Pubblicato il 16/01/2024

N. 00157/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01593/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1593 del 2023, proposto da
Urbania s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Conigliaro, Emanuele Lo Voi Geraci, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Cannarozzo Fazzari, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

nei confronti

Montalbano s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Adamo, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

della determinazione dirigenziale n.12201 del 13 ottobre 2023 notificata in data 20.10.2023 e degli atti successivi di revoca del contratto di appalto del 31.5.23 e dell’aggiudicazione.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e di Montalbano s.r.l. unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato in data 30 ottobre 2023, Urbania s.r.l. ha riferito le circostanze che possono come di seguito riassumersi.

Con gravame proposto innanzi a questo Tribunale (r.g. n. 1486 del 2022), la società odierna ricorrente ha contestato l’aggiudicazione in favore della Montalbano s.r.l. unipersonale della gara a procedura telematica aperta indetta dal Comune di Palermo (lotto RD20) per la fornitura di n. 50 isole ecologiche scarrabili informatizzate a n. 8 bocche di carico, complete di n. 400 cassonetti da 1.100 litri e sistema hardware e software di gestione.

Il ricorso è stato accolto con sentenza di questo tribunale, sez. seconda, n. 81 del 16 gennaio 2023.

La decisione è stata gravata con ricorso in appello proposto dalla Montalbano s.r.l. unipersonale.

In data 10 marzo 2023, la stazione appaltante ha disposto l’esecuzione in via d’urgenza della fornitura da parte di Urbania s.r.l.

Con ordinanza n. 132 del 17 aprile 2023, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha rigettato la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla continuità della fornitura del servizio in questione, aggiudicato medio tempore ad Urbania s.r.l. in esecuzione della sentenza di primo grado.

In data 31 maggio 2023, la stazione appaltante e la società odierna ricorrente hanno sottoscritto il contratto di fornitura (atto rep n. 28 del 31 maggio 2023).

Successivamente, con sentenza n. 550 del 28 agosto 2023, il giudice d’appello, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto integralmente il ricorso proposto da Urbania s.r.l. avverso l’aggiudicazione; non risultando agli atti del giudizio prova dell’intervenuta stipula del contratto tra l’amministrazione e la detta società, il C.G.A. non ha provveduto sulla domanda di subentro proposta dall’odierna controinteressata, Montalbano s.r.l. unipersonale, né sull’istanza risarcitoria.

Con nota prot. AREG/947391/2023 del 5 settembre 2023, il Comune di Palermo, preso atto della sentenza di secondo grado, ha disposto la sospensione dell’esecuzione del contratto rep. n. 28/2023, nelle more dell’adozione dei provvedimenti consequenziali alla detta pronuncia.

Urbania s.r.l., con nota del giorno 8 settembre 2023, ha contestato la determinazione assunta dall’amministrazione, sostenendo che la sentenza del C.G.A. non avesse efficacia di giudicato e rilevando che in ogni caso nulla questa aveva disposto sulla sorte del contratto.

A tali note hanno fatto seguito ulteriori scambi epistolari in cui l’amministrazione e l’odierna ricorrente hanno ribadito le rispettive posizioni.

In data 20 ottobre 2023, Urbania s.r.l. ha ricevuto la notifica della determina n.12201 del 13 ottobre 2023, con cui il Comune di Palermo ha preso atto della sentenza del C.G.A. n. 550 del 28 agosto 2023 e del suo c.d. effetto espansivo esterno (art. 336 comma 2 c.p.c.), con conseguente caducazione dell’aggiudicazione disposta favore di Urbania s.r.l. (d.d. n. 955 del 31 gennaio 2023); ha, quindi, dato atto della reviviscenza dell’aggiudicazione precedentemente disposta in favore di Montalbano s.r.l. unipersonale (det. dir. n. 7098/2022) ed ha autorizzato l’esecuzione in via d’urgenza della fornitura da parte dell’odierna controinteressata ai sensi dell’art.32 co. 8 d.lgs. n. 50/2016.

Avverso il detto provvedimento, di cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, Urbania s.r.l. ha dedotto le seguenti censure.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 121 e 122 c.p.a. Eccesso di potere per errato presupposto di diritto che all’annullamento della aggiudicazione segua la nullità del contratto. Difetto di motivazione. Violazione del giudicato cautelare.

Ad avviso della ricorrente, una volta concluso il contratto di appalto, spetterebbe sempre e in ogni caso al giudice che ha annullato l’aggiudicazione il potere di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti (artt. 121 e 122 c.p.a.) e ciò finanche nell’ipotesi di contratto stipulato in esecuzione di un provvedimento giurisdizionale riformato in appello.

Nel caso in esame, il Comune di Palermo, revocando il contratto stipulato con Urbania s.r.l. (più correttamente, dando atto della caducazione del medesimo) avrebbe esercitato un potere di cui non disponeva e che avrebbe potuto essere esercitato unicamente dal giudice di appello; questi, tuttavia, non si è pronunciato sulla relativa domanda, a cagione della mancata produzione in giudizio del contratto stesso.

La stazione appaltante, secondo parte ricorrente, avrebbe dunque dovuto piuttosto adeguarsi a quanto statuito dal giudice d’appello in sede cautelare (ordinanza n. 132 del 17 aprile 2023), ove è stata affermata la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuità della fornitura del servizio. Sotto tale profilo, dunque, la determina impugnata violerebbe il giudicato cautelare.

Violazione di legge per violazione ed errata applicazione dell’art. 3 e 6, l. n. 241/1990 dell’art. 97 Cost. per carenza di motivazione in ordine all’enunciazione di un interesse pubblico attuale e

concreto allo scioglimento del contratto, dell’art. 336 c.p.c. comma II c.p.c. Difetto di motivazione.

Contraddittorietà della motivazione. Difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità. Palese disparità di trattamento.

Anche a volere ammettere che la stazione appaltante sia obbligata a pronunciare la caducazione degli effetti del contratto, rimarrebbe comunque l’obbligo in capo alla medesima di orientare il proprio agire verso il rispetto dei criteri di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione; in tale ottica, il Comune di Palermo avrebbe dovuto tener conto dello stato di esecuzione del contratto stipulato con Urbania s.r.l.

Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Palermo ed Urbania s.r.l.

Con ordinanza n. 629 del 24 novembre 2023 (confermata in appello con ordinanza n. 419 del 19 dicembre 2023), la domanda cautelare è stata respinta.

Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

La tesi sostenuta dalla società ricorrente, secondo la quale, nella presente fattispecie, sarebbe stato rimesso unicamente al giudice d’appello il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto stipulato in esecuzione della sentenza di primo grado – con la conseguenza che, in mancanza di tale pronuncia, il contratto sarebbe stato destinato inevitabilmente a trovare esecuzione – non è affatto condivisibile.

Il giudicato che incida su un provvedimento di aggiudicazione vincola la stazione appaltante, che è tenuta a dare al medesimo esecuzione, dovendo conformare la successiva attività alla pronuncia giurisdizionale.

Nel caso in esame, correttamente ha operato il Comune di Palermo che, in ottemperanza alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Montalbano s.r.l., con determinazione dirigenziale n. 955/2023, ha disposto l’aggiudicazione in favore di Urbania s.r.l. e, successivamente, dando esecuzione alla sentenza di appello n. 550/23, ha applicato il principio dell’effetto espansivo esterno del giudicato, dando così atto dell’intervenuta inefficacia dell’appena menzionato provvedimento di aggiudicazione e della reviviscenza dell’analogo provvedimento già adottato in favore di Montalbano s.r.l. unipersonale.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, “a fronte di una nuova aggiudicazione disposta a seguito della pronuncia di primo grado non sospesa e in testuale esecuzione di quest’ultima, il canone del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata (posto, posto in tema di impugnazioni, dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ., secondo il quale “la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata” e pacificamente applicabile al processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.) importa che l’accoglimento dell’appello implichi l’automatica caducazione della aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure (da ultimo, in termini, Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358; Id., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2527; Id., sez. VI, 13 ottobre 2021, n. 6891)” (così Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2022, n. 380).

Tali conseguenze non hanno luogo soltanto qualora “la nuova determinazione amministrativa non appaia assunta in termini di formale (e, come tale, doverosa e vincolata) esecuzione della sentenza di prime cure, ma appaia il frutto di una autonoma decisione, frutto di un rinnovato apprezzamento degli interessi in gioco, di un ulteriore ed autonomo procedimento istruttorio e di una diversa e specifica valutazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2016, n. 4182)” (ibidem).

Nel caso in esame, la determinazione dirigenziale n. 955/23, di aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente, prodotta agli atti del presente giudizio dal Comune di Palermo, è stata adottata in dichiarata esecuzione dell’obbligo scaturente dalla sentenza di annullamento n. 81/2023, con la conseguenza che dalla riforma in appello di tale pronunciamento giurisdizionale è conseguito l’automatico travolgimento del menzionato provvedimento, favorevole ad Urbania s.r.l. e del conseguente contratto di fornitura.

Non meritano, dunque, condivisione le argomentazioni rese in ricorso, per le quali, in mancanza di una pronuncia giurisdizionale sull’efficacia del contratto – determinata dalla mancata produzione in giudizio del medesimo – sarebbe ormai precluso (oltre che al giudice, essendosi concluso il processo, anche) all’amministrazione di pronunciarsi sull’inefficacia del contratto, con l’inevitabile conseguenza di dovere dar corso al medesimo.

In disparte la possibilità che il giudice – in mancanza di prova sull’intervenuta stipula del contratto – si pronunci sull’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, va comunque osservato che, dando corso alla tesi di parte ricorrente, si finirebbe per concludere che la sorte del contratto sia rimessa alla scelta processuale delle parti di produrre o meno il medesimo agli atti del giudizio.

E ciò è quanto parte ricorrente sembrerebbe aver fatto, guardandosi dal produrre il contratto di cui era parte e del quale era dunque in possesso, per poi sostenere l’innovativo principio secondo cui era ormai preclusa qualsivoglia pronuncia (giurisdizionale o amministrativa) sull’efficacia del medesimo.

Ancor meno condivisibile è poi la tesi per la quale l’amministrazione comunale sarebbe stata tenuta ad osservare le considerazioni rese dal giudice d’appello in fase cautelare, attinenti il periculum in mora ed a dare, di conseguenza, esecuzione al contratto (ormai inefficace) stipulato con Urbania s.r.l.

A fronte del giudicato di rigetto (in appello) del ricorso di primo grado, l’amministrazione era tenuta a dare esecuzione unicamente alla pronuncia di merito, non potendo discostarsi dalla medesima in ragione dell’esigenza di dar corso alla pubblica fornitura; esigenza rilevata, peraltro, in un’ordinanza cautelare, la cui efficacia è stata travolta dalla pronuncia di merito (e della quale, ciononostante, parte ricorrente ha denunciato la violazione).

Infine, non hanno pregio neppure le deduzioni relative alla mancata valutazione dello stato di esecuzione del contratto.

Va, invero, osservato che l’effetto espansivo del giudicato di appello opera automaticamente, non residuando in capo all’amministrazione alcun margine di valutazione; a tale consolidato principio il Comune di Palermo si è legittimamente adeguato. Il contratto stipulato in esecuzione della pronuncia di primo grado (così come il presupposto provvedimento di aggiudicazione) è stato infatti travolto dalla sentenza di appello; quanto all’intervenuta (eventuale) esecuzione del medesimo, questa sarà regolamentata dando applicazione alla disciplina inerente le ipotesi di parziale esecuzione del contratto pubblico di appalto.

Nel caso in esame, peraltro, non risulta nemmeno che parte ricorrente abbia dato esecuzione alla fornitura, essendosi limitata, allo stato, ad ordinare il prodotto da assemblare e consegnare alla stazione appaltante.

In conclusione, il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore delle controparti costituite, liquidandole nella misura di € 5.000,00, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO