Pubblicato il 19/01/2024

N. 00198/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01834/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1834 del 2023, proposto da
Intermedica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alessandro Ansaldi e Giuseppe Spadaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosario Papania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Riccardo Gentile, in Palermo, Piazza Virgilio n. 15;

nei confronti

Gpi S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Trapani n. 0001305 del 31 ottobre 2023 (Delibera.0001305.31-10-2023), con cui, approvati “i verbali della Commissione Aggiudicatrice, relativi alle operazioni di gara Anac 8328760 per l’affidamento della fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi occorrenti alle UU.OO. di Patologia Clinica S.M.T. e Anatomia Patologica dell’ASP di Trapani con lavori di realizzazione dei locali del Laboratorio di analisi del P.O. S.A. Abate di Trapani e relativo arredamento” indetta giusta Deliberazione n. 1256 del 10 dicembre 2021, ha aggiudicato la fornitura di cui al LOTTO N. 40 (sistema diagnostico completo: Emovigilanza – CIG 8956266084), allo società GPI S.p.A., altresì, autorizzando “l’esecuzione d’urgenza della fornitura oggetto del presente provvedimento nelle more della formale sottoscrizione del contratto”;

– del Verbale n. 36 del 17 maggio 2023 (34a seduta riservata) della Commissione Aggiudicatrice ex art. 8 L.R. 12/2011 designata per la «Procedura aperta per la “Fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi occorrenti alle UU.OO. di Patologia Clinica S.I.M.T. ed Anatomia Patologica dell’ASP di Trapani con lavori di realizzazione dei locali del laboratorio di analisi del P.O. S.A. Abate di Trapani e relativo arredamento, suddiviso in 40 lotti funzionali” – gara ANAC n. 8328760» nella parte inerente le operazioni svolte per il LOTTO N. 40 “EMOVIGILANZA” CIG 8956266084, laddove costatata che dalla “documentazione tecnica della GPI S.p.A. non [si] evince la fornitura di 15.000 braccialetti prestampati con codice univoco e 15.000 etichette prestampate con codice univoco, così come richiesto dal Capitolato Speciale a pag. 190 ovvero, per la stampa dei 15.000 fogli A4 Laserband (rif. file “GPI/dichiarazione schede tecniche apparecchiature” pag.24 par. 4.1.1) la fornitura di 130 stampanti laser”, l’Organo di gara non ha proceduto all’esclusione dell’operatore economico GPI S.p.A. dalle successive fasi ed operazioni di gara per inammissibilità dell’Offerta Tecnica presentata;

– del Verbale n. 39 del 14 giugno 2023 (37a seduta riservata) della Commissione Aggiudicatrice ex art. 8 L.R. 12/2011 designata per la «Procedura aperta per la “Fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi occorrenti alle UU.OO. di Patologia Clinica S.I.M.T. ed Anatomia Patologica dell”ASP di Trapani con lavori di realizzazione dei locali del laboratorio di analisi del P.O. S.A. Abate di Trapani e relativo arredamento, suddiviso in 40 lotti funzionali” – gara ANAC n. 8328760», nella parte in cui, in esito alle operazioni svolte per il LOTTO N. 40 “EMOVIGILANZA” CIG 8956266084, per il quale, preso atto della nota di chiarimento presentata da GPI S.p.A. a seguito della richiesta formalizzata in esito alla seduta del 17 maggio 2023 (verbale n. 36 – 34a seduta riservata), l’Organo di gara ha ritenuto l’Offerta Tecnica presentata GPI S.p.A. “in possesso delle caratteristiche minime previste dal Capitolato Tecnico (da pag. 190 a pag. 194) e che non vi sono cause di esclusione e/o di inammissibilità”, attribuendo alla medesima “punti 70/70”, così ammettendo la detta società “alla successiva fase di apertura della Busta C – Offerta Economica”;

– del Verbale n. 43 del 20 giugno 2023 (IV seduta pubblica) della Commissione Aggiudicatrice ex art. 8 L.R. 12/2011 designata per la «Procedura aperta per la “Fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi occorrenti alle UU.OO. di Patologia Clinica S.I.M.T. ed Anatomia Patologica dell”ASP di Trapani con lavori di realizzazione dei locali del laboratorio di analisi del P.O. S.A. Abate di Trapani e relativo arredamento, suddiviso in 40 lotti funzionali” – gara ANAC n. 8328760», nella parte in cui, esaminate e valutate le offerte economiche presentate dalle imprese concorrenti per il LOTTO N. 40 “EMOVIGILANZA” CIG: 8956266084, ha proposto per l’aggiudicazione GPI S.p.A.;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi (e ove occorra) tutte le valutazioni e verbali della Commissione Aggiudicatrice per l’anzidetta procedura di pubblica evidenza, ancorché non conosciuti e/o riservati, nella parte in cui è stata proposta per l’aggiudicazione del LOTTO N. 40 “EMOVIGILANZA” – CIG: 8956266084 la società GPI S.p.A. ovvero si è proceduto al positivo vaglio delle offerte tecnica e/o economica da questa presentate, ovvero comunque si antepongano, in ragione della loro patente illegittimità, alla pretesa sostanziale quivi azionata dalla ricorrente;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

 

Con ricorso notificato il 29 novembre 2023, e depositato il 1 dicembre successivo, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, articolando le censure di:

I. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dei principi di tassatività e inderogabilità delle ipotesi di esclusione e/o inammissibilità – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare: contraddittorietà, irragionevolezza, disparità di trattamento”.

La ricorrente deduce che l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata GPI S.P.A., sarebbe priva della fornitura di n. 15 mila braccialetti prestampati con codice univoco e di n. 15 mila etichette prestampate con codice univoco, così come richiesto dal capitolato speciale d’appalto, difformità che non sarebbe stata sanata dalla controinteressata nemmeno nel corso della procedura.

II. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Legge 7 agosto 1990, n. 241 e ss.mm.ii.; motivazione meramente apparente – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per: errore di fatto e/o travisamento; carenza dei presupposti; perplessità; contraddittorietà (intrinseca ed estrinseca); difetto di motivazione; irragionevolezza”.

La Commissione non avrebbe esternato in alcun modo le ragioni poste a fondamento della scelta operata né, tanto meno, l’iter logico seguito.

III. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione del principio di non ambiguità dell’offerta – Violazione dei principi di concorrenza e par condicio – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare: irragionevolezza, disparità di trattamento”.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per i vizi che ne inficiavano l’offerta economica (priva di qualsivoglia indicazione dei prezzi unitari), considerato l’interesse della Stazione Appaltante a conoscere e controllare i costi, anche legati ai materiali c.d. consumabili, (quali supporti, ricambi, cartucce etc.).

IV. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione del principio di tassatività – Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità – Violazione del principio di concorrenza e parità di trattamento – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare: sviamento di potere”.

La Stazione Appaltante avrebbe ulteriormente contravvenuto alla legge di gara, allorché ha ritenuto ammettere l’offerta tecnica della ditta controinteressata, contenente, anziché la “fornitura di un sistema di controllo per la sicurezza trasfusionale” per come richiesto dal Capitolato tecnico, una soluzione ben diversa, arbitrariamente approntata da GPI S.p.A. e basata sulla stampa dei codici univoci sulle etichette e braccialetti, in luogo di “15.000 braccialetti prestampati con codice univoco” e “15.000 etichette prestampate con codice univoco” indicati dalla lex specialis.

Si è costituita l’Azienda intimata che, con memoria, ha replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso e chiesto il suo rigetto.

Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2023, uditi i difensori delle parti, presenti come specificato nel verbale, il Presidente del Collegio ha dato avviso circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, e la causa è stata posta in decisione.

Ritiene preliminarmente il Collegio di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti.

Il ricorso è fondato alla stregua di quanto appresso specificato.

A mente del Capitolato tecnico si chiedeva alle imprese partecipanti di presentare “un sistema di controllo per la sicurezza trasfusionale aziendale” composto da: “… n°130 dispositivi palmari dedicati al sistema di sicurezza trasfusionale; 15.000 braccialetti prestampati con codice univoco, in cui poter scrivere i dati anagrafici del paziente […]; 15.000 etichette prestampate con codice univoco, da porre sulle provette su cui eseguire le prove crociate di compatibilità; un software specifico che consenta di gestire i dispositivi e che possa ealizzare la massima tracciabilità”.

A fronte di ciò, nel corso della seduta del 17 maggio 2023, la stessa commissione aggiudicatrice aveva inizialmente rilevato (salvo poi recepire i chiarimenti, forniti dalla controinteressata) come, dalla documentazione della controinteressata, non fosse possibile desumere “la fornitura di 15.000 braccialetti prestampati con codice univoco e 15.000 etichette prestampate con codice univoco, così come richiesto dal Capitolato Speciale a pag. 190”.

E invero, in luogo di quanto puntualmente richiesto dalla lex specialis di gara, la società controinteressata ha presentato “la SOLUZIONE Laserband ZEBRA per la stampa dei braccialetti e delle etichette BC su un unico foglio A4 con usuale stampante laser” così proponendo per il lotto in questione la fornitura di “n. 15.000 fogli A4 laserband”.

È evidente pertanto come, sebbene la legge di gara richiedesse la fornitura di materiale prestampato contenente un codice univoco preimpostato, la Stazione appaltante abbia finito invece col munirsi di un sistema che (qualora integrato a cura della stessa con la messa a disposizione delle necessarie stampanti, non oggetto dell’offerta dell’aggiudicataria) consente la stampa di braccialetti dotati di un codice creato dall’utente che attiva il processo di stampa.

Senonché, come in maniera condivisibile dedotto dalla società ricorrente, il prodotto prestampato costituisce un bene diverso dal semplice supporto stampabile; la differenza tra i due articoli è strutturale, in quanto il ricorso a materiale prestampato elimina in radice i tempi, i costi ed i possibili rischi di errore dell’intervento umano nelle fasi di generazione dei codici e di stampa su supporto “in bianco”. Ne discende che la fornitura di supporti stampabili, rispetto alla richiesta di materiale prestampato che era invece contenuta nel bando configura un aliud pro alio, ossia di un “sistema” offerto diverso da quello richiesto dall’Amministrazione.

Neppure può venire in soccorso, nel caso di specie, il principio di equivalenza in relazione al quale la giurisprudenza che ha avuto modo di precisare che “[…] alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata”, con la conseguenza che “il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza” (così, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Per contro detto principio “non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20/06/2022, n. 5034 che a sua volta richiama Cons. Stato, V, n. 5258/19 cit., ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225).

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il provvedimento di aggiudicazione impugnato deve essere annullato.

Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della resistente ASP di Trapani; nulla si dispone al riguardo nei confronti della GPI S.p.A. in quanto non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Condanna l’ASP di Trapani al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori e alla rifusione del contributo unificato; nulla si dispone al riguardo nei confronti della GPI S.p.A. in quanto non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO