Pubblicato il 26/01/2024
N. 00311/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01946/2022 REG.RIC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1946 del 2022, proposto da
Guerrato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Macchia, Stefano Vinti e Roberto Milia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.R.N.A.S. – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Civico – di Cristina – Benfratelli”, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della Delibera del Direttore Generale n. 001381 del 20 ottobre 2022 (Doc.1) avente ad oggetto “servizio integrato di Gestione Energetica, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici a servizio dell’A.R.N.A.S. – maggiori oneri per variazione del prezzo dei servizi energetici – conguaglio terzo trimestre 2022”, da un lato, nella parte in cui determina il valore del conguaglio, applicando la clausola del Capitolato speciale che ancora la revisione prezzi agli “indici di variazione della tariffa-costo di mercato dell’energia elettrica, e della tariffa del gas metano come stabilite dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas” (ARERA), dall’altro, nella parte in cui decurta ulteriormente il suddetto importo revisionale in asserita applicazione dell’art. 1664 c.c.;
– della clausola di cui all’art. 3.02, B), del Capitolato Speciale d’Appalto sulla cui base si è determinato l’importo del conguaglio di cui alla Delibera impugnata;
nonché per l’accertamento:
– del diritto della società Guerrato S.p.A. ad ottenere da A.R.N.A.S. – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli” l’adeguamento del corrispettivo contrattuale, ai sensi dell’art. 115 del D.lgs. 163/2006 nonché in conformità ai principi di buona fede e correttezza, secondo indici ed importi revisionali che tengano conto dell’effettiva variazione dei costi delle materie prime di gas ed energia elettrica nel libero mercato;
– del diritto della società Guerrato S.p.A. all’adeguamento dei corrispettivi ex art. 115 D.lgs. 163/2006, senza che si possa operare alcuna decurtazione ai sensi dell’art. 1664 c.c.;
nonché per la condanna:
di A.R.N.A.S. – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli” al pagamento dei relativi importi, oltre interessi e/o rivalutazione monetaria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2023 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la ricorrente espone che:
– con atto deliberativo n. 2158 del 24 ottobre 2012, l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli”, indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c, del D.lgs. 163/2006 s.m.i. ed in conformità alla L.R. 12/11, per l’affidamento del servizio di gestione energetica integrata dell’ARNAS Civico G. Di Cristina Benfratelli di Palermo per anni 9 prorogabile fino di anni 13 complessivi;
– risultata aggiudicataria di detta gara, il 12 gennaio 2015 sottoscriveva il relativo contratto del quale il 19 aprile 2016 veniva avviata la fase esecutiva;
La ricorrente impugna la deliberazione in epigrafe indicata, deducendo censure di:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere, perplessità dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità manifesta.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 3.02 del Capitolato d’oneri allegato al contratto di appalto. Eccesso di potere per travisamento ed erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità manifesta. Violazione dei principi di imparzialità della Pubblica Amministrazione.
Chiede, oltre all’annullamento della predetta delibera, che sia accertato il suo diritto ad un’istruttoria adeguata affinché i prezzi contrattuali siano effettivamente adeguati alla variazione dei costi dei fattori produttivi ai fini di garantire l’equilibrio contrattuale, e senza applicazione della diversa ed incompatibile disposizione di cui all’art. 1664 c.c., con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento, a titolo di revisione prezzi per il primo trimestre dell’anno 2023, della complessiva somma di Euro 1.553.907,53, oltre Iva, così come richiesta con nota del 12.04.2023, calcolata sulla base della variazione effettiva dei prezzi all’ingrosso, come dedotta dalla variazione dei prezzi del GAS – pubblicati da ARERA per il mercato domestico sterilizzando l’effetto distorsivo della componente negativa UG2c.
L’Azienda Ospedaliera intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2023, previo avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. di possibili profili di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del G.A., il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Il capitolato d’oneri prevede che il valore del compenso annuo sarà oggetto di aggiornamento parametrato: (i) per la “quota a compenso degli oneri per la fornitura di energia sugli indici di variazione della tariffa-costo di mercato dell’energia elettrica, e della tariffa del gas metano come stabilite dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas” (oggi ARERA); (ii) per la “quota a compenso degli oneri di esercizio, gestione, monitoraggio, conduzione e manutenzione” in ragione della variazione risultante dalle tabelle Assistal operaio IV livello.
Come già rilevato da questo Tribunale in analoghe controversie incardinate dalla ricorrente:
– “… la predetta previsione contrattuale costituisce una clausola di adeguamento del corrispettivo ancorata a specifici criteri e parametri predeterminati;
– ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm., le controversie in tema di revisione prezzi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia che la contestazione riguardi la spettanza della stessa, sia che afferisca alla determinazione dell’esatto suo importo come quantificato dal concreto provvedimento applicativo (Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2022, n. 2157);
– si individua un’eccezione alla predetta regola di riparto della giurisdizione rinvenibile «nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2022, n. 3935);
– nello specifico è stato affermato che, «nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cass. civ., sez. un., 22 novembre 2021, n. 35952, ord.);
– non è pertinente il mero richiamo alla disciplina ex art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile al caso di specie) poiché a fronte di una specifica clausola negoziale di regolamentazione e di adeguamento del corrispettivo in cui è riconosciuta ex ante la spettanza, nella quale sono individuate sia le tempistiche sia i criteri e i parametri per determinare l’importo, nessuna residua discrezionalità o potere di supremazia in capo alla Stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 16 giugno 2022, n. 1380), giacché anche la questione vertente sulla sua interpretazione – che costituisce l’oggetto del presente giudizio – rimanda ai criteri generali di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. nell’ottica dell’accertamento dell’effettiva portata di un diritto soggettivo dell’impresa (Cass. Civ., sez. un., 13 luglio 2015, n. 14559, ord.) e non di un rapporto autoritativo” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11/05/2023, n. 1543/2023).
Facendo applicazione al caso di specie dei suesposti principi, dai quali il Collegio non vede motivi per discostarsi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione da declinarsi in favore del giudice ordinario dinnanzi al quale il giudizio potrà riassumersi ai sensi dell’art. 11 c.p.a..
Le spese di lite possono compensarsi tenuto conto della novità della questione rilevata ex officio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
IL SEGRETARIO