Pubblicato il 20/02/2024

N. 00589/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00153/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 153 del 2024, proposto da
Europolice S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8931596A2D, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Floreno, Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosaria Maria Pulvirenti, Vincenzo Reina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

New Guard S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del decreto del Direttore generale dell’Università di Catania del 22 dicembre 2023, n. 5063, prot. n. 239924, di aggiudicazione della «Gara europea procedura aperta per l”affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata per le varie strutture di Ateneo – CIG: 8931596A2D» al r.t.i. New Guard s.r.l. – 28 58 Security s.r.l.;

– ove occorra, di tutti gli atti prodromici ed endoprocedimentali, ivi compresi: – il provvedimento di originaria ammissione alla gara del r.t.i. New Guard s.r.l. – 28 58 Security s.r.l.; – i verbali della Commissione di gara, ivi compresi quelli relativi all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica del r.t.i. capeggiato da New Guard s.r.l. e quelli inerenti il procedimento di verifica della congruità dell’offerta del r.t.i. controinteressato; – la nota Rup 12 settembre 2023, prot. n. 188255, con la quale è stata proposta la riammissione in gara del r.t.i. New Guard s.r.l. – 2858 Security s.r.l., in assenza di alcuna istruttoria; – la nota Università di Catania 15 settembre 2023, prot. 189726, di avvio del procedimento di riammissione in gara del r.t.i. capeggiato da New Guard s.r.l.; – la nota Università di Catania 24 ottobre 2023, prot. 209113, di proposta di aggiudicazione della gara al r.t.i. New Guard s.r.l. – 28 58 Security s.r.l.; – la nota Università di Catania 26 ottobre 2023, prot. 210450; – la nota Università di Catania 15 gennaio 2024, prot. 10074, nella parte in cui ha illegittimamente escluso dall’istanza di accesso presentata dalla ricorrente i pareri rilasciati dall’Avvocatura dell’Ateneo nell’ambito del procedimento in questione;

nonché, per l’accertamento

– del diritto al risarcimento del danno, sia in forma specifica che per equivalente, sofferto dall’odierna ricorrente, in proprio e n.q. di mandataria del r.t.i., in considerazione della mancata aggiudicazione della gara alla medesima, in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati;

– dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato nelle more del giudizio tra la Stazione appaltante ed il r.t.i. New Guard s.r.l. – 28 58 Security s.r.l. e di subentro nello svolgimento del servizio.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Catania e di New Guard S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 3 novembre 2021 l’Università di Catania ha dato avvio alla procedura selettiva di tipo comparativo per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata per le diverse strutture dell’Ateneo.

All’esito negativo del giudizio di anomalia dell’offerta presentata dalla prima classificata, New Guard S.r.l. Unipersonale, l’Amministrazione procedeva alla sua esclusione dalla gara.

Con ricorso iscritto al r.g. n. 1843/2022 detta determinazione veniva impugnata dalla medesima società davanti a questa Sezione che, con sentenza breve n. 3251/2022, respingeva il gravame.

All’esito del favorevole giudizio di primo grado, l’Università aggiudicava così l’appalto alla seconda classificata Europolice S.r.l. Unipersonale che, dopo la stipula del contratto, iniziava così ad assicurare l’espletamento del servizio oggetto di gara.

Nel frattempo, la New Guard S.r.l. Unipersonale proponeva appello al C.g.a. che, con sentenza n. 536/2023, in parziale riforma della decisione di prime cure, disponeva:

– l’annullamento del provvedimento di esclusione gravato, “fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza della stazione appaltante”;

– il respingimento dell’istanza risarcitoria per equivalente per mancata dimostrazione del danno subito.

A seguito del giudicato di appello, con nota datata 15 settembre 2023, l’Amministrazione ha comunicato all’odierna società ricorrente “l’avvio del procedimento inerente l’esecuzione della predetta sentenza e quindi la riammissione in gara del R.T.I. composto da New Guard s.r.l. unipersonale e 28 58 Security s.r.l. nonché l’adozione di ogni ulteriore atto consequenziale di competenza di questa Stazione appaltante”.

Di talché, rivalutata la congruità dell’offerta dell’originaria prima classificata, la stazione appaltante aggiudicava nuovamente il servizio in questione, stavolta in favore di quest’ultima, invitando l’odierna società ricorrente a procedere all’avvicendamento con essa.

Avverso tale nuova determinazione dell’Amministrazione la ricorrente proponeva l’odierno ricorso oltre ad incardinare un giudizio di opposizione del terzo presso il C.g.a., lamentando in quella sede di non aver potuto prendere parte al processo di appello sfociato nella citata sentenza n. 536/2023. Detto giudizio pendente in secondo grado, ha finora visto l’accoglimento dell’istanza cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza pubblica ex art. 55, co. 10, del codice di rito amministrativo.

Per quanto attiene all’odierno giudizio, la società ricorrente censura l’operato dell’Amministrazione sotto plurimi profili, lamentando, sotto un primo aspetto, la violazione delle norme relative all’esercizio del potere di autotutela decisoria, atteso che la stazione appaltante avrebbe proceduto ad adottare una nuova aggiudicazione senza considerare che la prima sarebbe stata ancora valida ed efficace, così come il discendente contratto, posto che nessun annullamento d’ufficio o provvedimento di revoca è stato mai emesso dalla stazione appaltante. Così come nessun effetto caducante potrebbe essere riconnesso alla sopravvenuta sentenza del C.g.a. che, invero, si sarebbe espressa unicamente con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’odierna controinteressata, ossia avuto riguardo ad un mero atto di natura endoprocedimentale.

Del resto, sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’Ateneo intimato avrebbe altresì errato nel non considerare l’inoppugnabilità della prima aggiudicazione, atteso che la società controinteressata si sarebbe limitata a presentare ricorso soltanto avverso la sua esclusione, non avendo esteso il gravame al provvedimento conclusivo della procedura selettiva, con discendente sua intangibilità e carenza di interesse per tale società.

In secondo luogo, e in subordine, parte ricorrente censura altresì la riedizione del potere della p.a. nella parte in cui ha valutato, nuovamente, la congruità dell’offerta della società controinteressata, sostenendo che la stessa, in disparte gli aspetti toccati dal giudicato, sarebbe comunque incongrua alla luce di altri elementi indicati nell’atto introduttivo del giudizio, senza considerare che, a monte, tale ditta avrebbe dovuto essere comunque esclusa per mancanza del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto, ai fini della partecipazione, dall’art. 4.2.2. lett. c) 2 del Disciplinare di gara.

Da ultimo, e in via meramente subordinata alla mancata definizione dell’odierno giudizio con sentenza breve ex art. 60 c.p.a., così come precisato in udienza e trascritto a verbale, parte ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento n. 100074/2024 con cui l’Università, nell’accogliere in parte l’istanza di accesso agli atti dalla stessa presentata, ha ritenuto di non dover rendere ostendibili la possibilità di ostensione dei pareri rilasciati dall’Avvocatura dell’Ateneo, in quanto sottratti dalla disciplina dell’accesso ai sensi dell’art. 53, co. 10, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, applicabile all’odierna controversia.

2. Si è costituita in giudizio l’Università resistente che ha difeso il proprio operato ritenendo, da un lato, di non aver potuto accertare, in via amministrativa, alcuna sopravvenuta carenza di interesse in capo alla società controinteressata che, tuttalpiù, avrebbe dovuto essere rilevata in sede giudiziale, posto che in sede di appello sarebbe comunque stata resa nota la circostanza della sopravvenuta aggiudicazione del servizio. Dall’altro lato, poi, la p.a. ha precisato di aver riammesso la società controinteressata alla procedura selettiva in forza dell’annullamento dell’esclusione disposto dal giudice amministrativo di appello.

In sostanza, quindi, a seguito della sentenza di seconde cure sopra richiamata, l’Ateneo non avrebbe potuto fare altro se non agire in tal senso, dovendo comunque portare ad esecuzione il dictum giurisdizionale.

3. Anche la controinteressata New Guard S.r.l. Unipersonale si è costituita nell’odierno giudizio e, con memoria del 12 febbraio 2024, ha chiesto il respingimento del gravame in quanto infondato.

4. Con memoria conclusionale del 12 febbraio 2024 la società ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle proprie ragioni.

5. Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2024, come dato avviso alle parti e trascritto a verbale ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sua definizione con sentenza breve.

6. Il Collegio ritiene, anzitutto, che non vi siano preclusioni alla delibazione del ricorso introitato dalla società ricorrente nella pendenza del richiamato giudizio di opposizione di terzo davanti al C.g.a., atteso che l’oggetto delle due controversie è diverso e deve essere tenuto distinto, venendo in rilievo, nel primo caso, una tempestiva reazione processuale davanti al giudice di prime cure avverso gli atti con cui l’Amministrazione ha ritenuto di dover riesercitare il proprio potere a seguito di precedente giudicato (sent. n. 536/2023 del C.g.a.), mentre, nel secondo caso, la società ricorrente lamenta di non essere stata individuata quale parte necessaria, in qualità di controinteressata, nel prefato giudizio di secondo grado in cui è stato disposto l’annullamento dell’esclusione dalla gara della New Guard S.r.l. Unipersonale.

7. Per quanto concerne, poi, la domanda di annullamento del provvedimento dell’Università con cui non è stata concessa l’ostensione dei pareri dell’Avvocatura dell’Ateneo, formulata in via incidentale con l’atto introduttivo del giudizio, il Collegio ritiene di non dover procedere alla sua delibazione, posto che si tratta di domanda espressamente condizionata, come confermato in udienza dai procuratori di parte ricorrente e trascritto a verbale, alla mancata decisione dell’odierna controversia con sentenza breve.

Venendo al merito della questione, il ricorso è fondato e merita accoglimento avuto riguardo all’assorbente violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90 da parte dell’Università intimata, nei termini di seguito precisati.

8. È un fatto non controverso che, all’esito favorevole del giudizio di primo grado svoltosi davanti a questo T.A.R., l’Ateneo resistente abbia aggiudicato la gara alla società ricorrente, stipulando con essa il contratto.

È, altresì, incontestato che tale determinazione, che assurge a provvedimento conclusivo della procedura selettiva indetta con il bando di gara a monte, non sia stata né impugnata né, tantomeno, annullata, essendo, pertanto, ancora valida ed efficace.

La sentenza n. 536/2023 del giudice amministrativo di appello, pur avendo accertato l’illegittimità dell’esclusione della controinteressata, invero, nulla ha statuito in merito all’aggiudicazione a valle, non potendo dunque ritenersi che questa sia stata attinta dal giudicato.

Né pare possibile sostenere che l’illegittimità (e il conseguente annullamento) di un atto endoprocedimentale di una procedura selettiva di tipo comparativo possa essere ex se idoneo a travolgere il provvedimento finale della gara (aggiudicazione), non potendo essa essere qualificata se non in termini di invalidità viziante, e non caducante.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa è unanimemente orientata nel senso di ritenere che “La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva determina l’inutilità per il concorrente escluso dell’eventuale pronuncia caducatoria dell’esclusione, dal momento che l’eventuale riammissione in gara non arrecherebbe il bene della vita cui aspira ciascun concorrente (l’aggiudicazione e la successiva assegnazione del contratto)” (T.A.R. Lazio, Roma, n. 2396/2022).

Ciò in quanto la mancata estensione dell’impugnativa anche al provvedimento conclusivo della procedura selettiva comporta che “… l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile” (Cons. Stato, Sez. III, n. 2501/2021).

9. Nella sentenza di appello di interesse ai fini dell’odierna controversia, tuttavia, non risulta essere stata presa in considerazione l’omessa impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione da parte della società appellante, pur risultando tale circostanza dagli atti di causa, ai fini della valutazione della sussistenza, o meno, dell’interesse ad appellare.

Dal tenore di tale statuizione giudiziale, quindi, con cui è stata, comunque, annullata l’esclusione dell’odierna società controinteressata, facendo salvi gli ulteriori poteri, l’Ateneo resistente inferisce di non aver avuto altra scelta se non quella, poi adottata, di riammettere la società indebitamente esclusa e di aggiudicare la gara a quest’ultima, in presenza degli altri requisiti di legge e della lex specialis.

10. Si tratta, tuttavia, di impostazione non condivisibile alla luce delle seguenti ragioni che hanno rilievo assorbente in merito agli odierni fatti di causa.

Non potendo essere ricondotto alcun effetto caducante al giudicato di annullamento promanante dal prefato giudizio amministrativo di appello, la P.A. intimata avrebbe dovuto prendere atto della perdurante validità ed efficacia del primo provvedimento di aggiudicazione adottato in favore della società ricorrente, così come del discendente contratto con essa stipulato per l’esecuzione del servizio di cui trattasi.

L’effetto dell’accertamento dell’illegittimità e del conseguente annullamento dell’esclusione della controinteressata derivante dalla pronuncia del C.g.a., del resto, è limitato ad un atto infraprocedimentale, immediatamente lesivo, e rappresenta un fatto sopravvenuto rispetto alla precedente definizione del procedimento selettivo, risolto con l’affidamento del servizio all’odierna società ricorrente.

Attesa l’esistenza e l’intangibilità da parte del g.a. di tale provvedimento, per effetto della sua mancata impugnazione in giudizio, l’Università non avrebbe potuto adottare un nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore della società controinteressata senza prima eliminare il precedente, ove ritenuto opportuno e previo accertamento della sussistenza di tutti i requisiti previsti dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90.

In altri termini, la precedente aggiudicazione disposta in favore della società ricorrente non può essere semplicemente considerata come tamquam non esset, come invece fatto dall’Ateneo resistente, non essendo in discussione la sua perdurante validità ed efficacia.

11. Del resto, non può essere sottaciuto come per gli atti amministrativi non esistano dei meccanismi “sostitutivi” delle determinazioni successive rispetto alle precedenti, come accade per gli atti normativi grazie all’istituto dell’abrogazione (tacita o implicita), atteso che i primi, in quanto caratterizzati dai principi della tipicità e della nominatività, rispondono a peculiari esigenze di cura in concreto (e non in astratto) di interessi pubblici affidati dalla legge all’Amministrazione.

Peraltro, sempre tra le caratteristiche distintive degli atti amministrativi rientra altresì la loro inoppugnabilità decorsi i ridotti termini previsti dalla legge, con decadenza delle azioni esperibili dai privati, allo scopo di assicurare la celere stabilizzazione degli effetti derivanti dalla loro esecuzione per la tutela di interessi riconducibili all’intera collettività di riferimento.

Corollario di tale impostazione è che una volta che il procedimento amministrativo sia stato portato a termine con l’adozione di un provvedimento finale – ossia, con un’aggiudicazione nel caso di specie – riconoscendo la spettanza del bene della vita in capo al privato primo classificato tra i concorrenti rimasti in gara, la rimessione in gioco degli stessi interessi pubblici e privati già oggetto di confronto nell’originaria sede procedimentale è possibile soltanto nei limitati casi in cui la discendente determinazione finale, già adottata, venga meno per effetto dell’annullamento da parte del giudice amministrativo ovvero d’ufficio, a seguito della spendita di poteri di autotutela decisoria da parte dell’Amministrazione.

12. Nel caso oggetto dell’odierna controversia, tuttavia, non è rinvenibile nessuna delle due anzidette fattispecie, con ciò significando che l’ulteriore aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata, impugnata con l’odierno gravame, va annullata per le suesposte ragioni unitamente ai presupposti atti endoprocedimentali emanati al fine di riaprire la procedura selettiva in conseguenza del giudicato amministrativo di appello.

13. Da ultimo, il Collegio precisa di non dover delibare l’istanza risarcitoria formulata con l’atto introduttivo del giudizio, attesa la natura oppositiva dell’interesse legittimo vantato dalla società ricorrente che risulta essere pienamente soddisfatto dalla tutela caducatoria accordata.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Università resistente e la società controinteressata, in solido e in parti uguali tra loro, al pagamento delle spese relative all’odierno giudizio in favore della società ricorrente che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Referendario, Estensore

Valeria Ventura, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Daniele Profili		Aurora Lento

IL SEGRETARIO