Pubblicato il 25/01/2024

N. 00259/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00014/2024 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 14 del 2024, proposto da
Cataldo Strippoli, in relazione alla procedura CIG Z8F3A88E40, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Eugenio Lorusso, Marta Lorusso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gal Isc Madonie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Calabrese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Castellana Sicula, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensiva,

del provvedimento prot. n. 699/23 del 22/11/2023, all’oggetto: PROCEDURA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI CONSULENZA DEL LAVORO, ELABORAZIONE BUSTE PAGA E ADEMPIMENTI CONNESSI – CIG Z8F3A88E40 – COMUNICAZIONE REVOCA AFFIDAMENTO, adottato in data 21 novembre 2023 con cui si dispone la revoca dell’affidamento, in via d’urgenza e sotto riserva di legge, del servizio di “Consulenza del lavoro, elaborazione buste paga e adempimenti connessi” nell’attuazione del P.A.L. “COMUNITA’ RURALI RESILIENTI” CIG Z8F3A88E40 effettuato all’operatore economico Strippoli Cataldo; nonché di tutti gli atti al predetto comunque connesso, siano essi presupposti che conseguenziali, ancorché non conosciuti, comunque lesivi, nonché infine per la condanna dell’Amministrazione evocata al pagamento delle somme dovute in conseguenza dell’annullamento degli atti impugnati nonché in ragione del rapporto comunque instaurato.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gal Isc Madonie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Il Rag. Cataldo Strippoli ha partecipato alla procedura di aggiudicazione del servizio di consulenza del lavoro, elaborazione buste paga e relativi adempimenti connessi (per la durata presumibile di dieci mesi e con valore stimato a base d’asta di € 4.640,00) indetta dal G.A.L. ISC Madonie avente sede in Castellana Sicula e all’esito della quale è risultato aggiudicatario giusta la nota prot. n. 247/23 del 24/04/2023.

Effettuate le verifiche prescritte dalla normativa, il G.A.L. riscontrava, tuttavia, l’esistenza di gravi violazioni fiscali e contributive non dichiarate dall’aggiudicatario, essendo emersa l’esistenza di una significativa posizione debitoria di carattere previdenziale (euro 56.738,72 per contributi, euro 2.168,44 per interessi, euro 1.142,22 per sanzioni) alla data di sottoscrizione della manifestazione di interesse nonché una violazione grave non definitivamente accertata per il mancato pagamento di imposte e tasse dell’ammontare di euro 38.303,81; in relazione all’esito delle verifiche, la stazione appaltante disponeva quindi la revoca dell’aggiudicazione con provvedimento prot. n. 699/23 del 22/11/2023, adottato in data 21 novembre 2023.

Il Rag. Strippoli, con ricorso depositato in data 5.01.24, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la revoca dell’affidamento del servizio in oggetto disposta ai suoi danni, con espressa richiesta di risarcimento del danno per gli importi corrispondenti alle prestazioni non eseguite per responsabilità del G.A.L. e di pagamento degli importi corrispondenti alle prestazioni già eseguite, ancorché senza contratto.

A fondamento della spiegata impugnativa, il ricorrente ha posto due motivi così rubricati:

I. REGOLARITA’ FISCALE. Violazione ed erronea applicazione di legge (art. 80 co. 4 D. L.vo 18 aprile 2016 n. 80). Violazione dell’obbligo di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per erronea presupposizione, perplessità, difetto di istruttoria, carenza ed erroneità della motivazione, sviamento dalla causa tipica.

II. REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA. Sotto altro profilo: Violazione ed erronea applicazione di legge (art. 80 co. 4 D. L.vo 18 aprile 2016 n. 80). Violazione dell’obbligo di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per erronea presupposizione, perplessità, difetto di istruttoria, carenza ed erroneità della motivazione, sviamento dalla causa tipica.

Con il primo motivo, avuto riguardo alle contestazioni di carattere fiscale, dichiara di non avere avuto legale conoscenza, per un asserito vizio della notificazione, dell’atto di accertamento presupposto, emesso dall’Agenzia delle Entrate di Bari, e di avere invece impugnato, con ricorso alla Corte di Giustizia Tributaria di primo grado, notificato all’Agenzia delle Entrate il 20 novembre 2023, la cartella di pagamento n. 01420230036821207000 di € 38.318,44 ricevuta in data 21.09.2023. L’impugnazione della cartella esattoriale inibirebbe l’operatività della causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50/2016, venendo meno sia il requisito “qualitativo” della violazione fiscale contestata (vale a dire, il definitivo accertamento della stessa) sia il requisito “quantitativo” (dal momento che l’effettiva entità del debito tributario risulterà soltanto all’esito del giudizio tributario).

Col secondo motivo, relativo alla omissione contributiva ai danni della propria Cassa di previdenza, sostiene di aver sanato la propria posizione mediante istanza di condono presentata in data 01/02/2023 e sottoscrizione di un piano di ammortamento le cui rate sono in corso di pagamento.

Il Gruppo di Azione Locale I.S.C. Madonie (in breve, G.A.L. Isc Madonie) si è costituito con memoria depositata il 18.01.2024, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (stante la veste formalmente privatistica del Gruppo, come riconosciuta da questo stesso Tribunale con sentenza n. 1658/19 della Sezione II, e la natura conseguentemente non autoritativa degli atti adottati) e deducendo variamente l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Indi, all’udienza camerale del 24 gennaio 2024, il ricorso – previa rinuncia alla domanda cautelare con dichiarazione depositata il 22 gennaio 2024 a opera della parte ricorrente – è stato posto in decisione.

DIRITTO

Quanto sopra premesso, il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti e non ostandovi la rinuncia alla domanda cautelare, la quale – come da giurisprudenza consolidata – non preclude al giudice di trattenere la causa in decisione per emettere una sentenza in forma semplificata (v. CGARS, sentenza 22/08/2022, n. 936).

Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per l’asserito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della presente controversia, relativa a una procedura di affidamento posta in essere da un soggetto solo formalmente privato.

Le controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture sono devolute per legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorché siano “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative” (art. 133, comma 1, lett. e-1, c.p.a.).

Sul piano soggettivo, la giurisdizione esclusiva prescinde, invero, dalla natura pubblica o privata della stazione appaltante ed opera anche laddove le procedure di affidamento siano poste in essere, come nella fattispecie, da soggetti privati, purché gli stessi siano “comunque” tenuti all’applicazione della normativa europea ovvero al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalle norme interne.

L’art. 3 del Codice dei contratti pubblici approvato con d. lgs. n. 50/2016, come noto, ricomprende nella nozione di stazione appaltante non solo le amministrazioni tradizionali ma anche soggetti privati equiparati quoad materiam, quali gli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche e le società pubbliche di cui al d.lgs. n. 175/2016.

In particolare, l’istituto dell’organismo di diritto pubblico è stato introdotto dalle direttive comunitarie che hanno disciplinato la materia degli appalti pubblici, quale soluzione concepita per individuare le amministrazioni aggiudicatrici, ovvero i soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte dalle norme comunitarie. A sua volta, il codice dei contratti pubblici ha assoggettato gli organismi che non siano pubbliche amministrazioni nazionali alle regole di evidenza pubblica a prescindere dal superamento della soglia economica stabilita dalle direttive europee. Ne deriva che la natura di organismo di diritto pubblico di un soggetto impone l’assoggettamento dello stesso alle regole nazionali dell’evidenza pubblica anche rispetto all’affidamento di appalti sotto-soglia, come quello oggetto della presente controversia.

La normativa comunitaria, confluita nel codice dei contratti (art. 3, comma 1, lett. d) individua l’organismo di diritto pubblico alla stregua di tre parametri, da intendersi come requisiti cumulativi:

1) l’istituzione in vista del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;

2) la personalità giuridica (di diritto pubblico o privato);

3) la sottoposizione a un’influenza pubblica dominante, desunta dai seguenti tre fattori alternativi:

3.1) il finanziamento pubblico maggioritario;

3.2) il controllo pubblico sulla gestione;

3.3) l’attribuzione alla mano pubblica della nomina di più della metà dei componenti gli organi di direzione, amministrazione o vigilanza dell’ente.

Ebbene, a parere del Collegio, tutti e tre i requisiti caratterizzanti l’organismo di diritto pubblico sono agevolmente e positivamente ravvisabili in capo al G.A.L. Isc Madonie.

Come riferito dallo stesso Gruppo resistente, il Gal ISC Madonie è “un’associazione privata, senza fine di lucro, costituita da soggetti privati e pubblici che con decreto assessoriale n. 1669 del 27/12/2010 è stata iscritta nel registro regionale delle persone giuridiche”, di modo che è pacificamente presente il requisito sub 2) della personalità giuridica.

Tale associazione ha, inoltre, “come scopo sociale, la programmazione e la concretizzazione dello sviluppo economico-sociale attraverso il recupero ambientale, la valorizzazione e la gestione integrata delle risorse territoriali del comprensorio madonita”. Lo scopo sociale dell’ente evidenzia, pertanto, la finalizzazione dello stesso al soddisfacimento di bisogni di interesse generale (id est: sviluppo del territorio e recupero ambientale) delle comunità locali di riferimento. Inoltre, il G.A.L. in questione non ha forma societaria, ma di mera associazione di diritto privato costituita ai sensi degli art. 14 e ss. del codice civile, e non persegue fine di lucro, non opera cioè sul mercato per erogare beni e servizi alla collettività come soggetto imprenditoriale ai sensi dell’art. 2082 c.c., il che esclude il carattere industriale o commerciale dell’attività svolta da tale persona giuridica (requisito sub 1).

Infine, l’associazione è sottoposta a un’influenza pubblica dominante (requisito sub 3), evincibile dalla natura prevalentemente pubblica della compagine associativa e dal finanziamento maggioritario dell’attività a opera degli enti pubblici associati. Infatti, come si ricava dal suo atto costitutivo (doc. allegato n. 2 alla memoria di costituzione), il Gal Isc Madonie è una associazione istituita e costituita dai seguenti enti e organismi di categoria: Comune di Castellana Sicula, Comune di Castelbuono, Comune di Gangi, Comune di Polizzi Generosa, Comune di Pollina, Ente Parco delle Madonie, Confederazione Italia Agricoltori sede provinciale di Palermo e Euromed-Carrefour Sicilia Centro di Informazione e Animazione Rurale. Solo queste ultime due sono delle associazioni private, mentre tutti gli altri associati sono enti pubblici territoriali (i Comuni del comprensorio madonita) e non economici (Ente Parco delle Madonie). Dall’atto costitutivo (art. 7) risulta altresì che la quota maggioritaria di finanziamento è riservata agli enti pubblici: su un patrimonio complessivo di 82 milioni di lire, l’Ente Parco delle Madonie contribuisce con una quota di 50 milioni, i singoli Comuni con una quota di 5 milioni ciascuno, mentre gli altri associati con una quota di 3,5 milioni. Nel complesso, su un patrimonio di 82 milioni di lire, la quota in mano ai privati (CIA ed Euromed) è di soli 7 milioni di lire.

La natura di organismo di diritto pubblico del G.A.L. Isc Madonie ne comporta l’assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica disciplinate dal codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016) ai fini dell’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e giustifica la devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e-1, c.p.a., a prescindere dalla veste formalmente privatistica dell’ente considerato.

La conclusione cui si è qui pervenuti in punto di giurisdizione nella presente controversia non è in contrasto con gli assunti propri della sentenza n. 1658/19 pronunciata dalla Sezione II di questo Tribunale. In quel caso, infatti, erano in contestazione atti relativi a una procedura per l’assunzione di personale alle dipendenze del G.A.L. e venne dichiarata la giurisdizione del G.O. sulla base della veste formalmente privatistica dell’ente assuntore, non rientrando le associazioni di diritto privato, che come il G.A.L. Isc Madonie sono partecipate solo in parte da enti pubblici, nella nozione (più ristretta) di pubblica amministrazione accolta dall’art. 1 comma 2 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che così recita:

“2. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”.

Il testo unico del pubblico impiego non conosce, invero, la più ampia ed elastica definizione di “organismo di diritto pubblico” accolta nel codice dei contratti pubblici, e ciò spiega la differente soluzione del caso in punto di individuazione del giudice munito di giurisdizione.

D’altronde non può destare meraviglia la circostanza per cui un medesimo soggetto possa essere qualificato come “privato” o come “pubblico” a seconda dei diversi ambiti di disciplina coinvolti nella sua azione. Infatti, è ormai riconosciuto tanto dottrina quanto in giurisprudenza come si sia nel tempo affermato nella legislazione nazionale, sotto l’influenza del diritto comunitario, un concetto di ente pubblico “elastico”, secondo il quale alcuni organismi, più che essere enti pubblici in ogni loro sfera di azione e di manifestazione, sono considerati, o meno, enti pubblici in riferimento ai singoli istituti che di volta in volta vengono in considerazione (l’accesso agli atti, le gare di appalto, il controllo contabile). La legislazione nazionale si è in altri termini aperta “ad una nozione dinamica di ente pubblico, così qualificando un ente come pubblico non perpetuamente, ma per scopi peculiari. È quanto è accaduto in materia di appalti e di accesso ai documenti amministrativi” (Cons. Stato, Sez. V. 24/15/2021, n. 7867).

Nella presente controversia va quindi affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo quanto all’impugnativa del provvedimento di revoca del servizio precedentemente aggiudicato al ricorrente.

Nel merito, i motivi alla base del ricorso sono infondati.

Non può essere condiviso, quanto al primo motivo, l’assunto per il quale l’impugnazione in sede giurisdizionale della cartella esattoriale emessa dall’agente della riscossione per il recupero del debito fiscale oggetto di accertamento tributario impedisca alla stazione appaltante di decretare l’esclusione dalla procedura dell’operatore economico cui la violazione tributaria si riferisce in applicazione dell’art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50/2016.

Se è vero che una violazione grave e definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali comporta l’esclusione automatica da una procedura d’appalto ai sensi del primo periodo del quarto comma dell’art. 80 cit. e che la proposizione di un ricorso in sede tributaria impedisce all’accertamento di diventare definitivo, non è meno vero che l’amministrazione conserva il potere discrezionale di escludere il concorrente dalla gara anche in presenza di violazioni non definitivamente accertate di cui è “a conoscenza” e che possa “adeguatamente dimostrare” (art. 80, comma 4, quinto periodo).

Nel caso di specie, la stazione appaltante è venuta a conoscenza del debito tributario in seguito a ricerche effettuate presso i competenti uffici finanziari e la violazione è adeguatamente dimostrata, come riferito nel provvedimento gravato, “dal certificato carichi erariali, rilasciato dall’Agenzia delle Entrate Direzione Prov.le Bari Ufficio Terr.le di Bari con nota AGEDP-BA [REGISTRO UFFICIALE 146490/05-06- 2023][264798648/256641570, che evidenzia una violazione grave non definitivamente accertata pari ad euro 38.303,81”.

Sostiene il ricorrente che l’impugnazione avanti al giudice tributario della cartella di pagamento emessa per il recupero del suddetto debito determini il venir meno tanto del presupposto “qualitativo” dell’esclusione (id est, la definitività della violazione) quanto di quello “quantitativo” (non potendosi affermare nulla di certo circa l’entità di un debito tributario ancora sub iudice).

Sennonché, a smentire il sofisma dialettico così costruito, vale il rilievo per cui, come visto, la pendenza di un contenzioso giudiziario sulla procedura amministrativa di recupero del credito tributario, nel precludere un accertamento definitivo della violazione, incide sul solo presupposto di carattere “qualitativo” dell’esclusione automatica dalla gara, non già su quello dell’esclusione “facoltativa” che la stazione appaltante può sempre disporre in presenza di violazioni comunque “gravi”, come quella qui considerata in relazione all’ammontare, non contestato dal ricorrente, del debito fiscale di importo superiore alla soglia dei 35.000 €.

Viceversa, ove si ritenesse che basti sempre e comunque a impedire l’esclusione da una gara di appalto la proposizione di un ricorso avanti al giudice tributario (tanto più se il ricorso è proposto, come nella fattispecie, per soli vizi formali attinenti alla validità della notifica dell’atto di accertamento presupposto senza che sia contestato, in concreto, l’ammontare dell’imposta non pagata), risulterebbe vano, giacché mai utilizzabile, il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nei casi di violazioni non definitivamente accertate, con conseguente e irragionevole interpretatio abrogans dell’art. 80, comma 4 in parte qua.

Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale il ricorrente assume l’erroneità del provvedimento di revoca dell’incarico – quanto all’apprezzamento della portata “escludente” del mancato versamento alla Cassa di appartenenza di contributi per un ammontare di € 56.738,72 – in ragione della regolarizzazione della propria posizione contributiva.

A questo proposito, osserva il Collegio che il ricorrente ha provveduto sì a regolarizzare la propria posizione contributiva, ma solamente in epoca successiva alla presentazione della propria manifestazione di interesse alla procedura. Ed invero, la domanda di partecipazione alla gara, nella quale risulta quindi falsamente attestata l’assenza di cause di esclusione rilevanti ai sensi dell’art. 80, d. lgs. n. 50/2016, era stata redatta l’11.01.2023, mentre la domanda di condono – cui ha fatto seguito la sottoscrizione del piano di rateazione in corso di validità – veniva presentata l’1 febbraio 2023.

Da tale circostanza, unitamente alla mancata comunicazione al G.A.L. delle vicende riguardanti le proprie pendenze fiscali, la stazione appaltante ha tratto conseguentemente argomento per dubitare dell’affidabilità e dell’integrità professionale dell’operatore economico, ritenendo irreparabilmente compromesso il rapporto fiduciario e addivenendo alla decisione finale di escluderlo dalla procedura ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50/2016.

Alla luce di quanto sin qui argomentato, il ricorso risulta infondato e deve essere rigettato.

La domanda di pagamento dei servizi resi in mancanza di contratto anteriormente alla revoca dell’incarico, dal canto suo, non può essere esaminata in questa sede, in quanto attiene a controversia relativa allo svolgimento di prestazioni di fatto, non involgente l’esercizio di poteri amministrativi e rientrante pertanto nella cognizione del Giudice ordinario.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo ai sensi del d.m. n. 55/2014 in ragione del valore della causa, della complessità delle questioni affrontate e della concentrazione del rito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna Cataldo Strippoli a rifondere a G.A.L. Isc Madonie le spese del giudizio, che liquida in € 2.376,00 (duemilatrecentosettantasei/00) per compensi, oltre spese forfettarie, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO