive che investono la figura della mandataria con specifico riguardo alla fase di esecuzione del rapporto di appalto; se tale sostituzione può operare in corso di esecuzione, vi è da ritenere che, mutatis mutandis, essa debba essere ammessa con ancor più decisione in una fase prodromica alla gara per l’affidamento del servizio, quale è quella del project financing. Se, invero, la ratio della disciplina prevista dal d.lgs. 159/2011 e dall’art. 48 del d.lgs. 50/2016 è quella di evitare che l’amministrazione affidi l’esecuzione di un servizio ad un operatore economico rispetto al quale sono state provate infiltrazioni mafiose, o, ancora, quella di evitare che con quest’ultimo continui il proprio rapporto contrattuale, non può ritenersi proporzionato e ragionevole un provvedimento, come quello censurato con il presente ricorso, che determini la revoca della qualifica di promotore in una procedura di project financing a scapito di un raggruppamento di imprese, quando ancora non esiste una gara e, per di più, non vi è alcun rapporto concessorio o contrattuale tra l’ATI attinta dal provvedimento revocatorio e l’amministrazione procedente.

Non è quindi coerente con l’impianto normativo sopra descritto, né con la matrice unionale che pervade la normativa nazionale in materia di appalti, la quale è ancorata al favor partecipationis, la decisione di revocare l’approvazione della proposta progettuale presentata dall’ATI costituenda … solo perché l’impresa originariamente mandataria fosse risultata colpita, in seguito, ma ben prima di una possibile gara per l’affidamento del servizio, da un’interdittiva antimafia.

…

Nel caso di specie … la mandataria era stata sostituita, motu proprio, dalla stessa ATI in data 3.12.2019 in applicazione dell’art. 183, co. 19, del d.lgs. 50/2016, ben prima della possibile gara e con la nomina di un nuovo soggetto mandatario interno al raggruppamento medesimo, quindi con un soggetto già incluso ab origine nel raggruppamento, avente i requisiti di qualificazione richiesti (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

In coerenza con la ratio dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, l’ente intimato non avrebbe quindi dovuto revocare l’atto di approvazione della proposta progettuale, ma avrebbe dovuto tener conto del subentro, nella qualità di nuova mandataria, della società oggi ricorrente, determinandosi, pertanto, la conseguente illegittimità del provvedimento impugnato.

8.2. Dall’accoglimento della prima censura deve farsi derivare … l’assorbimento degli ulteriori motivi …

9. Non è accoglibile, invece, la correlata domanda di risarcimento dei danni, in virtù della quale, secondo la prospettazione di parte ricorrente, andrebbe riconosciuto il rimborso delle spese di progettazione ai sensi dell’art. 183, commi 9 e 12, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 21-quinquies della l. 241/1990, il quale ammonterebbe …

9.1. Dal combinato disposto dei commi 9, 12 e 15 del predetto art. 183, del d.lgs. 50/2016 si ricava che in materia di project financing il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto nasce solo al termine della procedura di gara e nella specifica circostanza in cui “risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore”. In tale unica evenienza, la richiesta di rimborso è, tra l’altro, da far valere nei confronti dell’aggiudicatario a conclusione della gara e non nei confronti dell’amministrazione.

Ancor più compiutamente, deve osservarsi che l’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto. Se è vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (sicché l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale; né fa sorgere, in caso di revoca, l’obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici patiti dal promotore), ciò vale fino a quando l’amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2023, n. 864).

Fermo, dunque, che nella disciplina codicistica del project financing, il rimborso delle spese sostenute è correlato non alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, ma all’indizione della gara e che, nel caso in esame, l’amministrazione comunale non ha mai dato corso alla indizione della procedura di gara, non ricorrono i presupposti, in base alla disciplina di settore, né per il rimborso forfettario delle spese sostenute dal promotore, né per il riconoscimento di alcun diritto di natura lato sensu risarcitoria, atteso che – come già rilevato – l’art. 183 non prevede per il caso di adozione da parte delle amministrazioni delle proposte ritenute di pubblico interesse alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute (Cons. Stato, sez. V, n. 3237/2015).

9.2. Ai medesimi esiti conduce anche la valorizzazione di quanto previsto dall’art. 21-quinquies della l. 241/1990, alla cui presunta applicazione fa richiamo parte ricorrente nell’ambito delle proprie difese. Deve rammentarsi, invero, che l’indennizzo previsto da tale norma non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione di una gara (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10/12/2019, n. 5871; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 25 ottobre 2017 n. 10695; T.A.R. Napoli, sez. I, 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Palermo, sez. III, 13 ottobre 2016, n. 23639; T.A.R. Latina, 28 febbraio 2013, n. 207).

Ancor più specificatamente, la giurisprudenza che si è occupata dell’indennizzo di cui al citato articolo 21-quinquies, ne ha circoscritto l’ambito applicativo ad ipotesi in cui la revoca – comunque motivata (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per il mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o anche dal risparmio economico che ne sarebbe derivato, con valutazioni attinenti al merito dell’azione amministrativa) – incidesse su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, escludendone l’applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale in particolare l’aggiudicazione provvisoria (in tal senso, Cons. Stato, V, 5 aprile 2012, n. 2007; sez. VI, 17 marzo 2010 , n. 1554) sulla considerazione che, alla stregua dei principi comunitari in tema di tutela del legittimo affidamento, solo l’aggiudicazione definitiva è idonea ad elevare la generica aspettativa all’aggiudicazione che connota la posizione del concorrente di una gara pubblica in interesse qualificato alla conservazione di uno specifico bene della vita conseguito in virtù di uno stabile atto di attribuzione.

Coerentemente a tale orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio accede, deve escludersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza attribuisca all’interessato una posizione giuridica definitiva, la cui revoca dia luogo all’indennizzo di cui al più volte citato articolo 21-quinquies della l. n. 241 del 1990.

La dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica, infatti, non è un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo all’esito dell’apposito procedimento all’affidamento della concessione, ben potendo l’amministrazione rinviare o non dare corso affatto alla proposta che pure abbia ritenuto di pubblico interesse.

Deve quindi ritenersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica, seppure differenzi la posizione giuridica del proponente (cfr. Ad. Plen. n. 1 del 2012), riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l’affidamento della concessione, sicché al di fuori di tale evenienza la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l’abbandono del progetto da parte dell’amministrazione non integra in capo al proponente – tanto più quando, come nel caso, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata – alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria. Come rilevato dalla giurisprudenza, è indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l’aspettativa a che l’amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di interesse il pregiudizio in danno dell’interessato, cui è correlata ai sensi dell’articolo 21-quinquies la corresponsione di un indennizzo (Cons. Stato, sez. V, 3237/2015).

9.3. Tali conclusioni appaiano del resto essere confermate dal fatto che, ad esito della graduatoria aggiornata delle operazioni ammesse a valere sul PO FESR …, il progetto presentato … da non poter esser finanziato per insufficienza dei fondi. Ciò comprova, evidentemente, la mancanza di un danno economico concreto e attuale suscettibile di ricevere tutela risarcitoria. …