… nel corso dell’esame della offerta tecnica della controinteressata (la società [MMM], poi risultata aggiudicataria) la Commissione rilevava che la configurazione proposta non fosse conforme alle caratteristiche previste in Capitolato in quanto “contrariamente alla caratteristica minima prevista dal Capitolato (e relativo chiarimento al quesito n. 84)” la configurazione prevede due analizzatori fisicamente in linea e un terzo “non integrato nella catena”. La Commissione, con nota del 17.04.2023, attivava il soccorso istruttorio chiedendo sostanzialmente a [MMM] di confermare che la configurazione proposta fosse quella individuata dalla Commissione stessa nel verbale n. 10; la [MMM] rispondeva sostenendo che il capitolato non prevedesse che tutti gli analizzatori dovessero essere collegati fisicamente ed informaticamente e che, pertanto, la sua offerta – comprendente tre analizzatori collegati dal punto di vista informatico, due dei quali collegati anche fisicamente – dovesse ritenersi conforme alle previsioni della lex specialis. Nella successiva seduta … la Commissione riteneva che l’offerta della controinteressata potesse ritenersi “equivalente” e per l’effetto la ammetteva alla gara …. La gara veniva poi aggiudicata alla controinteressata …

…

… la ricorrente … ritiene che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme alle previsioni del capitolato tecnico. … la stazione appaltante in primo luogo non avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio permettendo così alla controinteressata di specificare in cosa consistesse la sua offerta; in secondo luogo, avrebbe errato la stazione appaltante nell’applicare il principio di equivalenza posto che questo non può trovare spazio quando si è in presenza di un’offerta apertamente in contrasto con le previsioni della lex specialis; nel caso di specie, il vizio in commento sarebbe ancor più grave in quanto è stata la stessa amministrazione che, in sede di risposta alla richiesta di chiarimenti n. 84 (in un momento quindi antecedente rispetto a quello di presentazione delle offerte) rendeva noto non solo alla controinteressata, ma a tutti gli operatori economici interessati che le specifiche indicate nel capitolato tecnico erano integralmente confermate, non essendo pertanto ammissibile una soluzione tecnica diversa. Si sarebbe, pertanto, in presenza di un’offerta palesemente difforme rispetto alle previsioni del bando, che andava pertanto esclusa; …

…

8. … il Collegio … deve valutare se l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata sia conforme o meno rispetto alle previsioni della lex specialis.

… dalla documentazione agli atti e dalle affermazioni delle parti … emerge che:

i) il capitolato tecnico prescrive che l’offerta includa n. 3 analizzatori ematologici e che “Gli analizzatori dovranno essere tra essi integrati, fisicamente e tramite software, al fine di costituire un’unica piattaforma analitica senza operazioni manuali di discontinuità”;

ii) in sede di risposta al quesito n. 84 (e quindi in un momento antecedente rispetto a quello di presentazione delle offerte) la stazione appaltante “conferma in toto quanto già specificato nel capitolato tecnico”;

iii) l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata prevede due analizzatori … collegati fisicamente e informaticamente (i quali sarebbero in grado di gestire in maniera automatizzata l’intero carico di lavoro di entrambi i laboratori e l’esecuzione automatica di uno striscio del sangue periferico detto “vetrino”), mentre il terzo analizzatore … è collegato solo informaticamente agli altri due, ma non anche fisicamente;

iv) in data 13.04.2023 (verbale di gara n. 9) la Commissione di gara, rilevate le caratteristiche tecniche dell’offerta, chiedeva chiarimenti alla controinteressata in modo che questa confermasse che la sua offerta prevedeva che solamente due analizzatori fossero collegati fisicamente “contrariamente alla caratteristica minima prevista da capitolato (e relativo chiarimento al quesito n. 84)”;

v) [MMM], in data 21.04.2023, confermava le caratteristiche tecniche dell’offerta;

vi) infine, nella seduta del 05.05.2023 (verbale n. 12) la Commissione di gara riteneva che l’offerta tecnica della controinteressata potesse ritenersi equivalente.

9. Ciò posto, il Collegio ritiene che, secondo le norme che regolano l’interpretazione dei contratti (artt. 1362-1371 c.c.), il tenore della lettera della clausola della lex specialis che richiede che “Gli analizzatori dovranno essere tra essi integrati, fisicamente e tramite software, al fine di costituire un’unica piattaforma analitica senza operazioni manuali di discontinuità”, è chiaro nel senso che tutti gli analizzatori devono essere tra loro integrati sia fisicamente sia informaticamente.

Depone in tal senso la circostanza che le due caratteristiche richieste – “fisicamente e tramite software”- vengono indicate insieme nell’inciso tra le virgole, a chiarimento e specificazione di cosa debba intendersi per integrazione tra gli analizzatori. Questa interpretazione trova inoltre conferma nel chiarimento, che ha valore di “intepretazione autentica”, fornito dalla stazione appaltante al quesito n. 84, nonché nella circostanza che la stessa Commissione di gara, nella seduta del 13.04.2023, ha rilevato che l’offerta di [MMM] fosse contraria “alla caratteristica minima prevista dal capitolato ( e relativo chiarimento al quesito n. 84)” , disponendo di chiedere alla controinteressata “conferma di quanto sopra”.

Invero è principio pacifico in giurisprudenza quello per il quale “gli atti di gara che presentano clausole chiare e prive di incertezza devono essere interpretati alla luce del criterio dell’interpretazione letterale”, anche atteso che “l’interpretazione dei bandi di gara, quali atti amministrativi generali, soggiace agli stessi canoni dettati per l’interpretazione degli atti negoziali (art. 1324 c.c.) e contrattuali (art. 1362 c.c.), assumendo tuttavia carattere preminente il canone dell’interpretazione letterale secondo cui l’ermeneutica deve avvenire innanzitutto in base al tenore letterale ossia attribuendo alle clausole il “senso letterale delle parole” (art. 1362 c.c.), con esclusione, in caso di clausole assolutamente chiare, di ogni ulteriore procedimento interpretativo”. (TRGA Trentino Alto Adige Südtirol, Trento, 14 marzo 2022, n. 57) e che “il canone dell’interpretazione letterale si pone quale garanzia del rispetto dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, in quanto proprio la sua rigorosa applicazione esclude che la stazione appaltante possa attribuire alle regole da essa stessa poste una portata diversa rispetto a quella che deriva obiettivamente dal tenore letterale su cui gli operatori del mercato, mediamente diligenti, hanno fatto affidamento ancor prima di partecipare alla gara. Infatti, poiché soltanto regole chiare consentono di conoscere il prevedibile esito della loro applicazione, gli operatori si determinano a partecipare alla competizione e a conformare di conseguenza l’offerta nella fiducia di ricevere proprio quel trattamento che discende dall’interpretazione letterale delle regole” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 14 febbraio 2022, n. 1770).

Ne consegue che la prescrizione della lex specialis di gara relativa all’integrazione tra gli analizzatori deve essere interpretata nel senso che tutti gli analizzatori dovessero essere integrati tra loro sia fisicamente sia informaticamente.

A fronte di tale prescrizione, è pacifico che nell’offerta della controinteressata uno degli analizzatori non è integrato nella catena e pertanto l’offerta stessa non può essere considerata conforme alle previsioni del bando.

10. Chiarito che quindi l’offerta tecnica della controinteressata non è conforme alle disposizioni del bando, non può trovare applicazione, nel caso di specie, il principio di equivalenza.

Il principio di equivalenza è ricavabile dall’art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Si tratta di un principio che “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).

Con il principio in commento si vuole evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente prive della specifica prescritta (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353) e presuppone, pertanto, la corrispondenza delle prestazioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169 e 22 novembre 2017, n. 5426), in modo da soddisfare in misura equivalente le necessità della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).

Tuttavia, in giurisprudenza è stato altresì chiarito che “Nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/02/2016, n.746); è inoltre principio consolidato quello per il quale “la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l’amministrazione non può sottrarsi: per effetto del rigoroso principio formale che assiste la lex specialis, a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, V, 29 settembre 2015, n. 4441; III, 20 aprile 2015, n. 1993; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154), le prescrizioni stabilite in una lex specialis impegnano non solo i privati interessati, ma, ancora prima, la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (tra tante, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604; 13 settembre 2016, n. 3859; 28 aprile 2014, n. 2201; 30 settembre 2010, n. 7217; 22 marzo 2010, n. 1652; Ad. plen., 25 aprile 2014, n. 9)” (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1196)

Ne consegue che il giudizio di equivalenza funzionale non può trovare applicazione se il prodotto offerto è difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, costituisce cioè un “aliud pro alio”. In nessun caso, infatti, l’applicazione del principio in commento può condurre ad una disapplicazione del bando di gara perché altrimenti gli operatori economici non potrebbero fare affidamento sulla regolarità della procedura e non potrebbero formulare in maniera ponderata la propria offerta economica.

Nel caso di specie emerge in maniera evidente che l’offerta della società controinteressata non può considerarsi equivalente a quanto richiesto dal bando, atteso che la finalità dichiarata dalla lex di gara è la costituzione di “un’unica piattaforma analitica”, che l’offerta della controinteressata non è in grado di realizzare per mancanza di una completa integrazione tra i moduli offerti.

Ebbene, l’applicazione del principio di equivalenza per come effettuato dalla Commissione di gara si risolve allora in una disapplicazione delle norme che regolano la gara, tanto più che la stessa Commissione si era espressa nel senso della non conformità dell’offerta di [MMM] “alla caratteristica minima prevista da capitolato (e relativo chiarimento al quesito n. 84)”.

L’amministrazione pertanto avrebbe dovuto procedere all’esclusione dalla gara della controinteressata, a parte la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela.

11. L’accertata fondatezza nei termini che precedono del ricorso comporta l’accoglimento dello stesso e per l’effetto devono essere annullati gli atti impugnati limitatamente al lotto di interesse.

Stante l’espressa richiesta di parte – e tenuto conto che dalla documentazione agli atti (memoria dell’Amministrazione del 3 ottobre 2023) e da quanto affermato dalle parti in udienza non risulta che il contratto è stato stipulato – sussistono gli estremi per l’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica, con la conseguente aggiudicazione in favore della società ricorrente, salvo verifica dei requisiti dichiarati dalla medesima; invero, considerato che [DDD] Spa è seconda in graduatoria e non vi sono contestazioni sulla sua posizione, la stazione appaltante dovrà adottare un provvedimento di aggiudicazione in favore della stessa – sospensivamente condizionato al positivo esito delle verifiche di legge, cui la stazione appaltante è tenuta – e stipulare il contratto con [DDD].

In ogni caso, nell’ipotesi in cui nelle more del giudizio fosse stato stipulato il contratto tra l’Amministrazione resistente e [MMM], il contratto stesso deve essere dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore di [MMM] S.p.A., aggiudicazione e stipula del contratto in favore della ricorrente.