Pubblicato il 19/03/2024
N. 01030/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00295/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 295 del 2024, proposto da
Ridemovi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Palermo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvana Celesia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
previa sospensione,
dell’Avviso Pubblico “manifestazione d”interesse per l”individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo” approvato dal Comune di Palermo con D.D. n. 1802 del 6.2.2024 pubblicata in data 7.2.2024 in uno all’Avviso e agli allegati sul sito istituzionale del Comune, nella parte in cui:
all’art. 3.1 prevede “3.1 La manifestazione di interesse per l”esercizio del Servizio di sharing di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica può essere presentata da soggetti pubblici o privati che siano in possesso dei seguenti requisiti: [..] c) aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti”;
all’art. 4 CRITERI SELETTIVI PER L’INDIVIDUAZIONE DEGLI OPERATORI 4.2 CRITERIO B (MAX 10 PUNTI) prevede l’attribuzione di punti per gli operatori che Aver operato “per almeno 12 mesi, in modo continuativo in comuni con un numero maggiore di 650.000 abitanti con:
massimo 500 dispositivi in flotta punti 2
massimo 1.000 dispositivi in flotta punti 5
massimo 1.500 dispositivi in flotta punti 8
oltre 1.500 dispositivi in flotta punti 10”
laddove per “dispositivi” si intende esclusivamente la definizione di cui all”art. 2 lett. b) delle Linee Guida approvate con delibera di GC n. 66 del 17.3.2023 e non anche i velocipedi di cui all”art. 50 del d.lgs. n. 258/1992 invero espressamente equiparati dalla legge n. 160/2019;
del modello di domanda di partecipazione di cui all’allegato D dell”Avviso Pubblico “ALLEGATO D FAC-SIMILE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE” nella parte in cui al punto 3) si deve dichiarare “3. aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo in comuni con un numero maggiore di 650.000 abitanti, poiché lesiva dei diritti e degli interessi della ricorrente”;
delle Linee Guida approvate con delibera di GC n. 66 del 17.3.2023 nella parte in cui all’art. 4 punto 3) prevede “aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti, a seguito di autorizzazione dell”Amministrazione competente con un minimo di 500 dispositivi in flotta”, in quanto, per effetto della pubblicazione dell’Avviso Pubblico è direttamente lesiva dei diritti della ricorrente,
nonché di ogni altro atto allo stesso presupposto, connesso e/o conseguenziale, poiché lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2024 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso depositato in data 31.07.2023, la Ridemovi s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione:
– l’Avviso Pubblico “manifestazione d’interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo” approvato dal Comune di Palermo con D.D. n. 1802 del 6.2.2024 pubblicata in data 7.2.2024, nella parte in cui all’art. 3.1 prevede tra i requisiti di partecipazione “c) aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti”;
– il fac-simile di domanda di cui all’All. D dell’Avviso pubblico e dell’art. 4 delle Linee Guida approvate con delibera di G.C. n. 66 del 17.3.2023 nella parte in cui ripropongono (e impongono all’operatore economico di dichiarare in domanda) il medesimo requisito soggettivo di partecipazione;
– l’art. 4.2. CRITERIO B dell’Avviso Pubblico, nella parte in cui, ai fini dell’attribuzione del punteggio per il “Servizio operato in altre città”, richiede “Aver operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo in comuni con un numero maggiore di 650.000 abitanti con:
massimo 500 dispositivi in flotta punti 2
massimo 1.000 dispositivi in flotta punti 5
massimo 1.500 dispositivi in flotta punti 8
oltre 1.500 dispositivi in flotta punti 10”
laddove, per dispositivi si intende unicamente il “monopattino” (e non anche gli altri velocipedi di cui all’art. 50 del Codice della strada, quali le biciclette a pedalata assistita), così come previsto dall’art. 2 lett. b) delle Linee Guida del Comune richiamate dall’Avviso Pubblico.
A questo riguardo la società ricorrente dichiara di essere un’azienda italiana leader nel settore della micro-mobilità, operante in prevalenza con servizi di “Bike Sharing” su città come Milano, Firenze, Bologna, Reggio-Emilia, Pesaro, Padova e Zaragoza (Spagna) attraverso un sistema di condivisione e tracciamento analoghi in tutto e per tutto agli E-Scooter (i monopattini) e, in minor parte, anche con servizi E-Scooter nelle città di Firenze e Palermo.
La società assume la portata escludente, legittimante l’immediata impugnazione delle indicate previsioni della lex di gara anche in mancanza di domanda di partecipazione alla procedura de qua, del requisito consistente nell’“aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti” del quale è carente, malgrado possieda tutti i requisiti tecnici ed economici per aderire all’avviso pubblico.
Tale requisito di partecipazione e il criterio di valutazione di cui all’art. 4.2 dell’Avviso sarebbero illegittimi per violazione del principio di accesso al mercato di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 che comprende in sé la tutela dei principi di non discriminazione, proporzionalità e concorrenza, i quali si estendono a ogni tipo di procedura a evidenza pubblica, compresa quella per cui è ricorso.
Il Comune di Palermo, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 14.03.2024, ha spiegato che il requisito di partecipazione come sopra indicato risponde all’esigenza di selezionare operatori economici che abbiano esperienza nell’attività di gestione di monopattini in sharing in contesti urbani nazionali assimilabili a quelli della città di Palermo e precisa di avere provveduto con separata manifestazione di interesse a consentire lo svolgimento del servizio di bike sharing a pedalata assistita, per il quale la società ricorrente è stata già autorizzata con D.D. n. 4504 del 5 maggio 2022.
Indi, all’udienza camerale del 18 marzo 2024, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
Quanto sopra premesso, il giudizio – come da avviso dato dal Presidente in udienza – può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti.
Circa i presupposti processuali di legittimazione e interesse occorrenti per l’impugnazione della lex specialis, si ritiene generalmente in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 1/2003, n. 4/2011, n. 4/2018) che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Possono tuttavia essere enucleate delle eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha presentato domanda di partecipazione. Ciò si verifica essenzialmente in tre casi e, cioè, quando:
I) si contesti in radice l’indizione della gara;
II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Si è anche precisato, per quanto di interesse nella presente vicenda, che “sono di certo clausole immediatamente escludenti quelle che riguardano i requisiti di partecipazione, impedendo in radice la partecipazione alla gara degli operatori economici che ne siano privi” (Cons. Stat., sez. V, sent. n. 284/2021).
Nessun dubbio può, quindi, esservi circa la legittimazione e l’interesse della società ricorrente a impugnare, ancor prima e a prescindere dalla avvenuta presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di selezione, l’art. 3.1 dell’Avviso pubblico e le corrispondenti previsioni di cui al fac-simile di domanda di cui all’All. D dell’Avviso pubblico e dell’art. 4 delle Linee Guida approvate con delibera di G.C. n. 66 del 17.3.2023, nella parte in cui prevedono tra i requisiti di partecipazione e conseguentemente impongono agli operatori economici di dichiarare nella loro domanda di adesione di “aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti”.
Attraverso la previsione di siffatto requisito di natura soggettiva, si intende garantire, come precisato dall’amministrazione resistente, che il rilascio delle autorizzazioni per lo svolgimento dell’attività di gestione di monopattini in sharing sia disposto in favore di operatori che abbiano maturato una adeguata esperienza nello specifico settore in contesti urbani nazionali assimilabili a quelli della città di Palermo.
Va chiarito in primo luogo a tal riguardo che non risulta né irragionevole né discriminatoria né contraria al principio di equivalenza la limitazione della partecipazione alla procedura selettiva per cui è causa ai soli operatori economici che abbiano maturato una specifica esperienza e professionalità nell’attività di gestione di monopattini in sharing piuttosto che una generica formazione nel settore della micro-mobilità. A dire il vero, la predetta limitazione appare coerente con l’oggetto dell’Avviso pubblico, riguardante proprio il servizio di noleggio di monopattini (non la micro-mobilità in genere), mentre per il servizio di bike sharing il Comune di Palermo ha indetto una distinta procedura selettiva alla quale la ricorrente ha già partecipato con esito fruttuoso.
Quanto detto vale ad escludere in radice ogni possibilità di violazione del principio di accesso al mercato e di non discriminazione tra operatori economici. D’altro canto, non può ritenersi violato il principio di equivalenza per avere l’Avviso pubblico circoscritto la partecipazione alla procedura ai soli operatori che abbiano svolto servizio di noleggio monopattini in comuni superiori a 650 mila abitanti, escludendo gli altri velocipedi; ciò in quanto l’equiparazione (peraltro non completa, stante la salvezza delle disposizioni peculiari per questo tipo di dispositivo recate dai commi da 75 a 75-vicies ter dell’art. 1 della L. 160/2019) dei monopattini elettrici ai velocipedi ex art. 50 del Codice della strada (d.lgs. n. 285/1992) è prevista dall’art. 1, comma 75-quinquies, L. 160/2019 ai soli fini dell’applicazione delle norme sulla circolazione stradale e non implica pertanto una assimilabilità degli stessi sotto il profilo delle caratteristiche tecniche, funzionali e costruttive, tale da richiedere una disciplina di gara omogenea in vista dell’assegnazione delle rispettive autorizzazioni.
In secondo luogo non appare affatto irrazionale il riferimento numerico ai 650.000 abitanti in quanto obiettivamente idoneo a individuare contesti urbani di dimensioni demografiche equiparabili a quelle del Comune di Palermo, se è vero che secondo i dati ISTAT aggiornati al novembre 2023 quest’ultimo presenta una popolazione di 633 mila abitanti.
L’indicato limite numerico diventa, tuttavia, illogico e irrazionale e conduce certamente a un esito sproporzionato rispetto alle finalità sottese alla previsione del requisito soggettivo in esame ove sia riferito anche alla città di Palermo, poiché, in questo caso, il requisito posto dall’art. 3.1 dell’Avviso finirebbe con il precludere la partecipazione alla procedura selettiva a quegli operatori economici che, come la ricorrente, abbiano maturato una esperienza diretta nella gestione dei monopattini nel contesto territoriale da servire, operando per più di 12 mesi nel comune di Palermo durante il periodo di “sperimentazione” ex comma 102 della legge n. 145 del 2018 e del DM n. 229/2019.
Ne segue che l’art. 3.1, lett. C) dell’Avviso pubblico approvato dal Comune di Palermo con D.D. n. 1802 del 6.2.2024 e le analoghe previsioni del punto 3 del fac-simile della domanda di partecipazione e dell’art. 4 delle Linee guida appaiono illegittime, per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, e devono essere conseguentemente annullate nella parte in cui prevedono quale requisito di partecipazione degli operatori l’“aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti” senza fare salva l’esperienza maturata mediante la gestione del servizio per un tempo equivalente presso il Comune di Palermo.
Dal canto loro, le censure mosse contro il criterio di attribuzione del punteggio descritto dall’art. 4 CRITERIO B dell’Avviso per il “Servizio operato in altre città” (vale a dire in contesti urbani diversi da quello panormitano) devono essere dichiarate inammissibili per carenza di interesse, attuale e concreto, non avendo la previsione in questione natura di clausola immediatamente escludente. Si è infatti chiarito in giurisprudenza che nel genus delle clausole immediatamente escludenti, seppure inteso in senso ampio, ovvero comprensivo di regole che impongano oneri di partecipazione assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che, pertanto, comportino l’impossibilità per l’interessato di partecipare alla gara, ovvero rendano il bando indecifrabile nei suoi contenuti, o impediscano la presentazione dell’offerta sia sul piano tecnico che economico o la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, non sono annoverabili quelle che indicano i criteri di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, la cui lesività concreta ed attuale – idonea a far sorgere l’interesse a ricorrere – potrà eventualmente emergere solo con il provvedimento di aggiudicazione in favore di un terzo (T.A.R. Campania-Napoli, sez. II, 14/10/2019, n. 4844).
Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto della particolarità delle questioni ermeneutiche ed applicative poste dalla lex specialis e dell’accoglimento parziale del ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto:
a) annulla l’art. 3.1, lett. C) dell’Avviso pubblico approvato dal Comune di Palermo con D.D. n. 1802 del 6.2.2024 (e le analoghe previsioni del punto 3 del fac-simile della domanda di partecipazione e dell’art. 4 delle Linee guida) nella parte in cui prevede quale requisito di partecipazione l’“aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti” invece che l’“aver già operato per almeno 12 mesi, in modo continuativo, nel Comune di Palermo ovvero in contesti urbani, con un numero maggiore di 650.000 abitanti”;
b) dichiara inammissibile, per carenza di interesse, l’impugnazione dell’art. 4.2. CRITERIO B dell’Avviso pubblico approvato dal Comune di Palermo con D.D. n. 1802 del 6.2.2024.
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente
Bartolo Salone, Referendario, Estensore
Mario Bonfiglio, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Bartolo Salone | Guglielmo Passarelli Di Napoli | |
IL SEGRETARIO