Pubblicato il 12/01/2024

N. 00114/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01326/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1326 del 2023, proposto da
EmTransit S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Patanella, Matteo Repetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Salvatrice Marussia Piscitello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Helbiz Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Andrea Antonio Talivo, Vittoria Donat-Cattin, Luca Miglioranza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bird Rides Italy S.r.l., Vento Mobility S.r.l., non costituiti in giudizio;
Link Your City Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe La Rosa, Gianluigi Delle Cave, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– dell’Avviso pubblicato sul sito del Comune di Palermo, avente ad oggetto “manifestazione d’interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo”;

– delle risposte ai quesiti formulati dagli operatori economici e pubblicati sul sito del Comune;

– della Determinazione dirigenziale n. 7907 del 30.6.2023, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all’avviso pubblico per l”individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo”;

– dei verbali di gara, incluse le schede valutative;

– della comunicazione del Comune di Palermo del 10.7.2023;

– della comunicazione del Comune di Palermo del 30.8.2023;

– della Determinazione dirigenziale n. 10335 del 7.9.2023, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all”avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo. Graduatoria finale”;

– degli ulteriori verbali di gara;

– della comunicazione del Comune di Palermo dell’8.9.2023, recante l’ordine di interrompere il servizio in atto; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e/o di loro esecuzione, nonché per l’accertamento e la dichiarazione di inefficacia delle convenzioni – eventualmente medio tempore stipulate con gli operatori assegnatari del servizio, Helbiz Italia S.r.l., Bird rides Italy S.r.l. e Link your city Italia S.r.l. – e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, delle SCIA presentate per l’esercizio dell’attività.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo, di Helbiz Italia S.r.l. e di Link Your City Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, EmTransit S.r.l. ha impugnato – chiedendone l’annullamento previa sospensione – la determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023 del Comune di Palermo, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all’avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo. Graduatoria finale” e i presupposti atti e verbali di gara.

Ha esposto in fatto che:

– in data 28.3.2023 il Comune di Palermo – Area Pianificazione Urbanistica, Servizio Mobilità Urbana e Trasporto Pubblico di massa – ha pubblicato un Avviso Pubblico avente ad oggetto “Manifestazione d’interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del comune di Palermo”;

– l’Avviso pubblico indicava all’art. 4 i criteri e sotto-criteri per la selezione degli operatori economici e l’attribuzione del punteggio;

– alla procedura comparativa partecipavano nove operatori economici, tra cui la ricorrente;

– alla terza seduta (15.6.2023), la Commissione tecnica ha proposto l’approvazione della graduatoria, nella quale la ricorrente si collocava in sesta posizione con punti 92,29;

– nella graduatoria definitiva redatta a settembre la ricorrente si collocava infine in quinta posizione con punti 92,74;

– all’esito della procedura, erano individuate quali destinatarie di licenza per lo svolgimento del servizio in oggetto le imprese prime tre graduate (Helbiz Italia s.r.l., Bird rides Italy s.r.l., Link your city Italia s.r.l.) in conformità con le previsioni dell’Avviso.

A fondamento della spiegata impugnativa la EmTransit S.r.l. ha posto i seguenti motivi di censura:

I. – Manifesta ed insanabile illegittimità ab origine dell’Avviso pubblico – Evidenti errori materiali – Utilizzo improprio dei cd. chiarimenti – Irrituale ed illegittima modifica della lex specialis di gara – Vizio di incompetenza assoluta – Totale assenza dei requisiti ai limiti dell’inesistenza.

II. – Introduzione di nuovi criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis di gara, fissati dalla Commissione addirittura successivamente all’esame delle offerte – Violazione dei fondamentali principi di trasparenza e di affidamento – Macroscopica violazione del principio di imparzialità.

III. – Con riferimento alle complessive illegittime modalità con cui l’Amministrazione ha ritenuto di procedere nell’ambito della selezione in parola: – irrituale degradazione dell’originaria graduatoria definitiva in provvisoria – indebita anticipazione degli esiti della valutazione delle offerte – vizio di incompetenza.

IV. – Da ultimo, per mero scrupolo difensivo, con specifico riferimento ai punteggi concretamente attribuiti ad EmTransit S.r.l. in sede di valutazione delle offerte: – errore grave e manifesto – palese irragionevolezza – violazione dei principi di imparzialità e par condicio tra i concorrenti.

Si sono costituiti in giudizio Helbiz Italia s.r.l., Link Your City Italia s.r.l. e il Comune di Palermo, deducendo variamente l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Con ordinanza n. 543/23, il Collegio ha sospeso la procedura, ritenendo assistito da fumus boni iuris il secondo motivo di gravame.

Indi, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2024, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Per un adeguato esame dei motivi di censura è opportuno accennare alla disciplina normativa del servizio di noleggio dei monopattini elettrici, come ricostruita dalla recente giurisprudenza amministrativa (v. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2.05.2023, n. 4368).

La disciplina primaria è contenuta nell’art. 1, comma 75-ter e ss., l. 27 dicembre 2019, n. 160 (come modificato dall’art. 33-bis, comma 2, d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. in l. con mod. 28 febbraio 2020, n. 8) per il quale “Fermo restando quanto previsto dai commi da 75 a 75-vicies bis i servizi di noleggio dei monopattini elettrici a propulsione prevalentemente elettrica, anche in modalità free-floating, possono essere attivati esclusivamente con apposita deliberazione della Giunta comunale, nella quale devono essere previsti, oltre al numero delle licenze attivabili e al numero massimo dei dispositivi in circolazione: a) l’obbligo di copertura assicurativa per lo svolgimento del servizio stesso; b) le modalità di sosta consentite per i dispositivi interessati; c) le eventuali limitazioni alla circolazione in determinate aree della città”.

Dalla disposizione riportata si ricavano due elementi: a) per lo svolgimento del servizio di noleggio dei monopattini elettrici è necessario il rilascio di un titolo autorizzativo (indicato dal legislatore nella “licenza”); b) il numero degli atti che possono essere rilasciati è contingentato.

Occorre poi richiamare anche l’art. 16 (Selezione tra diversi candidati), comma 1, d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) che così dispone: “Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi”.

In conformità alla disciplina richiamata il Comune di Palermo ha approvato l’avviso pubblico per l’individuazione di soggetti interessati a svolgere la gestione del noleggio di monopattini elettrici sul suo territorio; l’avviso ha dato avvio ad una procedura comparativa finalizzata alla selezione degli operatori economici da autorizzare all’esercizio dei predetti servizi di noleggio sul territorio comunale.

Deve ancora rilevarsi che alla luce della normativa di settore (cfr. art. 1, comma 75 bis, legge 160/2019) la gestione del noleggio di monopattini in modalità free floating è attività contingentata in regime di libero mercato soggetta ad atti autorizzatori amministrativi.

In attuazione della normativa di settore, l’Amministrazione, con apposita deliberazione, ha attivato la procedura di natura comparativa volta a individuare i soggetti autorizzati a svolgere – sulla base di una S.C.I.A. – un’attività economica privata nuova, non oggetto di assunzione da parte della medesima Amministrazione, onde regolamentarne lo svolgimento in regime di libero mercato nell’interesse della collettività, prevedendo, tra l’altro, il numero delle licenze attivabili e il numero massimo dei dispositivi ammessi a circolare sul territorio comunale.

La procedura in esame non è qualificabile come concessione o appalto di servizi. Il ricorso all’evidenza pubblica deriva, infatti, dal numero limitato di monopattini introducibili nel territorio comunale e, quindi, dalla natura ristretta del mercato di riferimento ai sensi dell’art. 1, comma 75 bis e ss., della legge n. 160 del 2019.

A tale riguardo la giurisprudenza, in una analoga procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale indetta dall’Amministrazione conformemente ai principi generali di matrice euro-unitaria in materia di servizi nel mercato interno, all’esito della quale gli operatori selezionati avrebbero ottenuto l’autorizzazione all’esercizio dei servizi di noleggio, ha chiarito che “nel caso in cui – per il contingentamento del numero di titoli disponibili – il rilascio delle autorizzazioni avvenga all’esito di una procedura comparativa tra gli interessati, non oggetto di specifica disciplina normativa, le regole proprie di un ordinario procedimento di autorizzazione devono essere declinate in rigoroso rispetto dei criteri di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità cui ogni procedura selettiva deve conformarsi per dirsi conforme ai principi costituzionali dell’azione amministrativa (così come accade, ad esempio, per le procedure dirette a selezionare i concessionari di finanziamenti pubblici, sulle quali cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 208; V, 29 gennaio 2020, n. 727)” (Consiglio di Stato, Sez. V,15 marzo 2022, n. 1811).

Pertanto, alla luce delle sopra esposte considerazioni, deve concludersi che la procedura in questione resta estranea all’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, a eccezione delle sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di principi generali e aventi portata applicativa generalizzata e di quelle alle quali l’Amministrazione procedente si sia eventualmente autovincolata, richiamandole espressamente negli atti della procedura.

Il Comune è, dunque, tenuto soltanto ad applicare alla procedura selettiva in esame i principi generali (di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) e, conseguentemente, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di tali principi.

Tanto premesso in ordine alla cornice normativa applicabile alla procedura selettiva in esame, con il primo motivo, la società ricorrente si duole della sostanziale riscrittura e modificazione in via postuma, tramite chiarimenti, di talune clausole della lex specialis (avviso e disciplinare tecnico), inficianti il provvedimento di aggiudicazione.

In particolare, il Comune di Palermo, con una pluralità di risposte a FAQ pubblicate in corso di gara, avrebbe “sostituito” con inedite clausole:

(i) i sub-criteri di valutazione 2.a e 2.b e, per l’effetto, mutato lo spettro di punti assegnabili in correlazione a siffatti criteri dall’originaria terna “2 – 5 – 8” alla nuova sequenza “5 – 10 – 15” (si vedano risposte ai quesiti 3 e 4);

(ii) il sub-criterio 6.b, chiarendosi che nella categoria “veicoli elettrici” sono ricomprese anche “cargo bike” purché “a trazione completamente elettrica” (si veda risposta al quesito 5);

(iii) l’art. 5, comma 18 del Disciplinare tecnico, incorporando nella nuova previsione sanzioni che non erano prima contemplate.

A parere del Collegio, il motivo non è sorretto da un reale interesse alla sua deduzione e deve essere pertanto dichiarato inammissibile, atteso che per i criteri 2.a, 2.b e 6.b la ricorrente ha di fatto ottenuto il punteggio massimo, nonostante le denunciate irregolarità, e le indicate previsioni del disciplinare (della cui inesatta interpretazione e “riscrittura” tramite Faq la ricorrente essenzialmente si duole) non hanno spiegato alcun effetto sulla predisposizione della graduatoria.

Col secondo motivo la ricorrente deduce poi che, dopo l’apertura delle buste e in sede di valutazione delle offerte, la S.A. avrebbe etero-integrato i sotto-criteri di valutazione previsti dall’avviso pubblico. In particolare, la commissione tecnica avrebbe introdotto ex novo (v. verbale del 15 giugno 2023 e relative schede di valutazione degli operatori economici):

(i) in relazione al sotto-criterio 3.a, parametri di valutazione relativi a “prenotazione”, “inattività”, “personale locale” e “dotazione furgoni”, per ciascuno dei quali ha assegnato uno specifico punteggio, come da allegata tabella;

(ii) in relazione al sotto-criterio 3.c, parametri di valutazione relativi al “sistema di geolocalizzazione”, al “sistema sanzionatorio”, al “sistema premialità” e alla “verifica del corretto parcheggio” (con relativo analitico punteggio corrispondente);

(iii) in relazione al sotto-criterio 4.a, “[…]la possibilità offerta all’ utente di procedere all’ iscrizione tramite sistemi di identità digitale quali CIE e SPID”;

(iv) in relazione al sotto-criterio 5.b, addirittura una tabella per l’assegnazione di punteggi correlati alla tipologia di batteria in dotazione ai monopattini elettrici.

Il motivo, a parere del Collegio, è fondato ancorché con le precisazioni di seguito esposte.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245; 18 giugno 2015, n. 3105; 8 aprile 2014, n. 1668; sez. III, 2 maggio 2016, n. 1668).

Nel caso di specie, non può quindi censurarsi la scelta in sé, operata dal seggio di gara, di specificare ulteriormente i criteri di cui all’Avviso mediante l’enucleazione di sotto-parametri di valutazione e la predisposizione di griglie per l’attribuzione dei punteggi relativi a ciascun elemento, rientrando tale modus operandi nell’ambito della discrezionalità che va riconosciuta all’organo valutatore e rendendo vieppiù agevole e trasparente la verifica del percorso logico seguìto dalla commissione tecnica nella valutazione delle offerte in gara.

È del resto consolidato in giurisprudenza l’orientamento per cui nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea sub-criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n. 3737).

Sebbene nella fattispecie oggetto di causa la commissione non abbia modificato nella sostanza i parametri di valutazione posti dalla legge di gara, ma abbia piuttosto precisato, in sede di valutazione delle offerte, il percorso logico seguito per l’attribuzione del punteggio enunciando criteri appunto di carattere “motivazionale”, tuttavia consta chiaramente dalla documentazione in atti e dalle difese del Comune che, solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara, la commissione tecnica ha precisato i criteri per l’attribuzione del punteggio in applicazione dei sotto-criteri di carattere discrezionale previsti dall’Avviso pubblico. Siffatta condotta realizza una violazione del principio di trasparenza, che per la sua portata generale trova senz’altro applicazione – giuste le coordinate ermeneutiche ricordate in principio – alla procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale.

L’illegittimità delle operazioni di valutazione condotte in violazione del principio di trasparenza comporta, come è evidente, già di per sé l’illegittimità del provvedimento finale di aggiudicazione oggetto di impugnativa, il quale va conseguentemente annullato.

Deve essere invece disatteso il terzo motivo con il quale la ricorrente si duole della degradazione della graduatoria asseritamente definitiva del 30.06.23 in graduatoria provvisoria, visto che la graduatoria in esame concedeva termine per presentare osservazioni agli OO.EE. Il motivo è palesemente sguarnito di interesse, poiché questo modo di procedere non ha certo danneggiato gli OO.EE. che come la ricorrente non erano in posizione utile per ottenere il servizio, ma li ha anzi favoriti, consentendo loro di presentare ulteriori osservazioni che la p.a. ha puntualmente riscontrato e valutato.

Infine, il quarto motivo, con il quale viene contestata l’attribuzione del punteggio per i criteri 3.a, 5.b, 4.a., viene formulato espressamente in subordine alle precedenti censure e risulta quindi assorbito dall’accoglimento del secondo motivo.

Il ricorso in definitiva deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023 e delle operazioni (id est: redazione delle schede valutative e della graduatoria) compiute dalla Commissione tecnica di valutazione nelle sedute del 14-15 giugno 2023 e del 4 settembre 2023.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo ai sensi del d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore della controversia, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta limitata alla fase studio e alla fase introduttiva; non si procede alla liquidazione della fase istruttoria/trattazione e di quella decisionale, in quanto nessuna attività difensiva rilevante è stata concretamente spesa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023 e le presupposte operazioni e schede di valutazione redatte dalla Commissione giudicatrice.

Condanna Helbiz Italia s.r.l., Link Your City Italia s.r.l. e il Comune di Palermo in solido tra loro a rifondere alla società ricorrente le spese del giudizio, che liquida in € 1.800,00 (milleottocento/00) per compensi, oltre spese forfettarie, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO